|
KADA - YARGI / YARGIÇ |
HAKKINDA GIYABEN HÜKÜM
VERİLEBİLECEK KİMSELER
Bu başlık altında,
aleyhine hüküm verilecek gaib şahsa ilişkin ölçü, aleyhine hüküm verilebilmesi için
şart koşulan gaiplik hali ve buna dair meseleler ele alınacaktır.
Aleyhinde şahitlerin
dinlenilip hüküm verileceği gaip kimse uzak mesafede bulunan kimsedir.
Bu mesafe sabah erken
yola çıkan kimsenin geceleyin dönemeyeceği uzaklıktır. [Zayıf] bir görüşe göre
namazların kısaltılabileceği mesafedir.
Yakında olan kişi
mahkemede hazır olan kimse gibidir. Kendisi mahkemede hazır bulunmadıkça onun
şahitleri dinlenilmez ve kendisi lehine hüküm verilmez. Ancak gizlenmek veya
güçlenmek amacıyla gelmeyen kişi bunun dışındadır.
Daha güçlü görüşe göre
kısas ve kazif haddine ilişkin davada gaip kimse aleyhine hüküm verilir.
Allah'a ait olan had cezalarında ise gıyaben aleyhte hüküm verilmez.
Hakim gaib olan bir
kimse aleyhine şahitleri dinledikten sonra gaip şahıs hüküm vermeden önce gelse
hakim şahitlerin tekrar şahitlik yapmasını istemez. Şahitlerin ifadelerini gaip
şahsa bildirir ve ona, şahitlerin şahitliğe elverişli olmadığını ispat etme
imkanı tanır.
Hakim şahitleri
dinledikten sonra azledilse, sonra tekrar göreve getirilse şahitleri tekrar
dinlemesi gerekir.
Hakime, şehirde olan bir
kimse ile ilgili şikayette bulunulduğunda hakim yaş çamur veya başka bir şeyden
oluşan mührü [şikayette bulunan zat aracılığıyla] ilgili şahsa gönderir, şayet
şahıs mahkemeye gelmezse bunun için görevli bir memuru onu getirmek üzere
gönderir. Yine gelmekten kaçınırsa devletin güvenlik kuvvetleri aracılığıyla
onu mahkemeye [zorla] getirir ve [gelmemekte direttiği için] kendisine tazir
cezası uygular.
Şikayet edilen kişi
hakimin görev bölgesi dışındaysa hakim onu getirtemez.
Hakimin görev bölgesinde
olmakla birlikte hakimin orada bir vekili varsa onu mahkemeye getirmez hakimin
vekili şahitleri dinler ve buduruu hakime mektupla gönderir. Hakimin vekili
yoksa daha doğru görüşe göre günü birlik gidip gelme mesafesindeyse mahkemeye
getirilir. Bu, [sabah] erkenden yola çıkan kişinin geceleyin geriye
dönebileceği mesafedir.
Erkeklerin arasına
kanşmayan kadının mahkemeye getirilmez.
Bu, ihtiyaçlan için çokça
dışan çıkmayan kadındır.
323. Aleyhine şahitlerin
dinlenilecek ve bu şahitlik gereğince hüküm verilecek olan gaib kişi uzak
mesafede bulunan kişidir.
[Bu mesafenin uzaklığı
ne kadardır? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]
Birinci görüş
Bu mesafe, [sabah]
erkenden yola çıkan kişinin -Bulkini'nin açıkladığı üzere mahkemelerin
kapanmasından sonra- gece vakti evine dönemeyeceği uzaklıktır. Çünkü bu
mesafede olan birini mahkemeye gelmekle yükümlü tutmak, onun gece vakti
ailesinden ve memleketinden ayrı düşmesi sebebiyle zorlukla karşılaşmasına yol
açar.
Bulkini şöyle demiştir:
Nevevi'nin ifadesi
düzgün değildir; çünkü onun "oradan" ifadesi uzak mesafe ile
ilgilidir.
Oysa uzak mesafe
kendisinden dönülmeyen mesafe olmayıp erken vakitte hakimin bulunduğu şehre
yola çıkan kişinin geceleyin evine ulaşamayacağı mesafedir.
Bazıları şöyle demiştir:
Nevevi "erkenden evinden çıkan" demiş olsa ifadesi düzgün olurdu.
Nevevi'nin kastettiği de
budur.
Not: Nevevi'nin "geceleyin" derken
kastettiği gecenin başlangıcı [yani akşamldır. Bu, normalde insanların
yolculuğunun bittiği zaman süresidir.
İkinci görüş
[Zayıf] bir görüşe göre
bu mesafe namazların kısaltılabileceği uzaklık mesafesidir. Çünkü şeriatın sahibi,
hazır olan kimsenin hükmü hakkında bu mesafeyi ve altını dikkate almıştır.
324. Yakında olan yani
yukarıdaki her iki görüşe göre de belirtilen mesafeden daha düşük bir mesafede
olan kimse şehirde olan kimse gibidir. Dolayısıyla kendisi mahkemede hazır
bulunmadıkça onun aleyhine şahitler dinlenmez ve hüküm verilmez. Ancak
gizleniyorsa veya başkalarından destek almak için orada bulunuyor ve hakim onu
gerek kendisi gerekse devlet güçleriyle mahkemeye getiremiyorsa o zaman onun
aleyhinde şahitler dinlenir ve aleyhinde hüküm verilir. Hakim bu kimseyi
savunmak için bir avukat tayin etmez. Bu şekilde hareket edilir; çünkü tıpkı
gaib olan şahıs gibi kendisine ulaşmak imkansız hale gelmiştir. Aksi takdirde
insanlar bunu, hakkı iptal etmek için bir yol edinirler.
325. Yukarıdaki durumda
davacı, tıpkı gaib olan şahsın durumunda olduğu gibi şahitleri bulunduğu halde
yemin eder mi yoksa diğer şahsın mahkemeye gelme gücü bulunduğundan davacı
yemin etmez mi? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmakta olup Bulkini ilk
görüşü doru bulmuştur; çünkü bu, hükümde ihtiyata uygun alandır. Diğer şahsın
gelmemesi buna engel değildir. Buna karşılık el-Udde yazarı, Maverdi ve Rüyanı
ise ikincisini tek görüş olarak kabul etmiştir. Ezrai ve başkalarının da doğru
kabul ettiği üzere bu ikinci görüş daha güçlüdür.
Not: Bunların tümü, şehrin dışında olan hasım
hakimin yetkili olduğu bölge kapsamında olduğunda geçerlidir. Şayet buranın
dışında ise uzaklık ve yakınlık aynı ölçüye tabidir. Bu durumda onun aleyhinde
şahitler dinlenir, hüküm verilir ve bu durum, şahsın bulunduğu bölgenin
hakimine mektupla bildirilir. Bunu Maverdi ve başkaları söylemiştir.
326. [Gaib olan kişi
aleyhinde hangi konularda hüküm verilebilir? Bu konuda İmam Şafii'ye ait üç
görüş bulunmaktadır:]
Birinci görüş
En güçlü görüşe göre
insanlara ait haklardan olan kısas ve zina iftirası suçlarında gaib şahıs
aleyhinde [gıyaben] hüküm verilmesi caizdir; çünkü bu insan hakkı olması
açısından mal davasına benzemektedir. Allah hakkı olan hadlerde ve Allah hakkı
olan tazir suçlarında ise gıyaben hüküm verilemez. Çünkü Allah hakkı
müsamahaya, cezanın def edilmesine dayalıdır; zira insanların aksine Allah
ihtiyaçsızdır. İnsan hakları ise insanın muhtaç bir varlık olması sebebiyle
işin sıkı tutulduğu bir konudur.
İkinci görüş
Ceza konularında gaib
şahıs aleyhinde hiçbir şekilde hüküm verilemez; çünkü cezaların mümkün olduğu
ölçüde def edilmesine çalışılır, cezayı uygulama kapısı genişletilmez.
Üçüncü görüş
Mal davalarında gaib
şahıs aleyhinde hüküm verilebildiği gibi bütün ceza konularında da gaib
aleyhine hüküm verilir.
327. Allah hakkı ile kul
hakkının birleştiği hırsızlık gibi konularda gaib şahıs aleyhine el kesme değil
mal borcuna hükmedilir. Bunu Kadı Ebu't-tayyib ve başkaları söylemiştir.
328. Allah hakkından
olan malı konular kul hakları gibi değerlendirilir.
329. Hakim, kayıp şahıs
veya çocuk ya da akıl hastası aleyhinde şahitleri dinledikten sonra tüm bu
durumlarda henüz hüküm vermeden önce kayıp şahıs gelse veya çocuk aklı başında
olarak buluğ çağına erse yahut akıl hastası iyileşse hakim şahitleri dinlemeyi
tekrarlamaz, yani bunu
yapması gerekli değildir.
Şu durum bundan
farklıdır: [Şahitliğe şahitlik edilmesi meselesinde] ikinci dereceden şahitlerin
şahitliğini yerine getirmesinden sonra henüz hakim hüküm vermeden öcne asıl
şahitler gelse hakim ikinci dereceden şahitlerin şahitliğiyle hüküm vermez;
çünknü onlar asıl şahitlerin bedelidir. Asıl varken bedelin hükmü yoktur.
Bu durumda hakim yukarıda
belirtilen şahıslara [şahitleri dinlediğine ilişkin] durumu haber verir ve daha
sonra onu şahitlerin şahitliğinin elverişli olmadığına ve onların kendisi
aleyhinde şahitlik yapamayacağına ilişkin [şahitlerle arasında daha önceden
oluşan] düşmanlık vb. bir sebep zikretmesine imkan tanır. Bunun için kendisine
üç gün süre verir.
330. Hakim hüküm
verdikten sonra ise bu şahıs borcunu daha önceden ödediğine veya alacaklının
kendisini ibra ettiğine dair şahit ileri sürebilir.
331. [Şayet şahitlerin
şahitliğe elverişli olmadığını ispatlamak istiyorsa] şahitlerin şahitlik
yaptıkları esnada şahitliğe elverişli olmadığını ispat etmek durumundadır;
çünkü [herhangi bir tarih belirtmeksizin "bu şahitler, benim aleyhimde
şahitlik yapmaya elverişli değildir" şeklinde] mutlak bir ifade verirse
-Rafii ve Nevevi'nin belirttiği üzere- onların elverişsizliği hakimin hüküm
vermesinden sonra gerçekleşmiş olabilir.
332. Şahitlerin
elverişsizliğini ifade etmeyi "şahitliğin yapıldığı gün" şeklinde
kayıtlamanın bir anlamı yoktur. Aksine kişi şahitliğe elverişsizliğin şahitlik
gününden önce olduğunu belirtir ve aradan şahitlerin elverişsizlikten
kurtulabileceği kadar bir süre geçmemişse hüküm yine böyledir. Aradan
elverişsizliğin ortadan kalkacağı kadar bir süre geçmişse onların elverişsiz
olduğunu belirtmenin bir etkisi yoktur. Bunu Maverdi açık olarak belirtmiştir.
Ezrai şöyle demiştir:
Bana göre çocuğun sefih olarak buluğa ermesi dikkate alınmaz; çünkü akıl
hastası olarak buluğa ermesi durumunda olduğu gibi bu durumda da çocuk üzerinde
kısıtlama devam edecektir.
333. Hakim, [gaib olan
şahıs aleyhindeki] şahitleri dinledikten sonra azledilse ve sonra tekrar tayin
edilse şahitliği tekrar ettirmesi kesinlikle gereklidir; ilk dinlemesi
azledilmesi sebebiyle geçersiz hale geldiği için ona dayanarak hüküm veremez.
Not: Hakim, görev bölgesinin dışına çıktıktan
sonra dönse, velayet yetkisi devam ettiği için önceki dinlemesine dayalı olarak
hüküm verebilir.
Nevevi daha sonra bu
başlığa özgü olmayan aşağıdaki bazı meseleleri de zikretmiştir.
334. Bir kimse, uğradığı
bir haksızlığın giderilmesi talebiyle şehirde bulunan bir kimse aleyhine dava
açarak ilgili şahsın mahkemeye getirilmesini istese, dava açılan şahıs iddiayı
dinleyip cevap verebilecek durumda ise ve Maverdi ve başkalarının belirttiğine
göre hakim davacının yalan söylediğine ilişkin bir bilgiye sahip değilse
davalıyı mahkemeye getirtmesi gerekir. Bu iki şahıs arasında bir muamele
bulunduğunu bilsin ya da bilmesin böyledir. Bu, hükümlere ilişkin şiarın
uygulanması içindir. Diğer şahsın, hakimlerin mertebelerine riayet etmek
amacıyla mahkemeye gelmesi gerekir.
İbn Ebi'd-Dem şöyle
demiştir:
Hakim kendisinden
mahkemeye gelmesini istediğinde bu şahsın [kendisini savunsun diye] avukat
tutması veya hak talebinde bulunana bunu ödemesi değil bu çağrıya icabet etmesi
gerekir.
Böyle olması gerektiği
açıktır.
335. İbn Süreyc'den
nakledildiğine göre hakim, toplumda saygın konumda bulunan kişileri kendi evine
getirtir mahkemeye getirtmez. Mezhepte esas alınan görüşe göre ise bu konuda
bir ayrım söz konusu değildir.
336. Mahkemeye
getirmenin gerekliliği hükmünden, bir işi bizzat görmesi için ücretle tutulan
ve mahkemeye gitmesi halinde işverenin hakkının ortadan kalkacağı kimse istisna
edilmiştir. Bunu Subki, el-Mühezzeb'e yazdığı şerh'in "teflis"
bölümünde söylemiştir.
Bunu Gazali'nin
"bir işi bizzat yapması içn ücretle tutulan kişinin hapsedilmeyeceği"
şeklindeki görüşten almış ve şöyle demiştir:
Evli bile olsa evinde
durmayıp dışarıda açık gezinen bir kadının mahkemeye getirilip
hapsedilebileceği konusunda alimlerimizin ittifak ettiği zikredilerek buna
itiraz edilemez; çünkü işçi tutmanın beklenen belirli bir süresi olup bu da
icare akdinin bittiği vakittir. Nikah akdi ise böyle değildir.
337. Ravdatü't-talibin'in
el-Udde adlı eserden aktardığına göre şikayette bulunulan kişi [halkın içine
karışmayıp] korunan ve saygı gösterilen kimselerden olup hakim, şikayette
bulunan kişinin onu mahkemeye getirterek insanların gözünde küçük düşürüp
eziyet etmek istediği kanaatine sahip olursa mahkemeye getirtmez. Ancak davayı
kendisine işittirecek bir kimseyi ona yollar. Burada onun koruma altında
olması, evinde oturan örtülü kadın gibi değerlendirilmiştir. Süleym er-Razı,
et-Takrlb adlı eserinde bunu kesin bir dille aktarmıştır.
338. Hasmı mahkemeye
getirme açısından Cuma günü ile diğer günler eşittir. Ancak hatip minbere
çıktıktan sonra Cuma namazı bitinceye kadar mahkemeye getirilmez. Yahudi ise
Cumartesi günü mahkemeye getirilir, onun Cumartesi günü [evinden çıkmama / iş
yapmama uygulaması] kesintiye uğratılır.
Zerkeşi şöyle demiştir:
Hristiyanın Pazar günü getirilmesi de Yahudiye kıyas edilir.
339. Bir kimseyi hasmı
mahkemeye vermeden hakime gitmeye çağırsa [ne olur?]
Cüveyni'nin belirttiğine
göre mahkemeye gitmesi gerekmez. Vacip olan, şayet üzerinde hak varsa hakkı
ödemektir.
el-Havi, el-Mühezzeb ve
el-Beyan adlı eserde mutlak olarak mahkemeye gitmenin gerekli olduğu
belirtilmiştir. Çünkü şu ayetin zahiri bunu gerektirmektedir:
> Aralarında hüküm
vermesi için Allah'a ve Resulüne davet edildiklerinde, müminlerin sözü ancak
"İşittik ve itaat ettik" demeleridir. İşte asıl bunlar kurtuluşa
erenlerdir. [Nur, 51]
İbn Ebi'd-Oem bunu [yani
"hakime gitmenin gerekli olmadığı" görüşünü] kişinin "benim
sende şu kadar alacağım var, gel birlikte hakime gidelim" dediği duruma
hamletmiştir. Bu durumda kişinin hakime gitmesi gerekmez, sadece borcunu
ödemesi gerekir. İkincisini [yani "hakime gitmenin gerekli olduğu"
görüşünü] kişinin "aramızda muhakeme var" deyip ne olduğunu
bildirmemesi ve kişinin bu haktan kurtulmasının mahkemeye gitmedikçe mümkün
olmaması haline bağlamıştır. Bu durumda mahkemeye gitmesi gerekir.
Cüveyni'nin görüşü daha
güçlüdür.
340. Hakim, mahkemeye
getirilmesi istenen kimseyi mahkemeye yaş çamurla veya başka bir şeyle
mühürlenmiş bir yazıyla yapar. Bunu hasmına iletmesi için davacıya verir.
Mühürün üzerindeki yazıda "falan kadının çağrısına icabet etI" yazar.
Bu önceleri selef dönemindeki hakimlerin adetiydi. Sonradan terk edildi. Günümüzde
insanlar bunu kağıda yazmaktadır ki bu daha iyidir.
341. İlgili şahıs
hakimin çağrısına icabet etmezse o zaman kendilerine zamanımızda elçi adı
verilen ve hakimin kapısında hazır bekleyen görevliler aracılığıyla bu kişiyi
mahkemeye getirtir ki haklar korunmuş olsun. Bu yardımcılara devletten maaş
ödenmiyorsa onların ücretini, şahsın mahkemeye getirilmesini talep eden kişi
öder.
Not: Nevevi'nin ifadesinin zahirinen hakimin bu
iki seçenek arasında seçimde bulunabileceği anlaşılmaktaysa da bu
kastedilmemiştir. Bu sebeple ben açıklamada "eğer şahıs icabet
etmezse" diye beHrttim.
Şeyh Ebu Hamid'in Ta'lık
adlı eserinde beHrtildiğine göre hakim önce mühürlü yazı gönderir. Şayet şahıs
mahkemeye gelmezse yardımcılarını onu getirmeleri için gönderir.
Bulkini şöyle demiştir:
Bunda bir maslahat vardır; çünkü talepte bulunan kimse, yardımcıların şahsı
getirmesinin ücretinin kendisinden alınmasından zarar görür. Zira yardımcılar
devletten maaş almıyorsa onların ücretini talepte bulunan kişi öder.
Hocamız Zekeriya
el-Ensarl'nin belirttiğine göre burada uygun olan şudur: Şahıs mahkemeye
yazıyla gelmediğinde onu getirmek üzere görevlendirilen yardımcıların ücreti,
çağrılan şahıs tarafından ödenmelidir.
Kadı Hüseyin'in el-Havi
adlı eserinde belirtildiğine göre hakim, çağrılan kişinin güçlü olup çağıranın
zayıf olması sebebiyle [çağrılanın gelmeyebileceğini düşünüyorsa] hemmektup hem
de yardımcılarını gönderebilir.
342. Mahkemeye gelmesi
istenilen kişi özürsüz yere mahkemeye gelmese veya hakimin gönderdiği mührü
kırmak vb. davranışlarda bulunmak suretiyle edepsizlik ederek mahkemeye gelmese
veya bu durum, [haikimin o şahsı getirmesi için gönderdiği] güvenilir olan
yardımcı memurların ifadesiyle sabit olursa hakim o şahsı devletin güvenlik
güçleriyle zorla mahkemeye getirtir. Bu durumda onların masrafını o şahıs
karşılar. Çünkü kendisi kaçınmıştır. Ayrıca hakim ona dövme ve hapis gibi uygun
göreceği tazir cezasını uygular.
Uygun görürse tazir
cezasını affedebilir.
343. Şahıs bir yerde
gizlenirse hakimin izniyle evinin kapısında üç gün süreyle mahkemeye üç gün
içinde gitmezse kapısının çiviyle kapatılacağı veya mühürleneceği duyurulur. Üç
gün sonra gelmezse ve davacı onun kapısının mühürlenmesini isterse hakim o evin
o şah sa ait olduğuna emin olduktan sonra davacının talebi doğrultusunda şahsın
evinin kapısını çaktırır veya mühürletir. Hüküm tamamlanmadan önce çiviler ve
mühür sökülmez.
Ezral'nin belirttiği
üzere zahir olan çivileme veya mühürleme işleminin kişi başka eve gizlenmediği
takdirde yapılmasıdır. Aksi takdirde bunu yapma veya evdeki şahısları dışarı
çıkarma hakkı yoktur.
344. Hakim, şahsın
yaşadığı yeri biliyorsa onun üzerine kadınları, sonra çocukları, sonra çift
cinsiyetli şahısları yollayarak evde ona baskın yapıp kontrol etmelerini ister.
Onlarla birlikte İbnü'l-Kass ve başkalarının da belirttiği güzere güvenilir iki
şahsı da gönderir.
Bunlar eve girdiklerinde
erkekler koridorda bekler, diğerleri ise odaları kontrol ederler.
Alimler, yol kesicilik
suçu dışındaki had cezalarında baskının söz konusu olmadığını söylemişlerdir.
Maverdi şöyle demiştir:
Şahsın bu hallerden sonra mahkemeye gelmesi imkansız olursa hakim onun aleyhine
şahitlikle hüküm verir.
345. Bu şahsın mahkemeye
gelmekten kaçınması yemini reddetme anlamına gelir mi? Daha doğru görüşe göre
gelir. Ancak onun kapısında ikinci defa aleyhinde yeminden kaçınma hükmü
verileceği konusunda duyuru yapılmadan önce hüküm verilmez. Bu duyuru
sonrasında da mahkemeye gelmekten kaçınırsa yeminden kaçındığına hükmedilir.
346. Bir zalimden veya
hapisten korkma yahut hastalık gibi bir özür sebebiyle gelmekten kaçınmışsa
hakim, onunla hasmı arasında hüküm vermesi için vekilini ona gönderir. Veya
özrü bulunan kişi kendisini savunması için birini vekil tayin eder. Şayet yemin
ettirilmesi gerekiyorsa hakim ona kendisine yemin ettirmek üzere bir şahıs
gönderir.
İsnevi el-Mühimmat adlı
eserde şöyle demiştir:
Bana göre bu, nesebi
bilinmeyen veya aleyhinde şahit bulunmayan kimse hakkında geçerlidir. Aksi
takdirde dava ve şahitler dinlenir ve şahıs aleyhinde hüküm verilir. Çünkü
ikinci dereceden şahitlerin dinlenmesi bakımından hastalık, gaiplik hali gibi
değerlendirilir.
Hüküm verme açısından da
böyledir. Beğavı bunu açık olarak ifade etmiştir. onun yetki bölgesinde olan
gaib bir şahsın
347. Hakimden, onun
yetkili olduğu bölgede bulunmayan gaib bir şahsın mahkemeye getirilmesi talep
edilmiş olsa onu mahkemeye getiremez; çünkü o şahıs üzerinde yetkisi
bulunmamaktadır. Hakim onun mahkemeye gelmesini talep etse bile şahsın buna
icabet etmesi gerekmez. Bu durumda hakim davayı ve şahitleri dinler sonra
dilerse şahitlerin ifadelerini gaip şahsın bulunduğu bölgenin hakimine
gönderir. Dilerse davacıya -daha önce belirttiğimiz şekildeyemin ettirdikten
sonra gaip şahıs aleyhine hüküm verir. Gaip şahıs Maverdi'den daha önce
aktardığımız üzere yakın mesafede oturuyor olsa bile böyledir.
348. Hakimden, onun
yetki bölgesinde olan gaib bir şahsın mahkemeye getirilmesi için talepte
bulunulmuş olsa, hakimin, şahsın bulunduğu yerde bir vekili olsa hakim ilgili
şahsı mahkemeye getirtmez; çünkü orada bir hakim varken bunu yapmak zorluğa yol
açar. Şahıs aleyhindeki şahitleri dinler ve vekilinin hüküm vermesi için
şahitlerin ifadelerini kendisine gönderir; çünkü onu davayı bu yolla sonuca
ulaştırması mümkün olduğundan şahsı mahkemeye getirmekle yükümlü tutulmaz.
Not: Nevevi'nin ifadesinin zahirinden -tıpkı
Ravdatü't-talibin ve eşŞerhu'l-kebir'deki ifadelerde olduğu gibi- gaip şahsın
yakın veya uzak mesafede olması arasınnda fark olmadığı anlaşılmaktaysa da bu
kastedilmemiştir. Aksine bu, gaip şahıs günü birlik gidip gelme mesafesinden
daha uzaktaysa söz konusu olur. Çünkü daha önce geçtiği üzere şahitlerin
dinlenmesine ilişkin mektup, günü birlik git-gel mesafesinde olduğunda kabul
edilmez.
349. Hakimin diğer
bölgede vekili yoksa [ne olur? Bu konuda mezhep içinde üç görüş bulunmaktadır:]
Birinci görüş
Daha doğru görüşe göre
hakim davanın açılması ve dinlenmesinin sahih olması sonrasında yalnızca günü
birlik mesafede olan gaip şahsı getirtebilir. Günü birlik mesafe erken kalkan
bir kimsenin geceleyin geri dönebildiği mesafedir. Bu mesafeye Arapçada [destek
ve yardım anlamına gelen] "adva" denilmiştir; çünkü hakim, has mını o
bölgeden getirtmek isteyen kişiye hasmını getirme konusunda destek verip yardım
etmektedir.
İkinci görüş
Gaib şahıs, namazların
kısaltılabileceği mesafeden daha yakındaysa hakim onu getirir, aksi takdirde
getirmez; çünkü namazların kısaltılabileceği mesafeden dah akışa mesafedeki
kişi pek çok meselede hazır kişi hükmündedir.
Üçüncü görüş
Gaib şahıs uzak mesafede
de olsa hakim onu getirir. Ravdatü't-talibin ve eş-Şerhu'l-kebır'deki ifade bu
hükmün tercih edilmesini gerektirmektedir. Iraklılar da bu görüştedir.
İbnü'I-Mukrl de bu görüşü tercih etmiştir; çünkü Hz. Ömer, bir mesele için
Muğire bin Şube'yi Basra'dan Mekke'ye çağırmıştır. Ayrıca [eğer bu
uygulanmazsa] insanlar, yolculuğu, hakları iptal etmek için bir araç olarak
kullanırlar.
Bununla birlikte
el-Minhac metnindeki hüküm daha uygundur. Hz. Ömer'in meselesinde Muğire'yi kendi
isteği dışında getirtme söz konusu değildir. Ayrıca bu durumda uzaktaki kişiyi
getirmenin zorluklar ısöz kousudur. Hakim, talep edilen şahsın beldesine mektup
gönderir.
Not: Hakimin şahsı
getirteceği durum, o bölgede kendisinin vekili bulunmadığı ve bu meselede
aracılık yapıp taraflar arasında sulhü sağlayacak bir kimsenin bulunmadığı
durumdur
Şayet böyle birisi varsa
hakim onu getirtmez, ona aracılık yapıp aralarında sulh sağlamasını söyler.
İbnür'r-Rif'a ve İbn
Yunus o kişide hakimlik ehliyetinin bulunmasını şart koşmuş, Rafiı ve Nevevi
ise bunu şart koşmamıştır.
Şeyh İmadüddin
el-Hüsbanı şöyle demiştir: Şunu söylemek mümkündür: Mesele sulh ile
çözümlenebilecek bir mesele ise kendisine itaat edilen ve arabuluculuk
yapabilecek bir kişinin bulunması yeterlidir. Sulhile çözümlenemeyecek bir
mesele ise o meselede hakimlik yapmaya elverişli birinin bulunması şarttır ta
ki hakim sulh veya başka yollarla meseleyi çözüme kavuşturmayı ona bırakmış
olsun.
Bu görüş, sakıncası
olmayan bir görüştür.
Nevevi'nin
"geceleyin" ifadesi gecenin başını, ortasını ve sonunu kapsar. İsnevi
el-Mühimmat adlı eserinde şöyle demiştir: "Bu böyle değildir. Aksine
burada ölçü kişinin geceden önce döne bilmesidir. Alimlerimiz de bu şekilde
belirtmiş. eş-Şerhu'l-kebir'in nikah bölümünde ehliyeti ortadan kaldıran
durumlar ele alınırken de bu şekilde belirtilmiştir.
350. Nevevi daha sonra
alimlerin "şahitler dinlenmez" şeklindeki ifadelerinden manen istisna
yapmış ve şunları söylemiştir:
[Şehirde hazır bulunan
ve erkeklerin arasına karışması doğru olmayan kadın dava için mahkemeye
getirilir mi? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]
Birinci görüş
Daha doğru görüşe göre
erkeklerin arasına karışmayan kadın şehirde hazır bile olsa dava için mahkemeye
getirilmez. Yani tıpkı hasta şahsın durumunda oldUğu gibi bu kadından da
zorluğu gidermek adına kendisine dava açmak için mahkemeye getirilmekle yükümlü
tutulmaz. Çünkü Hz. Peygamber (s.a.v.) [bir kadının kocası karısının zina
ettiğini söylemek üzere geldiğinde Üneys adlı sahabısine hitaben] şöyle
buyurmuştur:
> Üneys, bunun
karısına git [durumu sor]. Şayet itiraf ederse onu recmet. (Buhari, Vekalet,
2314; Müslim, Hudud, 4410)
Kadın, erkeklerle bir
arada bulunması doğru olmayan bir kadın olduğundan Hz. Peygamber (s.a.v.) o
kadını çağırtmad!. Buna karşılık erkeklerle bir arada bulunan Gamidiyye adlı
kadını ise açık olarak recmetmiştir. Bu meseleye delilolarak bunlar zikredilmiş
ve bazı itirazlar yöneltilmiştir.
Şayet yemin ettirirken
yeminin mekan olarak ağırlaştmlması söz konusu değilse kadın yemin etmek için
de mahkemeye çağrılmaz. Şayet yeminin ağırlaştmlması gerekiyorsa daha doğru
görüşe göre mahkemeye getirilir. Bu, Ravdatü't-talibin'in davalar kitabının
üçüncü bölümünde zikredilmiştir. Kadın ya birisini vekil kılar yahut da hakim
kendisine vekilini gönderir. Hasım, kadının davalı olan şahıs olduğunu itiraf
ederse veya kadının mahremlerinden iki kişi bu kadının o kişi olduğuna şahitlik
ederse hakimin vekilinin sorularına kadın perde gerisinden cevap verir. Aksi
takdirde çarşarfını giyerek örtüsünün arkasından çıkıp mahkemeye gider. Yemin
edeceği zaman kendi mekanında yemin eder.
[Metinde geçen] ...
"Muhaddara" sürekli tekrarlanan ekmek, pamuk alımı, pamuk satımı vb.
ihtiyaçlar için çokça dışarı çıkmayan yani bir zaruret olmadıkça ya hiç
çıkmayan veya birini ziyaret etmek, hamama veya taziyeye gitmek gibi bir
ihtiyaç için nadiren çıkan kadındır.
İkinci görüş
Dışarıya çokça çıkmayan
kadın tıpkı diğerleri gibi mahkemeye gelir. Kaffal fetvalarında bunu tek görüş
olarak akrarmıştır.
Dışarıya çokça çıkan
kadını hakim mahkemeye getirtir, ancak onu getirmek üzere mahrem bir yakınını
veya güvenilir kadınları gönderir. İbnü'l-Mukrı ve el-Envar yazarının esas
aldığına göre yol güvenliğinin de bulunması şarttır.
Not: Bir kadın dışarı çokça girip çıkarken
sonradan evinden çıkmamaya başlasa Kadı Hüseyin'in fetvalarında belirtildiğine
göre onun hükmü, günahtan tövbe eden fasığın hükmü gibi olur. Bir görüşe göre
aradan bir yılın geçmesi gerekir. Diğer bir görüşe göre altı ayın geçmesi
gerekir.
Ezrai, erkekler arasına
karışmayan kadın ile karışanı kocasının üst düzey bir kimse olup olmamasına
göre ayırmıştır. İbn Şühbe "bu uygun bir görüştür. Kadının evden
çıkmamasının dinde bir dayanağı yoktur" demiştir.
İki taraf, kadının evden
ayrılmayan birisi olup olmadığı konusunda ihtilaf etse Kadı Hüseyin'in
fetvalarında belirtildiğine göre kadın şahit getirmekle yükümlü tutulur.
Maverdi ve Ruyani şöyle demiştir: "Şayet kadın, kadınların çoğunlukla evde
bulunduğu bir kabiledense yeminle birlikte onun sözü kabul edilir, aksi
takdirde davacının sözü yeminle kabul edilir." Bu, ikisinin şahitleri
olmaması halindedir. Bu, daha uygun bir görüştür.
Önemli Bazı Meseleler
Hakim, kendi görev
bölgeSinde yazmamış olduğu ve içinde bir hüküm bulunan mektuba, kendi
bölgesinde iken şahit tutabilir. Ancak kendi bölgesi dışında iken, kendni
bölgesinde yazmış olduğu bir hüküm mektubuna şahit tutamaz.
Hüküm vermek tıpkı şahit
tutmak gibidir. Oysa mektup yazmak böyle olmayıp bunda bir sakınca yoktur.
Davada aleyhinde hüküm
verilen ve başkasını avukat tutmuş olan kişi "ben, şahitler şahitliğini
yapmadan önce avukatımı azletmiştim" dese hüküm geçersiz olmaz; çünkü gaib
olan kimse aleyhine hüküm vermek caizdir. Ancak lehinde hüküm verilen kişi bunu
söylerse hüküm geçersiz olur; çünkü gaip olan kişi lehine hüküm vermek
geçersizdir.
İçinde hüküm yazılı bir
mektuba şahit tutulan ve mektubu yazan hakim tarafından gaib şahsın bulunduğu
beldeye gönderilen, mektubu götürmek üzere yola çıkan kişinin yolda gidilmesi
hedeflenen hakime gitmekten geri durma hakkı yoktur. Ancak kendi şahitliğine
başkasını şahit tutarsa yani mektubun yanında hazır bulunan iki kişiyi mektuba
şahit tutar ve bu iki kişi de gidilmesi hedeflenen hakim yanında buna şahitlik
ederse veya herhangi bir hakim yanında şahitlik ederse, söz konusu hakim
mektupta söz edilen hakkı gaib olan şahsa tazmin ettirir ve bunu mektubun
yollandığı hakime yazar.
Mektuba şahit tutulan
kişi, herhangi bir hakim veya şahit bulamaz ve mektubun gönderildiği hakime
doğru yola çıkmak için ücret talep ederse nafakası ve hayvanının kirası dışında
kendisine bir şey verilmez. Mektubu yazan hakimin beldesinden çıkmadan önce ise
ücret istediğinde bu ücret yukarıda zikredilen nafaka ve hayvan kirasından fazla
olsa bile kendisine verilir. Çünkü kişi yolculuğa çıkmakla yükümlü
tutulamayacağı gibi kanaat etmekle de yükümlü tutulamaz. Zira hakim başkasını
şahit tutma imkanına sahiptir.
Burada mektuba şahit
olmak zorunlu hale gelmiştir.
Mektubun kendisine gönderildiği
hakim hakkı hasımdan tahsil etse, hasım buna dair davacı aleyhine şahit tutmak
istese buna icabet etmek gerekir. Hakimin buna dair bir mektup yazması
gerekmez. Çünkü hakimden yalnızca davalıyı, hükmettiği ve kendisin nezdinde
sabit olan şeyle yükümlü kılması talep edilir. Yine diğer kişi hakkın sabit
olduğu mektubun kendisine verilmesini hakimden isteyemez. Bu şuna benzer: Bir
kimse borçludan alacağını tahsil ettiğinde buna dair bir belge vermesi
istenemez. Yine başkasına mal satan ve malın kendisine ait olduğuna dair elinde
hüccet bulunan kişiden bu hücceti karşıya vermesi istenemez; çünkü kişi
normalde kendi mülkü olan şeyi satar. Ayrıca onun mal üzerinde hakkının
bulunduğu ortaya çıkabilir. Bu durumda hüccete ihtiyaç duyabilir.
Hakim gaib olan şahsı
güvenilir bir şahsa borç vererek onun zimmetinde malı koruma altına alabilir.
Hayvanının ölmesi ve gasp edtilmesi gibi şeylerden endişe ederse satabilir.
Kiracıya güveniyorsa bunları kiraya verebilir; çünkü menfaatler vaktin
geçmesiyle kaybolur. Hakim maslahat gerekçesiyle bir şey sattığında veya emsal
ücretle kiraya verdiğinde gaib olan şahıs gelirse akdi feshedemez. Bu, çocuğun
buluğa ermesi gibidir. Ayrıca hakimin yaptığı şey, şer'! vekalete dayalı olarak
yapılmıştır.
Bilinmesi ümit edilmeyen
bir kimsenin malını hakim satıp bedelini Müslümanların maslahatı için
kullanabileceği gibi koruma altında da tutabilir. Ezrai şöyle demiştir:
"Bu asırlarda ihtiyata uygun olan bunların bedelini muhafaza etmek değil
Müslümanların maslahatı için harcamaktır. Çünkü bu mallar yağmaya maruz
kalabilir, zalim şahıslar bunlara el uzatabilir."
BİR SONRAKİ SAYFA İÇİN
AŞAĞIDAKİ LİNK’E TIKLAYIN