MUĞNİ’L-MUHTAC

KADA - YARGI / YARGIÇ

 

GIYABEN YARGILAMA

 

Bu bölümde [davanın görüldüğü] şehirde veya mahkemede hazır bulunmayan, gizlenmek veya [başkalarının desteğini alarak] güçlenmek için başka bir yerde bulunan kimse aleyhine gıyaben hüküm verilmesi konusu ile birlikte başka konular da ele alınacaktır.

 

Gaip aleyhine açılan dava ileride geleceği üzere ya hak sahibinin kendisi tarafından veya vekili [avukatı] tarafından açılmış olabilir. Nevevi konuya birincisi ile başlamıştır.

 

 

Hak Sahibinin Gaip Aleyhine Açtığı Davada Gaip Aleyhine Hüküm Verilmesi

 

[Bir davada] ortada şahitler varsa ve davacı "[şu an burada bulunmayan davalı] benim ondaki hakkımı inkar ediyor" dese [mahkemede bulunmayan] gaip aleyhine [gıyaben] hüküm vermek caizdir.

 

Hakimin, gaip olan şahıs adına iddiayı reddedecek bir avukat tayin etmesi gerekmez.

 

Hakimin, şahitlerin şahitlik etmesinden sonra davacıya "hak, gaip olan şahsın zimmetinde sabittir" şeklinde yemin ettirmesi gerekir. [Zayıf] bir görüşe göre bu [gerekli değil] müstehaptır. Bu görüş aynlığı çocuk ve akıl hastası aleyhine açılan davada da söz konusudur.

 

Vekil, gaip olan şahıs aleyhinde bir iddiada bulunduğunda ona yemin ettirilmez.

 

Davalı mahkemede hazır bulunur ve davacının vekiline [avukatına] "senin müvekkilin beni [borcumdan] ibra etti" dese, [bu ifadeyle borcu kabul etmiş olduğundan] borcu teslim etmesi emredilir.

 

Kayıp olan şahıs üzerinde bir mal [borcu] sabit olsa ve kendisinin de malı bulunsa hakim borcu bu maldan tahsil eder. Malı yoksa [bakılır:] Davacı bu durumu, gaip şahsın bulunduğu bölgenin hakimine bildirilmesini isterse hakim şahitleri dinlediğini belirten bir mektup gönderir ta ki diğer hakim buna göre hüküm verebilsin veya şahıs aleyhine hüküm verdiğini belirten mektubu gönderir ki o hakim malı tahsil etsin.

 

"İnha" adı verilen işlem, hakimin iki adil şahidi, davacının şahitlerinin verdiği ifadeye şahit tutmasıdır. Hakimin buna dair bir mektup yazarak mektupta aleyhine hüküm verilen şahsı diğer kişilerden ay- nştıracak ifadeler zikretmesi ve mektubu mühürlemesi müstehaptır.

 

Şayet [gaip] kişi inkar ederse bu iki şahit onun aleyhine şahitlik ederler.

 

Şahıs "ben, mektupta söz edilen kişi değilim" derse yeminle birlikte onun sözü kabul edilir.

O zaman davacı o şahsın mektupta adı ve nesebi yazılan kişi olduğuna dair şahit getirmekle yükümlü olur. Şahit getirdiği halde diğer şahıs "ben, aleyhine hüküm verilen kişi değilim" derse bakılır: Orada isim ve nitelikleri bakımından onunla ortak olan başka birisi yoksa onun aleyhine hüküm verilmesi gerekir. e Şayet bu şekilde başkalan varsa o kişi mahkemeye getirilir. Şayet hakkı itiraf ederse hak kendisinden talep edilir ve ilk şahıs serbest bırakılır. Aksi takdirde hakim, mektubu yazan ilk hakime haber göndererek şahitlerden bu şahsı başkalarından ayıracak başka nitelikler zikretmesini ister. ilk hakim ona ikinci bir mektup gönderir.

 

Gaip olan şahsın bulunduğu bölgenin hakimi, ilk hakimin bulunduğu yerde hazır bulunur da onunla verdiği hüküm hakkında yüzyüze görüşme yaparsa, görev bölgesine döndüğünde ondan aldığı şifahı bilgiyi uygulaması konusunda "hakim kendi bilgisiyle hüküm verebilir mi?" meselesindeki görüş ayrılığı geçerlidir.

 

İki hakim, kendi görev bölgelerinin sınırında birbiriyle konuşmuşsa gaip olan şahsın yaşadığı bölgenin hakimi diğerinden aldığı bilgiye göre işlem yapar.

 

Hakim yalnızca şahidi dinlemekle yetinirse "falan kişi aleyhine şahitleri dinledim" yazar. Hakim, şayet bunları şahitliğe elverişli görmemişse ismen zikreder. Aksi takdirde daha doğru görüşe göre isimlerini zikretmez.

 

Hükmün yazılarak gönderilmesi halinde mesafe yakın olsa bile geçerli olur. Şahitlerin dinlenildiğini ifade eden mektup ise doğru görüşe göre ancak şahitlik üzerine şahitliğin kabul edileceği mesafede kabul edilir, başka türlü kabul edilmez.

 

262. ileride zikredilecek şartların bulunması halinde gıyaben yargılama yapmak caizdir.

Çünkü yargılama konusundaki deliller [gaip olan ve olmayan diye ayrım yapmayan] genel delillerdir. Ayrıca Hz. Ömer hutbesinde şöyle demiştir:

 

[Şu an burada bulunmayan] Üseyfi'de alacağı bulunanlar yarın gelsinler. Biz onun malını satıp borcunu alacaklıları arasında taksim edeceğiz.

 

Üseyfi o anda orada mevcut değildi.

 

Ayrıca Hz. Peygamber (s.a.v.), [Ebu Süfyan'ın karısı Hind'in, Ebu Süfyan'la ilgili bir şikayeti üzerine] ona şöyle buyurdu: Onun malından, örfe göre sana ve çocuğuna yetecek miktarda al. (Buhari, Ahkam', 7180; Müslim, Akdiye, 4452)

 

Bu, Hz. Peygamber (s.a.v.)'in, Hind'in kocası aleyhine verdiği bir hükümdür. Şayet bu bir fetva olsaydı ona "alabilirsin", "almanda sakınca yoktur" gibi bir ifade kullanır, "al" diye emir vermezdi. Çünkü müftü kesin hüküm vermez. Hz. Peygamber (s.a.v.) burada kesin talimat verdiğinden bu yargısal bir hükümdür. Alimler hadisi bu şekilde delil göstermişlerdir.

 

Nevevi, Müslim şerhinde şöyle demiştir:

 

Bu delillendirme geçerli değildir; çünkü Ebu Süfyan Mekke'de hazırdı. Olay da Mekke'de Hind'in biat etmek üzere Peygamberimize geldiği esnada yaşanmıştı.

 

Rafiı, "nafakalar" bölümünde bu olayın bir fetva isteme meselesi olduğunu belirtmiştir.

 

İbn Şühbe şöyle demiştir:

 

Bence de böyledir; çünkü Hz. Peygamber (s.a.v.) Hind'e yemin ettirmemiş, ne miktarda alabileceğine hükmetmemiştir. Burada alimlerimizin koyduğu şartlara göre bir dava cereyan etmemiştir.

 

Olayın iki kere gerçekleşmiş olması mümkündür.

 

Hz. Ömer'in kayıp bir şahsın karısı hakkında dört sene dört ay on gün beklemesine hükmettiği sahih olarak aktarılmıştır.

 

İbn Hazm, "Hz. Osman'ın gaip şahıs aleyhine hüküm verdiği sahih olarak aktarılmıştır. "

 

Sahabeden hiç kimse bu ikisine muhalefet etmemiştir.

 

Ayrıca kayıp şahıs aleyhindeki şahitlerin dinlenileceği ittifakla benimsenmiştir. Mahkemede hazır bulunup şahitlerin kendisi aleyhindeki ifadelerine sessiz kalan kimse hakkında olduğu gibi burada da gaip şahıs aleyhinde hüküm verilebilir.

 

Ayrıca ölmüş şahıs ve küçük çocuk aleyhine hüküm verilmesi caizdir. Gaip şahsa nispetle bunlar kendilerini savunmaktan daha aciz durumdadırlar.

 

Ayrıca gıyaben hüküm vermeyi engellemek hakimlerin korumaya teşvik edildiği hakları zayi etmek anlamına gelir; çünkü bir hakkı ödemekten kaçınan kimse kayıplara karışmaktan aciz değildir.

 

Kadı Hüseyin, duruşma salonuna getirilip de hakim henüz şahitleri dinlemeden önce veya şahitleri dinleyip hüküm vermeden önce kaçan davalıyı da gaip gibi değerlendirmiştir. Bu şahıs aleyhinde kesinlikle hüküm verilir.

 

263. Gaip aleyhine açılan davayı hakimin dinlemesi ve bu konuda hüküm vermesi ancak davacının iddia ettiği şeyin ne olduğunu, miktarını, türünü ve niteliğini açıklayıp "ben hakkımı istiyorum" demesi ve davacının bir şahit ve yemin şeklinde bile olsa hakimin kendisine göre hüküm vereceği bir delilinin olması halinde söz konusu olur. Çünkü dava, hakkın sabit olması amacıyla açılır. Bunun yolları ise ikrar, davacıya döndürülen yemin ve şahitlikle sınırlıdır. Davalının mevcut olmadığı durumda bunların ilk ikisi yoktur.

 

Not:  Nevevi'nin ifadesinden aleyhinde şahit bulunmasa bile kayıp şahıs aleyhine dava açmanın caiz olduğu gibi bir anlam anlaşılsa bile bu kastedilmemiştir. Bu sebeple benim açıklama esnasında yaptığım gibi Nevevi'nin bunu davanın sahih olması noktasında dikkate alması daha iyi olurdu. Bulkın! ise davanın dinlenilmesinin sahih olması konusunda şahidin şart koşulmasına itiraz ederek şöyle demiştir: "Şahit olmadan açılan dava da sahihtir ancak hakim, verdiği hüküm muteber bir hüccete dayalı olmadıkça hüküm vermez." Nevevi "şahit" yerine "delil" demiş olsaydı onun ifadesi hakimin bilgisine göre hüküm vermesini caiz gördüğümüz durumda hakimin bu bilgiyle hüküm vermesini de kapsaması bakımından daha iyi olurdu.

 

264. Gaip aleyhine açılan davanın sahih olması ve şahitlerin dinlenilebilmesi için davacının kayıp şahıs aleyhine onun davaya konu olan hakkı inkar ettiğini iddia etmesi şarttır.

 

265. Cüveyni'nin belirtitği üzere gaib şahsın bunu inkar ettiğine dair davacıyı şahit getirmekle yükümlü tutmak ittifakla şart değildir.

 

Cüveyni daha sonra bunu şu açıdan problemli görmüştür: "Davacı, gaip şahsın hakkı an itibanyla inkar ettiğini iddia ediyorsa bu muhaldir; çünkü bu bilinemez. Şayet onun gaip olmadan önce bunu inkar ettiğini iddia ediyorsa şu anda bu konuda hüküm vermenin geçmişteki inkarla bir ilgisi olamaz."

 

Buna "aslolan inkarın devam etmesidir" şeklinde cevap verilebilir.

 

Not:  İnkar yerine geçen şey de inkar gibi değerlendirilir. Mesela kişi bir mal satın aldığında malın başkasına ait olduğu ortaya çıksa, müşteri de gaip olan satıcıya ödediği bedeli geri almak için dava açsa burada davacı, davalının bir inkarda bulunduğunu belirtmese de davası dinlenilir. Satıcının başkasına ait olan bir malı satmaya teşebbüs etmesi onun malın başkasına ait olduğunu inkar ettiğine delalet etme bakımından yeterlidir. Bunu Cüveyni ve Gazali söylemiştir.

 

266. Davacı, "gaip olan şahıs benim kendisinde olan alacağımı ikrar ediyordu. Ben onun daha sonradan bunu inkar etmesi ihtimaline karşılık bunu desteklemek üzere şahit getireceğim" dese davası hükümsüz olur, şahitleri de dinlenilmez; çünkü o, şahitlerin dinlenilmesine aykırı olan bir şeyi açıkça zikretmiştir. Zira şahitler, ikrar konusunda getirilmez.

 

Not:  Davacı bu şahitleri getirmekle hakimin bunu gaibin bulunduğu bölgenin hakimine mektupla bildirmesi için yapmışsa yukarıdaki hüküm geçerlidir. Şayet gaip şahsın hazırda malı varsa ve davacı, kendisinin gaip şahısta alacağı bulunduğuna dair şahit getirerek hakimin bunu o maldan ödemesini talep ederse Ravdatü't-talibin ve eş-Şerhu'!-kebir'in Kaffal'in fetvalarından aktararak belirtildiğine göre "gaip şahıs bunu ikrar ediyordu" dese bile bu dava dinlenir. Bulkini buna aşağıdaki örnekleri de eklemiştir:

 

Davacı "o ikrar ediyordu ama borcu ödemekten kaçınıyordu" de diğinde şahitleri dinlenilir ve buna göre hüküm verilir.

 

Davacının şahitleri ikrara şahitlik ettiğinde de böyledir. Zira davacının davası şahitlerin ifadelerine uygunluk gösterince "falan kişi şu kadar ikrarda bulundu ve benim buna dair şahiderim vardır" der.

 

Nevevi şöyle demiştir:

 

Şöyle bir soru sorulabilir: Kaffal'in belirttiği durumun aksine davacı niçin "şu an ikrar etmektedir" dememiştir?

 

Buna şu şekilde cevap verilir: Davacının, gaip şahsın ikrar ettiğine dair ifadesi ikrarın devam etmesini gerektirir; çünkü aslolan ikrarın devam etmesidir. Bununla birlikte bu zımnldir. Müstakil olan bir şeyde göz yumulmayan şeye zımnı olarak göz yumulabilir."

 

Gaip olan şahıs, sefihlik vb. sebeplerle ikrarı kabul edilmeyen bir kimse olursa, davacının "o borcunu ikrar ediyordu" demesi davacının şahiderinin dinlenmesine engel teşkil etmez.

Aynı şekilde iflas etmiş olan bir kimsenin kendisine kısıtlama getirildikten sonra bir muameleden dolayı borcunu ikrar ettiğinde bu ikrar alacaklılar açısından dikkate alınmaz.

Bu müflisin gaip olduğu durumda davacının "o borcunu ikrar ediyordu" demesi davasına zarar vermez; çünkü onun ikrarının bir etkisi yoktur.

 

Yine kişi "bu ev Zeyd'indir, yok Amr'ındır" dese, ikrarda bulunan bu şahsın gaip olduğu durumda Amr evin kendisine ait olduğunu dair şahit göstermek için dava aç sa bu şahsın "o ikrar ediyordu" demesi davasına zarar vermez; çünkü kayıp şahsın ikrarı, davanın söz konusu olduğu akdi etkilemez.

 

Bulkini "bu, rehin ve öldürme / yaralama meselesinde de düşünülebilir. Buna temas eden kimseyi görmedim" demiştir.

 

267. Davacı, gaip olan şahsın borcu inkar veya ikrar ettiğine hiç temas etmeksizin mutlak bir şekilde dava açsa [ve buna dair şahitler getirse, bu şahitler dinlenilir mi? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]

 

Birinci görüş

 

Şahitler dinlenilir; çünkü kişi, gaip şahsın ortada yokken hakkı inkar ettiğini bilemez. Hakkını ispat etmeye ihtiyaç duyar. Bu durumda gaip şahsın yokluğu susması gibi kabul edilir.

 

İkinci görüş

 

Şahitler dinlenilmez; çünkü ancak davalı davayı inkar ettiğinde şahit getirmeye gerek duyulur.

 

268. [Gaip şahıs aleyhine dava açıldığında hakimin, onu savunmak üzere bir avukat tayin etmesi gerekir mi? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]

 

Birinci görüş

 

Daha doğru görüşe göre kayıp şahıs aleyhine bir dava açıldığında hakimin onun adına davacının iddiasını inkar etmek [ve gaib şahsı savunmak] için bir avukat tayin etmesi gerekli değildir.

 

Rafii, eş-Şerhu'l-kebır'de şöyle demiştir:

 

Çünkü gaip olan şahıs hakkı ikrar ediyor olabilir. Bu durumda avukatın bunu inkar etmesi yalan olur. Bu gerekçelendirmeden çıkan sonuca göre hakimin ona avukat tayin etmesi caiz değildir. Ancak Abbadı ve başkaları hakimin avukat tayin edip etmeme konusunda serbest olduğunu belirtmiştir.

 

İbnü'l-Mukrl'nin "hakimin avukat tayin etmesi müstehaptır" ifadesi hakkında Hocamız Zekeriya el-Ensarı "bu mesele üzerinde düşülmesi gereken bir konudur" demiştir.

 

İkinci görüş

 

Hakimin avukat tayin etmesi gerekir ki şahit getirme, inkar eden kimsenin inkarına karşı olmuş olsun.

 

269. Davacı şahit getirdikten ve şahitlerinin şahitliğe elverişli olduğu tescil edildikten sonra hakimin davacıya [yemin ettirmesi gerekir mi? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]

 

Birinci görüş

 

[Hakimin davacıya] davasını destekleyecek şekilde "benim gaip şahısta olan hakkım onun zimmetinde şu ana kadar sabit olup bunun bana teslimi gerekir" diye yemin ettirmesi gerekir. Bunu -Ravdatü't-talibin ve eş-Şerhu'[-kebır'de belirtildiği üzere- aleyhine hüküm verilen kimse lehine ihtiyata riayet etmek için yapar. Çünkü gaip şahıs geldiğinde belki de kendisini bu haktan kurtaracak bir gerekçe zikredecektir.

 

Bu, yeterli olanın en alt derecesidir. eş-Şerhu'l-kebir'de şöyle denilmiştir:

 

Bunun en kamil derecesi davacının şunları da söylemesiyle olur: "Ben bu iddia ettiğim alacaktan veya ona dair herhangi bir şeyden kendisini ibra etmedim, bir bedel almadım, alacağımı tahsil etmedim, ne o ne de onun tarafından herhangi bir kimse beni başkasına havale etmedi. Aksine iddia ettiğim alacak davalının zimmetinde sabit olup edası gereklidir." Hakimin sadece malın gaibin zimmetinde sabit olup tesliminin gerekli olduğuna dair davacıya yemin ettirmekle yetinmesi caizdir.

 

"Teslimin gerekli olduğu" ifadesinin zikredilmesi şu açıdan dikkate alınmıştır: Bir şey zimmette sabit olduğu halde vade vb. sebeplerle teslimi gerekli olmayabilir.

 

İkinci görüş

 

[Zayıf] bir görüşe göre hakimin yemin ettirmesi müstehaptır; çünkü davalının bu iddiayı def edecek bir delili varsa bunu telafi etmesi mümkündür.

 

Not:  Yemin ettirmenin gerekli olduğu durum, gaip şahsın hazır bir vekilinin olmadığı durumdur. Aksi takdirde İbnü'r-Rif'a'nın belirttiği üzere yemini şahitlere eklemeye gerek yoktur.

 

270. Yukarıdaki iki görüş, çocuk, akıl hastası ve geriye özel bir mirasçı bırakmadan ölen şahıs hakkında da geçerlidir. Daha doğru görüşe göre [hakimin bunlar adına savunma yapmak üzere avukat ataması] gereklidir; çünkü bunlar iddiayı savuşturmaktan acizdir. Şayet ölen şahsın özel bir mirasçısı varsa yemin konusunda mirasçının talebi dikkate alınır; çünkü terikedeki hak ona aittir. Çocuk veya akıl hastasının özel bir avukatının olması da bunun gibidir. Bu, ZerkeşI'nin onaylayarak aktardığı üzere el-Mühezzeb, et-Tehzm ve

başka eserlerde yer almaktadır.

 

Not:  Bundan anlaşılacağı üzere burada zikredilen husus ile "cinayet davası" ve "kasame" bölümünde zikredilen şu husus arasında bir çelişki yoktur: "Davalının mükellef ve İslamı hükümleri benimsemiş olması şarttır. Buna göre çocuğa ve akıl hastasına karşı açılan dava sahih olmaz." Çelişki yoktur; çünkü onların velilerinin hazır bulunmaları halinde dava veliye karşı açılmış olur. Velinin olmaması halinde ise -tıpkı gaip şahsa açılan dava gibi- dava onlara karşı açılmış olur. Ortada bir şahit bulunmadığı sürece bu dava dinlenilmez.

Şahitle birlikte davacının yemin etmesi de gerekir. Şahitleri olduğu halde yemin eden davacının şahitlerinin doğru söylediğine temas etmesi şart değildir. Ancak bir şahitle birlikte davacının yemininin esas alındığı durum bundan farklıdır. Çünkü eş-Şerhu'l-kebir'de açıkça belirtildiği üzere burada hüccet tamamlanmıştır.

 

Nevevi'nin "şahitlerin ifadelerinden sonra davacıya yemin ettirilmesi" ile ilgili ifadelerinden anlaşıldığına göre davacıya yemin ettirilmeden önce hakimin gaip kimse aleyhine vereceği karar geçerli olmaz. Alimlerimizin ifadelerinden çıkan sonuç budur.

 

Nevevi'nin çocuk ve akıl hastasını davacının yemin etmesi açısından gaip kimseye kıyaslaması saklanan veya güç bulmak üzere başka yere giden davalıya karşı şahit getirdikten sonra yemin etmenin gerekli olmadığı anlaşılmaktadır. Buna ilişkin açıklama bir sonraki bölümde gelecektir.

 

Bazı ayrıntılar:

 

Gaip olan şahıs gelse veya [ehliyetil eksik olan şahıs kemale erse davacının şahitlerinin şahitliğe elverişli olmadığına veya kendisinin borcu ödediğine yahut karşı tarafın kendisini borçtan ibra ettiğine dair şahit getirmek suretiyle delilortaya koyma hakkına sahiptir.

Hakim hüküm verirken bunu şart koşmuş olsun ya da olmasın böyledir.

 

Bir kimsenin işlerini yürüten kayyim, velayeti altındaki kişi lehine bir iddiada bulunup başka birisinin kayyimine karşı şahit getirse Rafii ve Nevevi'nin sözlerinden çıkan sonuca göre, lehine hak iddia edilen kişinin kemale erip de yemin etmesine kadar beklenilir, daha sonra [bunlar gerçekleşince] onun lehine hüküm verilir. Subki ise bu ikisine karşı çıkarak şöyle demiştir. "Onun lehine hüküm verilir ve kendisinin kemale ermesi beklenmez; çünkü beklenmesi halinde hakların zayi olması söz konusu olur. "

 

Gaip şahsın bir hakkını ıskat ettiğine dair dava ve şahitlik dinlenmez; çünkü bunu iddia etmek ve buna dair şahit getirmek ancak hakkın talep edilmesinden sonra olur.

 

İbnü's-Salah şöyle demiştir: "Bu durumda bunun yolu şudur: Davacı, bir şahsa yönelik olarak alacaklının kendisini o şahsa havale ettiğini iddia eder. Davalı şahıs borcu ve havaleyi ikrar eder ve borçluyu ibra ettiğini veya borçlunun kendisine borcunu teslim ettiğini iddia eder. Bu durumda alacaklı şahıs o şehirde mevcut olsa bile buna ilişkin dava ve şahitler dinlenir."

 

271. Gaip olan şahıs adına avukatı o şehirde bulunmayan gaip bir şahıs aleyhine bir hak iddiasında bulunup şahit getirse ve biz -daha önce geçtiği üzere- şahit getirdikten sonra yemin etmeyi gerekli görsek vekile yemin ettirilmez, şahitlikle yetinilir. Davalının malı varsa dava konusu mal verilir. Çünkü vekil hiçbir durumda şahit varken destekleme amaçlı yapılan yemini etmez; çünkü bir kimse başkasının yemin etmesiyle bir şeye hak kazanamaz. Biz, müvekkilin geleceği zamana kadar malı bekletsek bu durum vekalet yoluyla hakların tahsilini imkansız hale getirir.

 

Ravdatü't-talibin'deki sözden -ki eş-Şerhu'l-kebir'de de böyledir- anlaşıldığına göre hakim, ortada mal yoksa davacının vekiline bir şey vermez. Taceddin es-Subki'nin belirttiği üzere şayet mal, hakimin yetki bölgesindeyse uygun olan yukarıdakine aykırı olan görüştür [yani hakimin bu maldan vermesidir.]. Nevevi'nin orataki sözü de hakimin yetki bölgesine yorulur ve böylece aradaki çelişki ortadan kalkar.

 

Nevevi daha sonra -her ne kadar sözünden bunun hilafı anlaşılıyor olsa da- bu konuyla alakası olmayan ve önceki meselelerle de bağlantısı olmayan bir konuyu ele almaya başlamıştır.

 

272. Davalı duruşmada hazır bulunsa ve gaip olan bir şahsın avukatı kendisine yönelik hak iddiasında bulunarak buna dair şahit getirse, davalı, davacının vekiline "senin gaip olan müvekkilin iddia ettiğin borçtan beni ibra etti" dese hakim davalıya, dava konusu hakkı vekile teslim etmesini emreder. Hak, gaip olan müvekkilin gelmesine kadar bekletilmez; çünkü bu hakların vekiller [avukatlar] yoluyla tahsil edilmesini imkansız kılar. Şayet davalının bir delili varsa bundan sonra ibranın ispat edilmesi mümkündür.

 

273. Aynı şekilde çocuğun kayyimi çocuk lehine alacak iddiasında bulunsa, davalı "o çocuk, bu avukatın iddia ettiği alacak cinsinden olan bir malımı telef etti. Böylelikle benim ona olan borcum ödenmiş oldu" dese bu durum, kayyimin ispat ettiği borcu ödemeyi geciktirme konusunda kendisinin işine yaramaz. Bunu derhal ödemesi gerekir. Çocuk aklı başında olarak buluğa eriştiğinde hakim, karşı tarafın iddia ettiği itlafı yapmadığına dair ona yemin ettirir.

 

Şöyle bir itiraz söz konusu olabilir: Daha önce Rafiıve Nevevt'nin sözlerinden çıkan sonuç olarak "lehine hak iddia edilen kişinin kemale ermesine kadar beklemek gerekir" şeklindeki hükme yukarıdaki mesele aykırı düşmektedir.

 

Buna şöyle cevap verilmiştir: Buradaki meselede çocuğun kayyimi çocuk lehine hazır ve reşid kimsede çocuğun alacağı olduğunu iddia etmiş, karşı taraf bunu itiraf etmekle birlikte çocuktan kaynaklanan bir fiil yani itlaf sebebiyle bu alacağın düştüğünü iddia etmiştir.

Burada çocuğa buluğa erdikten sonra ettirilecek yemin sebebiyle hakkın tahsili geciktirilmez. Daha önce geçen meselede ise çocuğun kayyimi bir delil ortaya koyduğunda ve biz yemin ettirmenin gerekli olduğunu kabul ettiğimizde beklenir. Çünkü çocuk aleyhine veya onunla aynı durumda bulunan gaip ve akıl hastası aleyhine getirilen delil ile, bu delili getiren kimsenin gaip veya onun durumunda bulunan şahıs tarafından iddia edilebilecek borcu düşürücü sebepleri n bulunmadığına dair yemin etmesine kadar bekletilir. Şu halde kendisiyle amel edilecek delil tamamlanmamıştır. Zira tek başına şahimkle amel edilmez, şahitlik yanında yemin de gereklidir.

 

Not:  Davalı, vekilin kendisine karşı iddia ettiği hak konusunda "müvekkilimin davalıyı bu haktan ibra ettiğini bilmiyorum" şeklinde yemin etmesini istese bu isteğe icabet edilir. Bunu Şeyh Ebu Hamid ve başkaları söylemiştir.

 

Şöyle bir itiraz söz konusu olabilir: Bu, yukarıda geçen "vekil yemin etmez" ifadesine aykırıdır.

 

Buna şöyle cevap verilir: Burada vekile yemin ettirilmesinden orada da yemin ettirilmesi gerekmez; çünkü burada yemin ettirilmesi sadece sahih bir dava cihetinden olmuştur ki bunun itiraf edilmesi, hakkın talep edilmesinin sakıt olması anlamına gelir. Çünkü vekiı, müvekkilinin borçluyu ibra ettiğini itiraf ederse vekaletten çıkmış olur. Şahitler getirildikten sonra edilen yemin bundan farklıdır. Zira o yemin malın gaip veya ölmüş şahsın zimmetinde sabit olduğunu ortaya koymaktadır. Bu ise vekilin yapabileceği bir şey değildir.

Vekilin borcun ödendiğini bilmesi vb. durumlar da ibra gibidir.

 

Bazı ayrıntılar

 

Bir kimse bir şahsa hitaben "sen, gaip olan falan kişinin avukatısın. Benim onda şu kadar alacağım vardır. Ben sana karşı iddiada bulunuyorum ve buna ilişkin şahit getiriyorum" dese, muhatap şahıs onun avukatı olduğunu reddedip "ben onun avukatı olduğumu bilmiyorum" dese bu şahsın gaip kişinin avukatı olduğuna dair şahit getirilemez; çünkü avukatlık yapmak bir hak olup herhangi bir dava söz konusu olmadan buna dair delil getirmek nasıl mümkün olabilir?

 

Kişi kendisinin avukat olduğunu bildiği halde şayet davaya bakmak istemiyorsa kendisini [o şahsın avukatlığından] azletsin. Şayet bilmiyorsa "ben avukat olduğumu bilmiyorum" desin. "Ben avukatı değilim" demesin. Böylece kendisinin avukat olduğuna dair ortaya çıkacak şahitleri yalanlamış olur.

 

274. Bir hakim nezdinde gaip bir şahıs üzerinde mal borcu sabit olduğunda ve hakim onun aleyhinde hüküm verdiğinde şayet bu şahsın hazırda malı varsa ve davacı [alacağının bu maldan ödenmesini] talep ederse hakim borcu o maldan öder; çünkü bu ödenmesi gereken bir haktır ve borçlunun kendisi tarafından ödenmesi [an itibarıyla] mümkün değildir. Bu durumda tıpkı şahıs hazır olduğu halde borcunu ödemekten kaçındığı durumda olduğu gibi burada da hakim onun yerine geçer.

 

Not:  Nevevi'nin ifadesinden hakimin bu borcu [gaibin malından] ödeyeceği ve diğer şahıstan da kefil istemeyeceği anlaşılmaktadır ki daha doğru görüş budur; çünkü aslolan, gaip şahsın bu [aleyhinde karar verilmiş bu davayı] def edememesidir.

 

275. Gaip şahsın hazırda malı olmadığında davacı duruma şahit tutulmasını isterse -ki bu da şahiderin adaletli olduğunun sabit olmasından sonra şahiderin dinlenmesi veya bir şahidin dinlenip bir de davacının yemin etmesiyle olur- veya hükmün, gaip şahsın bulunduğu bölge hakimine bildirilmesini isterse, hakim hakların ödenmesi konusunda acele etmek amacıyla gaip şahsın nerede bulunduğunu biliyorsa davacının bu isteğine icabet eder. Bu durumda diğer hakime şahitleri dinlediğini belirtir ta ki o hakim bunun gereğini yapsın ve malı tahsil etsin.

 

276. Hakim, durumu bildirdiği mektubunda şöyle der: "Ben, şahitliğe elverişli olan şahitleri dinledim ve benim nezdimde falan kişinin filan kişide şu kadar alacağı olduğu sabit oldu.

Buna dair hüküm veriniz."

 

İleride geleceği üzere bu, mesafenin uzak olması şartına bağlıdır.

 

277. Yahut da hakim diğer şahsa kendi verdiği hükmü bildirerek malı tahsil etmesini bildirir. Bu durumda hükmü bildirirken şöyle yazar: "Benim nezdimde şahitliğe elverişli kimselerin şahitliğiyle falan kişinin filan kişide şu kadar alacağı olduğu sabit oldu ve ben de onun lehine buna hükmettim. Bu malı o şahıstan tahsil ediniz."

 

İhtiyaç böyle yapmayı gerektirebilir; çünkü bir şehirde şahitleri bulunduğu halde hasmı başka bir yerde bulunan kimsenin şahitleri hasmın bulunduğu şehre götürmesi veya hasmı, şahitlerin bulunduğu şehre getirmesi mümkün olmayabilir. Bu durumda hak zayi olur. Bu durumda -ileride geleceği üzere- mesafenin uzak olması şart koşulmaz.

 

Not:  Durumu, gaip olan şahsın bulunduğu bölgenin hakimine bildirmenin üç derecesi vardır:

 

Şahitleri dinlediğini bildirmek.

 

Hakimin "benim nezdimde sabit oldu" diye bildirmesi. Bu ifade ilkini de gerektirir ama ilki bunu gerektirmez.

 

Hakka hükmettiğini bildirmesi. Bu, en üst derece olup öncekileri gerektirir.

 

Bu durumda kendisine mektup yazılan hakimin hükmü uygulayacağı durum ikincisidir, ilki değildir.

 

İbn Şühbe şöyle demiştir:

 

Öyleyse Nevevi'nin ifadesi yeterince net değildir. Zira onun "gaip olan şahsın bulunduğu şehrin hakimi" ifadesi sanki mektubun kendisine gönderildiği hakimin muayyen birisi olması gerektiğini düşündürmektedir. Oysa bu kastedilmemiştir. Aksine hakimin "Müslümanların hakimlerinden her kime ulaşırsa" diye bu mektubu göndermesi mümkündür. Bu durumda mektup kime ulaşırsa mektubun gereğini yapar.

 

Hakim muayyen bir hakime mektup yazsa ve iki şahit de başkası nezdinde buna şahitlik etse bu ikisinin şahitliği kabul edilir ve hakim hükmü şahitliğe göre verir.

 

Nevevi'nin "şahitleri işitliğine dair mektup gönderir ta ki hakim buna göre hüküm versin" ifadesi şunu düşündürmektedir: "İlk hakim şahitleri dinleyip onların güvenilir bulmadığı halde onların güvenilir olup olmadığını tespit etme işini mektubu gönderdiği hakime havale etse bu caiz olmaz." Bu anlam kastedilmemiştir.

 

Yine bu ifade şunu düşündürmektedir: "Hak, hakim nezdinde kendisinin bilgisine dayalı olarak sabit olsa ve bildiği şeyin gereğini diğer hakimin bu ilkinin bilgisinin gereğine göre hüküm verebilmesi için bu durumu ona yazsa bu caiz olmaz."

 

el-Udde adlı eserde bu durum açık olarak belirtilmiş olup şöyle denilmiştir: "Hakimin kendi bilgisiyle hüküm verebileceğini söylesek bile bu caiz olmaz; çünkü hakim buna göre hüküm vermediği sürece şahit hükmündedir. Şahitlik ise yazıyla yerine getiriımlez."

 

Serahsi'nin el-Emali adlı eserinde ise bunun caiz olduğu belirtilmiştir. Hakimin kendi bilgisiyle hüküm vermesini caiz kabul ettiğimiz takdirde kendisine mektup gönderilen hakim buna göre hüküm verir; çünkü bir haklmin kendi bilgsini diğerine bildirmesi, delilin mevcut olduğunu haber vermek anlamına gelir. Varsun bu şahitliğin mevcut olduğunu haber vermek gibi kabul edilsin.

 

İsnevi şöyle demiştir: el-Bahr yazarı el-Udde'de belirtilen görüşü tek görüş olarak zikretmiş, İbnü'I-Mukrl bunu esas almış, Bulkini ise "Daha doğru olan ve itimad edilmesi gereken görüş Serahsl'nin söylediği görüştür" demiştir.

 

eş-Şerhu'l-kebir'deki ifadeden çıkan sonuç da budur. Bu sebeple Hocamız Zekeriya el-Ensarı şöyle demiştir: "İbnü'I-Mukrl'nin söylediği görüş, şerhettiği asıl metnin gerektirdiği görüşün aksinedir. Muhtemelen burada bir yanlışlık yapmıştır. "

 

278. Hakimin haber göndermesi, özelolarak şahitleri dinlediğine veya hakkın gaip şahıstan tahsil edilmesine hükmetliğine dair iki güvenilir kişiyi şahit tutmasıdır. Bu iki şahit, diğer hakim nezdinde şahitliklerini eda eder. Hakim, iki güvenilir şahsı şahit tutmamakla birlikte hükmü onların yanında verirse bu ikisi özelolarak şahit tutulmamış olsalar bile buna dair şahitlik edebilir. Bu, daha sonra gelecek açıklamadan anlaşılmaktadır.

 

279. Hakimin şahit tutmakla birlikte buna dair mektup yazması müstehap olmakla birlikte gerekli değildir; çünkü itimad edilecek olan şey şahitliktir. Mektup yazmanın yararı şahit durumu hatırlasın diyedir; çünkü unutabilir.

 

280. Hakim yazdığı kitapta, aleyhinde hüküm verdiği ve lehinde hüküm verdiği kimseleri başkalarıyla karşımayacak şekilde zikreder. Bunun için onların her birinin ismini, künyesini, kabilesini, fiziksel özelliklerini ve başka hususları zikreder ki kolayca ayrıştırılabilsinler. Mektuba şahitlik eden kimselerin isimlerini ve tarihini de yazar.

 

Not:  Nevevi'nin "aleyhinde hüküm verdiği" ifadesi yerine "gaib olan şahsın başkalarından ayrıştırılabileceği özellikleri zikreder" demesi daha. iyi olurdu. Böylece hükümden mücerret olan sübutu da kapsamış olurdu.

 

281. Hakimin mektubu koruma altına almak ve kendisine gönderildiği kişiye saygı göstermek amacıyla yazdığı mektubu mühürlemesi menduptur. Buharl'yi şerh eden İbn Battarın dediği gibi mektubun mühürenmesi öteden beri uygulanagelen sünnettir. Nitekim Buharl'nin rivayet ettiğine göre Hz. Peygamber (s.a.v.) önceleri mühürsüz mektuplar gönderiyordu. Bazıları mühürlü olmadıkça mektubu kabul etmekten uzak durdular. Bunun üzerine bir yüzük alıp üzerine "Muhammedün RasOluHah" yazısını nakşettirdi. Mühürsüz mektubu okumamalarının sebebi sırlarının ortaya çıkmasından ve yönetime ilişkin düzenlemelerin zayi olacağından korkmalarıydı.

 

282. Hakim mektubu şahidin huzurunda okuduktan sonra mühürler ve onlara "falan hakime, işittiğiniz şeyi mektup olarak gönderdiğim konusunda sizi şahit tutuyorum" der. Bu iki şahit de mektuba yazılarını [imzalarını] koyarlar. Hakimin mektubu okumaksızın "ikinizi bu yazının benim hattım olduğuna ve içindekinin de benim hükmüm olduğuna şahit tutuyorum" demesi yeterli değildir. Hakim, şahitlere okuyup incelemeleri ve gerektiğinde tekrar bakmaları için mühürsüz olan bir başka nüsha verir.

 

283. Bu konuda yazılacak mektubun niteliği şu şekilde olur:

 

Bismillahirrahmanirrahım,

 

Allah bizi ve sizi affetsin, falan kişi gelerek gaip olup sizin beldenizde ikamet etmekte olan filan kişiye yönelik olarak falan şeyi iddia etti ve buna dair iki şahit getirdi. Bu şahitler falan ve filan kişilerdir. Bu şahitler benim nezdimde güvenilir bulundu [ve şahitliğe elverişli görüldü]. Ben davacıya yemin ettirdim ve onun lehine [dava konusu] mala hükmettim.

Davacı benden size yönelik bu mektubu yazmamı talep etti ve ben de bu isteğe olumlu karşılık verdim. Yazdığım bu mektuba falan ve filan kişileri şahit tuttum.

 

284. Hakimin, kendisinin ve mektubu gönderdiği hakimin ismini mektubun baş tarafına yazması sünnettir. Şayet gaip olan şahsın hangi beldede bulunduğunu bilmiyorsa mektubu "Müslümanların hakimlerinden her kime ulaşırsa" şeklindeki ifadeyle mutlak olarak yazar.

Bu mektup hangi hakime ulaşırsa o mektubun gereğini yapar.

 

285. Mektuba ve hükme şahitlik eden kimselerin, mektubun gönderildiği hakim nezdinde adaletli olduğunun ortaya çıkması şarttır. Onların o hakim nezdinde adaletli olduğu ise daha doğru görüşe göre mektubu yazan hakimin olumlu ifadesiyle sabit olmaz.

 

286. Şahitler mektubu gaip şahsın yaşadığı şehirdeki hakime götürdüklerinde mektubu ona çıkarıp verirler ki mektubun içeriğine vakıf olsun. Daha sonra şayet mahkemeye getirilen hasım, dava konusu şeyin kendisi üzerinde olduğu inkar ederse bu iki şahit mektubu yazan hakimden sadır olan hükme veya hükümden mücerret olarak onun nezdinde sabit olan şeye dair ikinci hakim yanında şahitlik yaparlar. Şayet itirafta bulunursa hakim onu malı ödemekle yükümlü tutar. Şahıs "bu mektupta adı geçen kişi ben değilim" derse "mektupta adı geçen kişinin kendisi olmadığına" dair edeceği yeminle birlikte sözü kabul edilir; çünkü o, kendisini başkasından daha iyi tanır. Aslolan onun borçsuz olmasıdır.

eş-Şerhu's-sağir'de belirtildiğine göre "bu borç benim üzerimde gerekli değildir" şeklinde yemin etmesi yeterli değildir. Ancak "üzerime herhangi bir şey gerekli değildir" der ve bununla yemin etmeyi kastederse bunu yapmasına müsaade edilir.

 

287. [Mahkemeye getirilen kişi, kendisinin mektupta adı yazılan şahıs olmadığını iddia ettiğinde] davacı o şahsın, mektupta adı yazılan kişi olduğuna dair şahit getirmekle yükümlüdür; çünkü aslolan onun bu isimle isimlendirilmemiş olmasıdır. Bu, şahsın o isimle tanınmıyor olması halinde söz konusudur. Aksi takdirde onun ["adı yazılan kişi ben değilim" diyerek] inkarda bulunmasının bir yararı yoktur.

 

288. Aynı şekilde şahitler bu kişinin bizzat kendisi aleyhinde şahitlik yaparak mektubu yazan hakimin bu şahıs aleyhinde hüküm verdiğine şahitlik ederse hak kendisinden tahsil edilir.

 

Zerkeşi şöyle demiştir: "Bu şahitlerde görünürdeki adalet yeterlidir. Rafii'nin şahitlikler bölümünde işaret ettiği üzere araştırma ve soruşturma konusunda mübalağa yapılmaz."

 

289. Davacı, mektupta davalının adı ve nesebinin yazıldığına dair şahit getirir de gaip olan şahıs "hakkında şahitliğin yapıldığı husus sahih olmakla birlikte ben, aleyhinde bu hakkın ödenmesine hüküm verilen kişi değilim" dese şahitlerin şahitlik ettiği doğrultuda hüküm verilmesi gerekli olur. Ortada mahkemeye getirilen bu şahısla aynı isim ve sıfatları taşıyan başka bir kimse yoksa bu şahsın ["o kişi ben değilim"] sözüne bakılmaz. Çünkü görünür duruma göre aleyhinde hüküm verilen kişi odur.

 

290. Ortada belirtilen açılardan bu şahısla ortak olan başka bir kişi varsa ve hüküm verildikten sonra o kişi ölmüşse bir problem / karışıklık söz konusu olur. Şahıs hüküm vermeden önce ölmüşse şayet aynı dönemde yaşamıyoriarsa problem söz konusu olmaz.

 

291. Aynı dönemde yaşıyorlar ve o kişi hazırsa getirilir. İsim ve nitelikleri ortak olan bu şahıs hakkı itiraf ederse hak kendisinden talep edtilir ve yanlışlık yapıldığı anlaşılmış olduğundan ilk şahıs salıverilir.

 

Not:  Bu, davacının kendisini tasdik etmesi halinde geçerlidir. Aksi takdirde bu mesele "lehine ikrarda bulunulan kişinin yalanlaması" meselesine benzer. Daha önce bunun hükmü el-Beyan yazarının belirttiği üzere ikrar bölümünde geçmişti.

 

292. Oavalıyla ortak isim ve özelliklere sahip olan kişi hakkı itiraf etmezse, mektubun gönderildiği hakim mektup yazan hakime bir mektup yazarak şahitlerden, aleyhinde şahitlik ettikleri kişiyi diğer şahıslardan ayrıştıracak ek vasıflar zikretmelerini ister. İlk hakim ikinci bir mektup yazar ve bunu gaip şahsın bulunduğu bölge hakimine ulaştırır. Şayet yazılanlardan daha fazla bir özellik bulunmazsa durum, asıl şahitlerin şahsa işarette bulunarak onu ayrıştırıp olayın açıklık kazanmasına kadar beklemede kalır.

 

Not:  İki şahsın aynı zamanda yaşaması yanında BendenıCı, Cürdını ve başkalarının belirttiği üzere davacı ile bu şahısların muamelede bulunmasının mümkün olması da dikkate alınır. Nevevi'nin sözlerinden, [ikinci mektupta] hükme yer vermeksizin yalnızca gaip şahsı başkasından ayrıştıracak özellikleri yazmakla yetinilceği anlaşılmaktadır ki doğrusu da budur. Oysa Bulkini "dava ve yemine gerek olmasa da bu ikinci mektupta da fazladan sıfatlarla tanımlanan şahıs aleyhine yeni bir hüküm yer almış olmalıdır" demiştir.

 

293. Gaip şahsın yaşadığı bölgenin hakimi, hazır olan davacının bulunduğu bölgenin hakiminin yaşadığı şehre gelip onun verdiği hükmü kendisiyle bizzat görüşse, ikinci hakim kendi görev bölgesine döndüğünde hükmü geçerli kılması konusunda "hakimin kendi bilgisine göre hüküm vermesi" meselesindeki görüş ayrılığı geçerlidir. Bu daha önce geçmişti. Buna göre hakim hüküm verebilir.

 

294. "İlk hakimin bölgesi" ifadesi iki hakimin kendi şehirleri dışında bir araya geldiği ve ilk hakimin hükmü ikincisine haber verdiği durumu dışarıda bırakmaktadır. Bu durumda ikinci hakim, görev yerine döndüğünde hükmü uygulayamaz.

 

295. "İlk hakimin verdiği hükmü kendisiyle bizzat görüşse" ifadesi, ilk hakimle sadece şahitlerin dinlenmesi meselesini görüşmesini dışarıda bırakmaktadır. Bu durumda Cüveyni ve Gazall'nin belirttiğine göre kendi görev bölgesine döndüğünde bu bilgiye dayanarak kesinlikle hüküm veremez. Bu mesele "hakimin kendi bilgisine göre hüküm vermesi" meselesine dayalı değildir. Rafii'nin bu bölümdeki sözlerinden bu anlaşılmaktadır.

 

Arada şu fark vardır: Hakimin kendi görev bölgesindeyken "ben şu şekilde hüküm verdim" ifadesiyle bunu işiten kimse açısından hükme ilişkin bir bilgi oluşur; çünkü "hakim kendi bilgisine göre hüküm verebilir" hükmü kabul edildiğinde bu bölgede hakim hükmü ilk olarak vermeye elverişlidir. Şahitleri dinlemek ise böyle değildir; çünkü bunu haber vermekle bunun gerçekleştiğine dair bir bilgi oluşmaz. Geriye bunun şahitlik gibi değerlendirilmesi seçeneği kalmıştır. Şahitliği dinlemek ise hakimin kendi görev bölgeSine özgüdür.

 

296. Her iki hakim, kendi görev bölgelerinin sınırına kadar gelseler ve hazır olan şahsın bulunduğu beldenin hakimi, gaip olan şahsın bulunduğu bölgenin hakimihe "senin beldende yaşayan falan kişi hakkınnda ben şu hükmü verdim" dese, gaibin bulunduğu bölgenin hakimi bu hükmü uygular; çünkü bu, itimad edilme açısından şahitlikten de mektup göndermekten de daha güçlüdür. Yine bir beldede iki hakim olup biri diğerine "ben şu hükmü verdim" dese bunu, hakimin o beldedeki vekili haber verse o hakim bunu uygular. Aksi de söz konusudur.

 

297. Mektubu yazan hakim herhangi bir hüküm vermeksizin yalnızca şahitleri dinlemekle yetinmiş olsa ve bunu gaip şahsın bulunduğu bölgenin hakimine mektupla bildirse, mektubunda "falan oğlu filan aleyhine şu konuda şahitleri dinledim" der ve onu başkalarından ayrıştıracak şekilde vasıflarını zikreder. Ta ki mektubun yazıldığı hakim onun hakkında hüküm versin. Mektubu yazan hakim şayet şahitlerin güvenilirliğini tespit etmemişse kesin olarak şahitlik yapanların adını yazar ve nesebini belirtir ta ki diğer hakim bu şahitliğe göre hüküm verebilmek için şahitlerin adil olup olmadığını araştırsın.

 

298. Mektubu yazan hakim şahitlerin güvenilir olduğunu tespit etmişse [şahitlerin adını yazmak zorunda mıdır? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]

 

Birinci görüş

 

Daha doğru görüşe göre şahitlerin isimlerini zikretmeyebilir. Bu durumda kendisine mektup yollanan hakim, mektubu yazan hakimin o şahitleri güvenilir bulmasıyla yetinir, haklarında tekrar güvenlik soruşturması yapmaz. Rafii bunun kıyasa uygun olduğunu söylemiş, Nevevi de bunu tasvip etmiştir. Nitekim şahitlerin adının belirtilmesine gerek yoktur.

 

İkinci görüş

 

Şahitlerin adını yazmamak söz konusu olamaz; çünkü diğer hakim ancak onların sözlerine dayalı olarak hüküm verecektir.

 

Not:  Hasım, şahitlerin şahitliğe elverişli olmadığına dair şahit getirse onun bu şahitleri, şahitlerin elverişli olduğunu ifade eden şahitlere göre öncelikli olur. Davalı, bu şahitlerin şahitliğe elverişli olmadığına dair şahit getirmek için üç gün süre isteyebilir. Yine davalı "davacı beni ibra etti" veya "ben hakkı ödedim" deyip bunu şahitlerle ispat etmek içinsüre istediğinde de kendisine üç gün süre verilir.

 

Davalı "bana süre verin, ben şahitlerin memleketine gidip onların şahitliğe elverişli olmadığına ilişkin delil getireyim. Çünkü ben ancak orada bunu yapabilirim" dese veya "benim orada bunların şahitliğini geçersiz kılacak şahitlerim var" dese kendisine süre tanınmaz. Hak, kendisinden alınır. Şayet o şahitlerin şahitliğe elverişli olmadığını ispat eder veya karşı şahitler getirirse verdiği malı geri alır.

 

Zikredilen hükümlerin tümü delilin iki şahit olduğu duruma özgüdür. Şayet delil, bir şahit ve davacının yemininden oluşuyarsa veya davalının yeminden kaçınması sonucu davacının yemin etmesi söz konusu olmuşsa bunun beyan edilmesi gerekir. Çünkü bu, kendisine mektup gönderilen hakim nezdinde hüccet olarak kabul edilmiyor olabilir.

 

299. Diğer hakime hükmün mektupta yazılı olarak veya mektup olmaksızın haber tarzında bildirilmesi mesafe yakınken geçerli oldUğu gibi -bundan evleviyeHe anlaşılacağı üzere el-Muharrer ve başka eserlerde belirtildiği üzere mesafe uzakken de geçerli olur.

 

 

300. Şahitlerin dinlenildiğini belirtmek üzere yazılan mektup ise doğru görüşe göre ancak şahitlik üzerine şahitliğin kabul edileceği mesafeye gönderilirse kabul edilir. ileride geleceği üzere bu, muteber olan günü birlik gelip gitme mesafesinden daha uzak olan mesafedir. Bu mesafeye sabah erken kalkıp yola çıkan kişi akşama geri dönebilir. Söz konusu mesafe doğru görüşe göre namazların kısaltılabileceği mesafe değildir. Diğer görüşe göre mesafe yakın olduğunda da mektup kabul edilir. ilk görüş sahipleri hükmün gönderilmesinin şahitliğin dinlenildiğine ilişkin mektubun gönderilmesinden şu açıdan farklı olduğunu belirtmişlerdir: Hüküm tamamlanmış ve geriye yalnızca uygulanması kalmıştır. Şahitlerin dinlenilmiş olması ise böyle değildir; çünkü mesafe yakın olduğunda şahitlerin gelmesi istenebilir. Mesafe konusunda iki hakim arasındaki uzaklık dikkate alınır, mektubun gönderildiği hakim ile borçlu arasındaki mesafe değil.

 

BİR SONRAKİ SAYFA İÇİN AŞAĞIDAKİ LİNK’E TIKLAYIN

 

ORTADA OLMAYAN BİR MALA İLİŞKİN DAVA