KADA - YARGI / YARGIÇ |
GIYABEN YARGILAMA
Bu bölümde [davanın
görüldüğü] şehirde veya mahkemede hazır bulunmayan, gizlenmek veya [başkalarının
desteğini alarak] güçlenmek için başka bir yerde bulunan kimse aleyhine gıyaben
hüküm verilmesi konusu ile birlikte başka konular da ele alınacaktır.
Gaip aleyhine açılan
dava ileride geleceği üzere ya hak sahibinin kendisi tarafından veya vekili
[avukatı] tarafından açılmış olabilir. Nevevi konuya birincisi ile başlamıştır.
Hak Sahibinin Gaip
Aleyhine Açtığı Davada Gaip Aleyhine Hüküm Verilmesi
[Bir davada] ortada
şahitler varsa ve davacı "[şu an burada bulunmayan davalı] benim ondaki hakkımı
inkar ediyor" dese [mahkemede bulunmayan] gaip aleyhine [gıyaben] hüküm
vermek caizdir.
Hakimin, gaip olan şahıs
adına iddiayı reddedecek bir avukat tayin etmesi gerekmez.
Hakimin, şahitlerin
şahitlik etmesinden sonra davacıya "hak, gaip olan şahsın zimmetinde
sabittir" şeklinde yemin ettirmesi gerekir. [Zayıf] bir görüşe göre bu
[gerekli değil] müstehaptır. Bu görüş aynlığı çocuk ve akıl hastası aleyhine
açılan davada da söz konusudur.
Vekil, gaip olan şahıs
aleyhinde bir iddiada bulunduğunda ona yemin ettirilmez.
Davalı mahkemede hazır
bulunur ve davacının vekiline [avukatına] "senin müvekkilin beni
[borcumdan] ibra etti" dese, [bu ifadeyle borcu kabul etmiş olduğundan]
borcu teslim etmesi emredilir.
Kayıp olan şahıs üzerinde
bir mal [borcu] sabit olsa ve kendisinin de malı bulunsa hakim borcu bu maldan
tahsil eder. Malı yoksa [bakılır:] Davacı bu durumu, gaip şahsın bulunduğu
bölgenin hakimine bildirilmesini isterse hakim şahitleri dinlediğini belirten
bir mektup gönderir ta ki diğer hakim buna göre hüküm verebilsin veya şahıs
aleyhine hüküm verdiğini belirten mektubu gönderir ki o hakim malı tahsil
etsin.
"İnha" adı
verilen işlem, hakimin iki adil şahidi, davacının şahitlerinin verdiği ifadeye
şahit tutmasıdır. Hakimin buna dair bir mektup yazarak mektupta aleyhine hüküm
verilen şahsı diğer kişilerden ay- nştıracak ifadeler zikretmesi ve mektubu
mühürlemesi müstehaptır.
Şayet [gaip] kişi inkar
ederse bu iki şahit onun aleyhine şahitlik ederler.
Şahıs "ben, mektupta
söz edilen kişi değilim" derse yeminle birlikte onun sözü kabul edilir.
O zaman davacı o şahsın
mektupta adı ve nesebi yazılan kişi olduğuna dair şahit getirmekle yükümlü
olur. Şahit getirdiği halde diğer şahıs "ben, aleyhine hüküm verilen kişi
değilim" derse bakılır: Orada isim ve nitelikleri bakımından onunla ortak
olan başka birisi yoksa onun aleyhine hüküm verilmesi gerekir. e Şayet bu
şekilde başkalan varsa o kişi mahkemeye getirilir. Şayet hakkı itiraf ederse
hak kendisinden talep edilir ve ilk şahıs serbest bırakılır. Aksi takdirde
hakim, mektubu yazan ilk hakime haber göndererek şahitlerden bu şahsı
başkalarından ayıracak başka nitelikler zikretmesini ister. ilk hakim ona
ikinci bir mektup gönderir.
Gaip olan şahsın
bulunduğu bölgenin hakimi, ilk hakimin bulunduğu yerde hazır bulunur da onunla
verdiği hüküm hakkında yüzyüze görüşme yaparsa, görev bölgesine döndüğünde
ondan aldığı şifahı bilgiyi uygulaması konusunda "hakim kendi bilgisiyle
hüküm verebilir mi?" meselesindeki görüş ayrılığı geçerlidir.
İki hakim, kendi görev
bölgelerinin sınırında birbiriyle konuşmuşsa gaip olan şahsın yaşadığı bölgenin
hakimi diğerinden aldığı bilgiye göre işlem yapar.
Hakim yalnızca şahidi
dinlemekle yetinirse "falan kişi aleyhine şahitleri dinledim" yazar.
Hakim, şayet bunları şahitliğe elverişli görmemişse ismen zikreder. Aksi
takdirde daha doğru görüşe göre isimlerini zikretmez.
Hükmün yazılarak
gönderilmesi halinde mesafe yakın olsa bile geçerli olur. Şahitlerin
dinlenildiğini ifade eden mektup ise doğru görüşe göre ancak şahitlik üzerine
şahitliğin kabul edileceği mesafede kabul edilir, başka türlü kabul edilmez.
262. ileride
zikredilecek şartların bulunması halinde gıyaben yargılama yapmak caizdir.
Çünkü yargılama
konusundaki deliller [gaip olan ve olmayan diye ayrım yapmayan] genel
delillerdir. Ayrıca Hz. Ömer hutbesinde şöyle demiştir:
[Şu an burada
bulunmayan] Üseyfi'de alacağı bulunanlar yarın gelsinler. Biz onun malını satıp
borcunu alacaklıları arasında taksim edeceğiz.
Üseyfi o anda orada mevcut
değildi.
Ayrıca Hz. Peygamber
(s.a.v.), [Ebu Süfyan'ın karısı Hind'in, Ebu Süfyan'la ilgili bir şikayeti
üzerine] ona şöyle buyurdu: Onun malından, örfe göre sana ve çocuğuna yetecek
miktarda al. (Buhari, Ahkam', 7180; Müslim, Akdiye, 4452)
Bu, Hz. Peygamber
(s.a.v.)'in, Hind'in kocası aleyhine verdiği bir hükümdür. Şayet bu bir fetva
olsaydı ona "alabilirsin", "almanda sakınca yoktur" gibi
bir ifade kullanır, "al" diye emir vermezdi. Çünkü müftü kesin hüküm
vermez. Hz. Peygamber (s.a.v.) burada kesin talimat verdiğinden bu yargısal bir
hükümdür. Alimler hadisi bu şekilde delil göstermişlerdir.
Nevevi, Müslim şerhinde
şöyle demiştir:
Bu delillendirme geçerli
değildir; çünkü Ebu Süfyan Mekke'de hazırdı. Olay da Mekke'de Hind'in biat etmek
üzere Peygamberimize geldiği esnada yaşanmıştı.
Rafiı,
"nafakalar" bölümünde bu olayın bir fetva isteme meselesi olduğunu
belirtmiştir.
İbn Şühbe şöyle
demiştir:
Bence de böyledir; çünkü
Hz. Peygamber (s.a.v.) Hind'e yemin ettirmemiş, ne miktarda alabileceğine
hükmetmemiştir. Burada alimlerimizin koyduğu şartlara göre bir dava cereyan
etmemiştir.
Olayın iki kere
gerçekleşmiş olması mümkündür.
Hz. Ömer'in kayıp bir
şahsın karısı hakkında dört sene dört ay on gün beklemesine hükmettiği sahih olarak
aktarılmıştır.
İbn Hazm, "Hz.
Osman'ın gaip şahıs aleyhine hüküm verdiği sahih olarak aktarılmıştır. "
Sahabeden hiç kimse bu
ikisine muhalefet etmemiştir.
Ayrıca kayıp şahıs
aleyhindeki şahitlerin dinlenileceği ittifakla benimsenmiştir. Mahkemede hazır
bulunup şahitlerin kendisi aleyhindeki ifadelerine sessiz kalan kimse hakkında
olduğu gibi burada da gaip şahıs aleyhinde hüküm verilebilir.
Ayrıca ölmüş şahıs ve
küçük çocuk aleyhine hüküm verilmesi caizdir. Gaip şahsa nispetle bunlar
kendilerini savunmaktan daha aciz durumdadırlar.
Ayrıca gıyaben hüküm
vermeyi engellemek hakimlerin korumaya teşvik edildiği hakları zayi etmek
anlamına gelir; çünkü bir hakkı ödemekten kaçınan kimse kayıplara karışmaktan
aciz değildir.
Kadı Hüseyin, duruşma salonuna
getirilip de hakim henüz şahitleri dinlemeden önce veya şahitleri dinleyip
hüküm vermeden önce kaçan davalıyı da gaip gibi değerlendirmiştir. Bu şahıs
aleyhinde kesinlikle hüküm verilir.
263. Gaip aleyhine
açılan davayı hakimin dinlemesi ve bu konuda hüküm vermesi ancak davacının
iddia ettiği şeyin ne olduğunu, miktarını, türünü ve niteliğini açıklayıp
"ben hakkımı istiyorum" demesi ve davacının bir şahit ve yemin
şeklinde bile olsa hakimin kendisine göre hüküm vereceği bir delilinin olması
halinde söz konusu olur. Çünkü dava, hakkın sabit olması amacıyla açılır. Bunun
yolları ise ikrar, davacıya döndürülen yemin ve şahitlikle sınırlıdır.
Davalının mevcut olmadığı durumda bunların ilk ikisi yoktur.
Not: Nevevi'nin ifadesinden aleyhinde şahit bulunmasa
bile kayıp şahıs aleyhine dava açmanın caiz olduğu gibi bir anlam anlaşılsa
bile bu kastedilmemiştir. Bu sebeple benim açıklama esnasında yaptığım gibi
Nevevi'nin bunu davanın sahih olması noktasında dikkate alması daha iyi olurdu.
Bulkın! ise davanın dinlenilmesinin sahih olması konusunda şahidin şart
koşulmasına itiraz ederek şöyle demiştir: "Şahit olmadan açılan dava da
sahihtir ancak hakim, verdiği hüküm muteber bir hüccete dayalı olmadıkça hüküm
vermez." Nevevi "şahit" yerine "delil" demiş olsaydı
onun ifadesi hakimin bilgisine göre hüküm vermesini caiz gördüğümüz durumda
hakimin bu bilgiyle hüküm vermesini de kapsaması bakımından daha iyi olurdu.
264. Gaip aleyhine
açılan davanın sahih olması ve şahitlerin dinlenilebilmesi için davacının kayıp
şahıs aleyhine onun davaya konu olan hakkı inkar ettiğini iddia etmesi şarttır.
265. Cüveyni'nin
belirtitği üzere gaib şahsın bunu inkar ettiğine dair davacıyı şahit getirmekle
yükümlü tutmak ittifakla şart değildir.
Cüveyni daha sonra bunu
şu açıdan problemli görmüştür: "Davacı, gaip şahsın hakkı an itibanyla
inkar ettiğini iddia ediyorsa bu muhaldir; çünkü bu bilinemez. Şayet onun gaip
olmadan önce bunu inkar ettiğini iddia ediyorsa şu anda bu konuda hüküm
vermenin geçmişteki inkarla bir ilgisi olamaz."
Buna "aslolan
inkarın devam etmesidir" şeklinde cevap verilebilir.
Not: İnkar yerine geçen şey de inkar gibi
değerlendirilir. Mesela kişi bir mal satın aldığında malın başkasına ait olduğu
ortaya çıksa, müşteri de gaip olan satıcıya ödediği bedeli geri almak için dava
açsa burada davacı, davalının bir inkarda bulunduğunu belirtmese de davası
dinlenilir. Satıcının başkasına ait olan bir malı satmaya teşebbüs etmesi onun
malın başkasına ait olduğunu inkar ettiğine delalet etme bakımından yeterlidir.
Bunu Cüveyni ve Gazali söylemiştir.
266. Davacı, "gaip
olan şahıs benim kendisinde olan alacağımı ikrar ediyordu. Ben onun daha
sonradan bunu inkar etmesi ihtimaline karşılık bunu desteklemek üzere şahit
getireceğim" dese davası hükümsüz olur, şahitleri de dinlenilmez; çünkü o,
şahitlerin dinlenilmesine aykırı olan bir şeyi açıkça zikretmiştir. Zira
şahitler, ikrar konusunda getirilmez.
Not: Davacı bu şahitleri getirmekle hakimin bunu
gaibin bulunduğu bölgenin hakimine mektupla bildirmesi için yapmışsa yukarıdaki
hüküm geçerlidir. Şayet gaip şahsın hazırda malı varsa ve davacı, kendisinin
gaip şahısta alacağı bulunduğuna dair şahit getirerek hakimin bunu o maldan
ödemesini talep ederse Ravdatü't-talibin ve eş-Şerhu'!-kebir'in Kaffal'in
fetvalarından aktararak belirtildiğine göre "gaip şahıs bunu ikrar
ediyordu" dese bile bu dava dinlenir. Bulkini buna aşağıdaki örnekleri de
eklemiştir:
Davacı "o ikrar
ediyordu ama borcu ödemekten kaçınıyordu" de diğinde şahitleri dinlenilir
ve buna göre hüküm verilir.
Davacının şahitleri
ikrara şahitlik ettiğinde de böyledir. Zira davacının davası şahitlerin
ifadelerine uygunluk gösterince "falan kişi şu kadar ikrarda bulundu ve
benim buna dair şahiderim vardır" der.
Nevevi şöyle demiştir:
Şöyle bir soru sorulabilir:
Kaffal'in belirttiği durumun aksine davacı niçin "şu an ikrar
etmektedir" dememiştir?
Buna şu şekilde cevap
verilir: Davacının, gaip şahsın ikrar ettiğine dair ifadesi ikrarın devam
etmesini gerektirir; çünkü aslolan ikrarın devam etmesidir. Bununla birlikte bu
zımnldir. Müstakil olan bir şeyde göz yumulmayan şeye zımnı olarak göz
yumulabilir."
Gaip olan şahıs,
sefihlik vb. sebeplerle ikrarı kabul edilmeyen bir kimse olursa, davacının
"o borcunu ikrar ediyordu" demesi davacının şahiderinin dinlenmesine
engel teşkil etmez.
Aynı şekilde iflas etmiş
olan bir kimsenin kendisine kısıtlama getirildikten sonra bir muameleden dolayı
borcunu ikrar ettiğinde bu ikrar alacaklılar açısından dikkate alınmaz.
Bu müflisin gaip olduğu
durumda davacının "o borcunu ikrar ediyordu" demesi davasına zarar
vermez; çünkü onun ikrarının bir etkisi yoktur.
Yine kişi "bu ev
Zeyd'indir, yok Amr'ındır" dese, ikrarda bulunan bu şahsın gaip olduğu durumda
Amr evin kendisine ait olduğunu dair şahit göstermek için dava aç sa bu şahsın
"o ikrar ediyordu" demesi davasına zarar vermez; çünkü kayıp şahsın
ikrarı, davanın söz konusu olduğu akdi etkilemez.
Bulkini "bu, rehin
ve öldürme / yaralama meselesinde de düşünülebilir. Buna temas eden kimseyi
görmedim" demiştir.
267. Davacı, gaip olan
şahsın borcu inkar veya ikrar ettiğine hiç temas etmeksizin mutlak bir şekilde
dava açsa [ve buna dair şahitler getirse, bu şahitler dinlenilir mi? Bu konuda
mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]
Birinci görüş
Şahitler dinlenilir;
çünkü kişi, gaip şahsın ortada yokken hakkı inkar ettiğini bilemez. Hakkını
ispat etmeye ihtiyaç duyar. Bu durumda gaip şahsın yokluğu susması gibi kabul
edilir.
İkinci görüş
Şahitler dinlenilmez;
çünkü ancak davalı davayı inkar ettiğinde şahit getirmeye gerek duyulur.
268. [Gaip şahıs
aleyhine dava açıldığında hakimin, onu savunmak üzere bir avukat tayin etmesi
gerekir mi? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]
Birinci görüş
Daha doğru görüşe göre
kayıp şahıs aleyhine bir dava açıldığında hakimin onun adına davacının
iddiasını inkar etmek [ve gaib şahsı savunmak] için bir avukat tayin etmesi
gerekli değildir.
Rafii,
eş-Şerhu'l-kebır'de şöyle demiştir:
Çünkü gaip olan şahıs
hakkı ikrar ediyor olabilir. Bu durumda avukatın bunu inkar etmesi yalan olur.
Bu gerekçelendirmeden çıkan sonuca göre hakimin ona avukat tayin etmesi caiz
değildir. Ancak Abbadı ve başkaları hakimin avukat tayin edip etmeme konusunda
serbest olduğunu belirtmiştir.
İbnü'l-Mukrl'nin
"hakimin avukat tayin etmesi müstehaptır" ifadesi hakkında Hocamız
Zekeriya el-Ensarı "bu mesele üzerinde düşülmesi gereken bir konudur"
demiştir.
İkinci görüş
Hakimin avukat tayin etmesi
gerekir ki şahit getirme, inkar eden kimsenin inkarına karşı olmuş olsun.
269. Davacı şahit
getirdikten ve şahitlerinin şahitliğe elverişli olduğu tescil edildikten sonra
hakimin davacıya [yemin ettirmesi gerekir mi? Bu konuda mezhep içinde iki görüş
bulunmaktadır:]
Birinci görüş
[Hakimin davacıya]
davasını destekleyecek şekilde "benim gaip şahısta olan hakkım onun
zimmetinde şu ana kadar sabit olup bunun bana teslimi gerekir" diye yemin
ettirmesi gerekir. Bunu -Ravdatü't-talibin ve eş-Şerhu'[-kebır'de belirtildiği
üzere- aleyhine hüküm verilen kimse lehine ihtiyata riayet etmek için yapar.
Çünkü gaip şahıs geldiğinde belki de kendisini bu haktan kurtaracak bir gerekçe
zikredecektir.
Bu, yeterli olanın en
alt derecesidir. eş-Şerhu'l-kebir'de şöyle denilmiştir:
Bunun en kamil derecesi
davacının şunları da söylemesiyle olur: "Ben bu iddia ettiğim alacaktan
veya ona dair herhangi bir şeyden kendisini ibra etmedim, bir bedel almadım,
alacağımı tahsil etmedim, ne o ne de onun tarafından herhangi bir kimse beni
başkasına havale etmedi. Aksine iddia ettiğim alacak davalının zimmetinde sabit
olup edası gereklidir." Hakimin sadece malın gaibin zimmetinde sabit olup
tesliminin gerekli olduğuna dair davacıya yemin ettirmekle yetinmesi caizdir.
"Teslimin gerekli
olduğu" ifadesinin zikredilmesi şu açıdan dikkate alınmıştır: Bir şey
zimmette sabit olduğu halde vade vb. sebeplerle teslimi gerekli olmayabilir.
İkinci görüş
[Zayıf] bir görüşe göre
hakimin yemin ettirmesi müstehaptır; çünkü davalının bu iddiayı def edecek bir
delili varsa bunu telafi etmesi mümkündür.
Not: Yemin ettirmenin gerekli olduğu durum, gaip
şahsın hazır bir vekilinin olmadığı durumdur. Aksi takdirde İbnü'r-Rif'a'nın
belirttiği üzere yemini şahitlere eklemeye gerek yoktur.
270. Yukarıdaki iki
görüş, çocuk, akıl hastası ve geriye özel bir mirasçı bırakmadan ölen şahıs
hakkında da geçerlidir. Daha doğru görüşe göre [hakimin bunlar adına savunma
yapmak üzere avukat ataması] gereklidir; çünkü bunlar iddiayı savuşturmaktan
acizdir. Şayet ölen şahsın özel bir mirasçısı varsa yemin konusunda mirasçının
talebi dikkate alınır; çünkü terikedeki hak ona aittir. Çocuk veya akıl
hastasının özel bir avukatının olması da bunun gibidir. Bu, ZerkeşI'nin
onaylayarak aktardığı üzere el-Mühezzeb, et-Tehzm ve
başka eserlerde yer
almaktadır.
Not: Bundan anlaşılacağı üzere burada zikredilen
husus ile "cinayet davası" ve "kasame" bölümünde zikredilen
şu husus arasında bir çelişki yoktur: "Davalının mükellef ve İslamı
hükümleri benimsemiş olması şarttır. Buna göre çocuğa ve akıl hastasına karşı
açılan dava sahih olmaz." Çelişki yoktur; çünkü onların velilerinin hazır
bulunmaları halinde dava veliye karşı açılmış olur. Velinin olmaması halinde
ise -tıpkı gaip şahsa açılan dava gibi- dava onlara karşı açılmış olur. Ortada
bir şahit bulunmadığı sürece bu dava dinlenilmez.
Şahitle birlikte
davacının yemin etmesi de gerekir. Şahitleri olduğu halde yemin eden davacının
şahitlerinin doğru söylediğine temas etmesi şart değildir. Ancak bir şahitle
birlikte davacının yemininin esas alındığı durum bundan farklıdır. Çünkü
eş-Şerhu'l-kebir'de açıkça belirtildiği üzere burada hüccet tamamlanmıştır.
Nevevi'nin
"şahitlerin ifadelerinden sonra davacıya yemin ettirilmesi" ile
ilgili ifadelerinden anlaşıldığına göre davacıya yemin ettirilmeden önce
hakimin gaip kimse aleyhine vereceği karar geçerli olmaz. Alimlerimizin
ifadelerinden çıkan sonuç budur.
Nevevi'nin çocuk ve akıl
hastasını davacının yemin etmesi açısından gaip kimseye kıyaslaması saklanan
veya güç bulmak üzere başka yere giden davalıya karşı şahit getirdikten sonra
yemin etmenin gerekli olmadığı anlaşılmaktadır. Buna ilişkin açıklama bir
sonraki bölümde gelecektir.
Bazı ayrıntılar:
Gaip olan şahıs gelse veya
[ehliyetil eksik olan şahıs kemale erse davacının şahitlerinin şahitliğe
elverişli olmadığına veya kendisinin borcu ödediğine yahut karşı tarafın
kendisini borçtan ibra ettiğine dair şahit getirmek suretiyle delilortaya koyma
hakkına sahiptir.
Hakim hüküm verirken
bunu şart koşmuş olsun ya da olmasın böyledir.
Bir kimsenin işlerini
yürüten kayyim, velayeti altındaki kişi lehine bir iddiada bulunup başka
birisinin kayyimine karşı şahit getirse Rafii ve Nevevi'nin sözlerinden çıkan
sonuca göre, lehine hak iddia edilen kişinin kemale erip de yemin etmesine
kadar beklenilir, daha sonra [bunlar gerçekleşince] onun lehine hüküm verilir.
Subki ise bu ikisine karşı çıkarak şöyle demiştir. "Onun lehine hüküm
verilir ve kendisinin kemale ermesi beklenmez; çünkü beklenmesi halinde
hakların zayi olması söz konusu olur. "
Gaip şahsın bir hakkını
ıskat ettiğine dair dava ve şahitlik dinlenmez; çünkü bunu iddia etmek ve buna
dair şahit getirmek ancak hakkın talep edilmesinden sonra olur.
İbnü's-Salah şöyle demiştir:
"Bu durumda bunun yolu şudur: Davacı, bir şahsa yönelik olarak alacaklının
kendisini o şahsa havale ettiğini iddia eder. Davalı şahıs borcu ve havaleyi
ikrar eder ve borçluyu ibra ettiğini veya borçlunun kendisine borcunu teslim
ettiğini iddia eder. Bu durumda alacaklı şahıs o şehirde mevcut olsa bile buna
ilişkin dava ve şahitler dinlenir."
271. Gaip olan şahıs
adına avukatı o şehirde bulunmayan gaip bir şahıs aleyhine bir hak iddiasında
bulunup şahit getirse ve biz -daha önce geçtiği üzere- şahit getirdikten sonra
yemin etmeyi gerekli görsek vekile yemin ettirilmez, şahitlikle yetinilir.
Davalının malı varsa dava konusu mal verilir. Çünkü vekil hiçbir durumda şahit
varken destekleme amaçlı yapılan yemini etmez; çünkü bir kimse başkasının yemin
etmesiyle bir şeye hak kazanamaz. Biz, müvekkilin geleceği zamana kadar malı
bekletsek bu durum vekalet yoluyla hakların tahsilini imkansız hale getirir.
Ravdatü't-talibin'deki
sözden -ki eş-Şerhu'l-kebir'de de böyledir- anlaşıldığına göre hakim, ortada
mal yoksa davacının vekiline bir şey vermez. Taceddin es-Subki'nin belirttiği
üzere şayet mal, hakimin yetki bölgesindeyse uygun olan yukarıdakine aykırı
olan görüştür [yani hakimin bu maldan vermesidir.]. Nevevi'nin orataki sözü de
hakimin yetki bölgesine yorulur ve böylece aradaki çelişki ortadan kalkar.
Nevevi daha sonra -her
ne kadar sözünden bunun hilafı anlaşılıyor olsa da- bu konuyla alakası olmayan
ve önceki meselelerle de bağlantısı olmayan bir konuyu ele almaya başlamıştır.
272. Davalı duruşmada hazır
bulunsa ve gaip olan bir şahsın avukatı kendisine yönelik hak iddiasında
bulunarak buna dair şahit getirse, davalı, davacının vekiline "senin gaip
olan müvekkilin iddia ettiğin borçtan beni ibra etti" dese hakim davalıya,
dava konusu hakkı vekile teslim etmesini emreder. Hak, gaip olan müvekkilin
gelmesine kadar bekletilmez; çünkü bu hakların vekiller [avukatlar] yoluyla
tahsil edilmesini imkansız kılar. Şayet davalının bir delili varsa bundan sonra
ibranın ispat edilmesi mümkündür.
273. Aynı şekilde çocuğun
kayyimi çocuk lehine alacak iddiasında bulunsa, davalı "o çocuk, bu
avukatın iddia ettiği alacak cinsinden olan bir malımı telef etti. Böylelikle
benim ona olan borcum ödenmiş oldu" dese bu durum, kayyimin ispat ettiği
borcu ödemeyi geciktirme konusunda kendisinin işine yaramaz. Bunu derhal
ödemesi gerekir. Çocuk aklı başında olarak buluğa eriştiğinde hakim, karşı
tarafın iddia ettiği itlafı yapmadığına dair ona yemin ettirir.
Şöyle bir itiraz söz
konusu olabilir: Daha önce Rafiıve Nevevt'nin sözlerinden çıkan sonuç olarak
"lehine hak iddia edilen kişinin kemale ermesine kadar beklemek
gerekir" şeklindeki hükme yukarıdaki mesele aykırı düşmektedir.
Buna şöyle cevap
verilmiştir: Buradaki meselede çocuğun kayyimi çocuk lehine hazır ve reşid
kimsede çocuğun alacağı olduğunu iddia etmiş, karşı taraf bunu itiraf etmekle
birlikte çocuktan kaynaklanan bir fiil yani itlaf sebebiyle bu alacağın
düştüğünü iddia etmiştir.
Burada çocuğa buluğa
erdikten sonra ettirilecek yemin sebebiyle hakkın tahsili geciktirilmez. Daha
önce geçen meselede ise çocuğun kayyimi bir delil ortaya koyduğunda ve biz
yemin ettirmenin gerekli olduğunu kabul ettiğimizde beklenir. Çünkü çocuk
aleyhine veya onunla aynı durumda bulunan gaip ve akıl hastası aleyhine
getirilen delil ile, bu delili getiren kimsenin gaip veya onun durumunda
bulunan şahıs tarafından iddia edilebilecek borcu düşürücü sebepleri n
bulunmadığına dair yemin etmesine kadar bekletilir. Şu halde kendisiyle amel
edilecek delil tamamlanmamıştır. Zira tek başına şahimkle amel edilmez,
şahitlik yanında yemin de gereklidir.
Not: Davalı, vekilin kendisine karşı iddia ettiği
hak konusunda "müvekkilimin davalıyı bu haktan ibra ettiğini
bilmiyorum" şeklinde yemin etmesini istese bu isteğe icabet edilir. Bunu
Şeyh Ebu Hamid ve başkaları söylemiştir.
Şöyle bir itiraz söz
konusu olabilir: Bu, yukarıda geçen "vekil yemin etmez" ifadesine
aykırıdır.
Buna şöyle cevap
verilir: Burada vekile yemin ettirilmesinden orada da yemin ettirilmesi gerekmez;
çünkü burada yemin ettirilmesi sadece sahih bir dava cihetinden olmuştur ki
bunun itiraf edilmesi, hakkın talep edilmesinin sakıt olması anlamına gelir.
Çünkü vekiı, müvekkilinin borçluyu ibra ettiğini itiraf ederse vekaletten
çıkmış olur. Şahitler getirildikten sonra edilen yemin bundan farklıdır. Zira o
yemin malın gaip veya ölmüş şahsın zimmetinde sabit olduğunu ortaya
koymaktadır. Bu ise vekilin yapabileceği bir şey değildir.
Vekilin borcun
ödendiğini bilmesi vb. durumlar da ibra gibidir.
Bazı ayrıntılar
Bir kimse bir şahsa
hitaben "sen, gaip olan falan kişinin avukatısın. Benim onda şu kadar
alacağım vardır. Ben sana karşı iddiada bulunuyorum ve buna ilişkin şahit
getiriyorum" dese, muhatap şahıs onun avukatı olduğunu reddedip "ben
onun avukatı olduğumu bilmiyorum" dese bu şahsın gaip kişinin avukatı
olduğuna dair şahit getirilemez; çünkü avukatlık yapmak bir hak olup herhangi
bir dava söz konusu olmadan buna dair delil getirmek nasıl mümkün olabilir?
Kişi kendisinin avukat
olduğunu bildiği halde şayet davaya bakmak istemiyorsa kendisini [o şahsın
avukatlığından] azletsin. Şayet bilmiyorsa "ben avukat olduğumu
bilmiyorum" desin. "Ben avukatı değilim" demesin. Böylece
kendisinin avukat olduğuna dair ortaya çıkacak şahitleri yalanlamış olur.
274. Bir hakim nezdinde
gaip bir şahıs üzerinde mal borcu sabit olduğunda ve hakim onun aleyhinde hüküm
verdiğinde şayet bu şahsın hazırda malı varsa ve davacı [alacağının bu maldan
ödenmesini] talep ederse hakim borcu o maldan öder; çünkü bu ödenmesi gereken
bir haktır ve borçlunun kendisi tarafından ödenmesi [an itibarıyla] mümkün
değildir. Bu durumda tıpkı şahıs hazır olduğu halde borcunu ödemekten kaçındığı
durumda olduğu gibi burada da hakim onun yerine geçer.
Not: Nevevi'nin ifadesinden hakimin bu borcu
[gaibin malından] ödeyeceği ve diğer şahıstan da kefil istemeyeceği
anlaşılmaktadır ki daha doğru görüş budur; çünkü aslolan, gaip şahsın bu
[aleyhinde karar verilmiş bu davayı] def edememesidir.
275. Gaip şahsın hazırda
malı olmadığında davacı duruma şahit tutulmasını isterse -ki bu da şahiderin
adaletli olduğunun sabit olmasından sonra şahiderin dinlenmesi veya bir şahidin
dinlenip bir de davacının yemin etmesiyle olur- veya hükmün, gaip şahsın
bulunduğu bölge hakimine bildirilmesini isterse, hakim hakların ödenmesi
konusunda acele etmek amacıyla gaip şahsın nerede bulunduğunu biliyorsa
davacının bu isteğine icabet eder. Bu durumda diğer hakime şahitleri
dinlediğini belirtir ta ki o hakim bunun gereğini yapsın ve malı tahsil etsin.
276. Hakim, durumu
bildirdiği mektubunda şöyle der: "Ben, şahitliğe elverişli olan şahitleri
dinledim ve benim nezdimde falan kişinin filan kişide şu kadar alacağı olduğu
sabit oldu.
Buna dair hüküm
veriniz."
İleride geleceği üzere
bu, mesafenin uzak olması şartına bağlıdır.
277. Yahut da hakim
diğer şahsa kendi verdiği hükmü bildirerek malı tahsil etmesini bildirir. Bu
durumda hükmü bildirirken şöyle yazar: "Benim nezdimde şahitliğe elverişli
kimselerin şahitliğiyle falan kişinin filan kişide şu kadar alacağı olduğu
sabit oldu ve ben de onun lehine buna hükmettim. Bu malı o şahıstan tahsil
ediniz."
İhtiyaç böyle yapmayı
gerektirebilir; çünkü bir şehirde şahitleri bulunduğu halde hasmı başka bir
yerde bulunan kimsenin şahitleri hasmın bulunduğu şehre götürmesi veya hasmı,
şahitlerin bulunduğu şehre getirmesi mümkün olmayabilir. Bu durumda hak zayi
olur. Bu durumda -ileride geleceği üzere- mesafenin uzak olması şart koşulmaz.
Not: Durumu, gaip olan şahsın bulunduğu bölgenin
hakimine bildirmenin üç derecesi vardır:
Şahitleri dinlediğini
bildirmek.
Hakimin "benim
nezdimde sabit oldu" diye bildirmesi. Bu ifade ilkini de gerektirir ama
ilki bunu gerektirmez.
Hakka hükmettiğini
bildirmesi. Bu, en üst derece olup öncekileri gerektirir.
Bu durumda kendisine mektup
yazılan hakimin hükmü uygulayacağı durum ikincisidir, ilki değildir.
İbn Şühbe şöyle
demiştir:
Öyleyse Nevevi'nin
ifadesi yeterince net değildir. Zira onun "gaip olan şahsın bulunduğu
şehrin hakimi" ifadesi sanki mektubun kendisine gönderildiği hakimin
muayyen birisi olması gerektiğini düşündürmektedir. Oysa bu kastedilmemiştir.
Aksine hakimin "Müslümanların hakimlerinden her kime ulaşırsa" diye
bu mektubu göndermesi mümkündür. Bu durumda mektup kime ulaşırsa mektubun
gereğini yapar.
Hakim muayyen bir hakime
mektup yazsa ve iki şahit de başkası nezdinde buna şahitlik etse bu ikisinin
şahitliği kabul edilir ve hakim hükmü şahitliğe göre verir.
Nevevi'nin
"şahitleri işitliğine dair mektup gönderir ta ki hakim buna göre hüküm
versin" ifadesi şunu düşündürmektedir: "İlk hakim şahitleri dinleyip
onların güvenilir bulmadığı halde onların güvenilir olup olmadığını tespit etme
işini mektubu gönderdiği hakime havale etse bu caiz olmaz." Bu anlam
kastedilmemiştir.
Yine bu ifade şunu
düşündürmektedir: "Hak, hakim nezdinde kendisinin bilgisine dayalı olarak
sabit olsa ve bildiği şeyin gereğini diğer hakimin bu ilkinin bilgisinin
gereğine göre hüküm verebilmesi için bu durumu ona yazsa bu caiz olmaz."
el-Udde adlı eserde bu
durum açık olarak belirtilmiş olup şöyle denilmiştir: "Hakimin kendi
bilgisiyle hüküm verebileceğini söylesek bile bu caiz olmaz; çünkü hakim buna
göre hüküm vermediği sürece şahit hükmündedir. Şahitlik ise yazıyla yerine
getiriımlez."
Serahsi'nin el-Emali
adlı eserinde ise bunun caiz olduğu belirtilmiştir. Hakimin kendi bilgisiyle
hüküm vermesini caiz kabul ettiğimiz takdirde kendisine mektup gönderilen hakim
buna göre hüküm verir; çünkü bir haklmin kendi bilgsini diğerine bildirmesi,
delilin mevcut olduğunu haber vermek anlamına gelir. Varsun bu şahitliğin
mevcut olduğunu haber vermek gibi kabul edilsin.
İsnevi şöyle demiştir:
el-Bahr yazarı el-Udde'de belirtilen görüşü tek görüş olarak zikretmiş,
İbnü'I-Mukrl bunu esas almış, Bulkini ise "Daha doğru olan ve itimad
edilmesi gereken görüş Serahsl'nin söylediği görüştür" demiştir.
eş-Şerhu'l-kebir'deki
ifadeden çıkan sonuç da budur. Bu sebeple Hocamız Zekeriya el-Ensarı şöyle
demiştir: "İbnü'I-Mukrl'nin söylediği görüş, şerhettiği asıl metnin
gerektirdiği görüşün aksinedir. Muhtemelen burada bir yanlışlık yapmıştır.
"
278. Hakimin haber
göndermesi, özelolarak şahitleri dinlediğine veya hakkın gaip şahıstan tahsil
edilmesine hükmetliğine dair iki güvenilir kişiyi şahit tutmasıdır. Bu iki
şahit, diğer hakim nezdinde şahitliklerini eda eder. Hakim, iki güvenilir şahsı
şahit tutmamakla birlikte hükmü onların yanında verirse bu ikisi özelolarak
şahit tutulmamış olsalar bile buna dair şahitlik edebilir. Bu, daha sonra
gelecek açıklamadan anlaşılmaktadır.
279. Hakimin şahit
tutmakla birlikte buna dair mektup yazması müstehap olmakla birlikte gerekli
değildir; çünkü itimad edilecek olan şey şahitliktir. Mektup yazmanın yararı
şahit durumu hatırlasın diyedir; çünkü unutabilir.
280. Hakim yazdığı kitapta,
aleyhinde hüküm verdiği ve lehinde hüküm verdiği kimseleri başkalarıyla
karşımayacak şekilde zikreder. Bunun için onların her birinin ismini,
künyesini, kabilesini, fiziksel özelliklerini ve başka hususları zikreder ki
kolayca ayrıştırılabilsinler. Mektuba şahitlik eden kimselerin isimlerini ve
tarihini de yazar.
Not: Nevevi'nin "aleyhinde hüküm
verdiği" ifadesi yerine "gaib olan şahsın başkalarından
ayrıştırılabileceği özellikleri zikreder" demesi daha. iyi olurdu. Böylece
hükümden mücerret olan sübutu da kapsamış olurdu.
281. Hakimin mektubu
koruma altına almak ve kendisine gönderildiği kişiye saygı göstermek amacıyla
yazdığı mektubu mühürlemesi menduptur. Buharl'yi şerh eden İbn Battarın dediği
gibi mektubun mühürenmesi öteden beri uygulanagelen sünnettir. Nitekim
Buharl'nin rivayet ettiğine göre Hz. Peygamber (s.a.v.) önceleri mühürsüz
mektuplar gönderiyordu. Bazıları mühürlü olmadıkça mektubu kabul etmekten uzak
durdular. Bunun üzerine bir yüzük alıp üzerine "Muhammedün RasOluHah"
yazısını nakşettirdi. Mühürsüz mektubu okumamalarının sebebi sırlarının ortaya
çıkmasından ve yönetime ilişkin düzenlemelerin zayi olacağından korkmalarıydı.
282. Hakim mektubu
şahidin huzurunda okuduktan sonra mühürler ve onlara "falan hakime,
işittiğiniz şeyi mektup olarak gönderdiğim konusunda sizi şahit tutuyorum"
der. Bu iki şahit de mektuba yazılarını [imzalarını] koyarlar. Hakimin mektubu
okumaksızın "ikinizi bu yazının benim hattım olduğuna ve içindekinin de
benim hükmüm olduğuna şahit tutuyorum" demesi yeterli değildir. Hakim,
şahitlere okuyup incelemeleri ve gerektiğinde tekrar bakmaları için mühürsüz
olan bir başka nüsha verir.
283. Bu konuda yazılacak
mektubun niteliği şu şekilde olur:
Bismillahirrahmanirrahım,
Allah bizi ve sizi
affetsin, falan kişi gelerek gaip olup sizin beldenizde ikamet etmekte olan
filan kişiye yönelik olarak falan şeyi iddia etti ve buna dair iki şahit
getirdi. Bu şahitler falan ve filan kişilerdir. Bu şahitler benim nezdimde
güvenilir bulundu [ve şahitliğe elverişli görüldü]. Ben davacıya yemin ettirdim
ve onun lehine [dava konusu] mala hükmettim.
Davacı benden size
yönelik bu mektubu yazmamı talep etti ve ben de bu isteğe olumlu karşılık
verdim. Yazdığım bu mektuba falan ve filan kişileri şahit tuttum.
284. Hakimin, kendisinin
ve mektubu gönderdiği hakimin ismini mektubun baş tarafına yazması sünnettir.
Şayet gaip olan şahsın hangi beldede bulunduğunu bilmiyorsa mektubu
"Müslümanların hakimlerinden her kime ulaşırsa" şeklindeki ifadeyle
mutlak olarak yazar.
Bu mektup hangi hakime
ulaşırsa o mektubun gereğini yapar.
285. Mektuba ve hükme
şahitlik eden kimselerin, mektubun gönderildiği hakim nezdinde adaletli
olduğunun ortaya çıkması şarttır. Onların o hakim nezdinde adaletli olduğu ise
daha doğru görüşe göre mektubu yazan hakimin olumlu ifadesiyle sabit olmaz.
286. Şahitler mektubu
gaip şahsın yaşadığı şehirdeki hakime götürdüklerinde mektubu ona çıkarıp
verirler ki mektubun içeriğine vakıf olsun. Daha sonra şayet mahkemeye
getirilen hasım, dava konusu şeyin kendisi üzerinde olduğu inkar ederse bu iki
şahit mektubu yazan hakimden sadır olan hükme veya hükümden mücerret olarak
onun nezdinde sabit olan şeye dair ikinci hakim yanında şahitlik yaparlar.
Şayet itirafta bulunursa hakim onu malı ödemekle yükümlü tutar. Şahıs "bu
mektupta adı geçen kişi ben değilim" derse "mektupta adı geçen
kişinin kendisi olmadığına" dair edeceği yeminle birlikte sözü kabul
edilir; çünkü o, kendisini başkasından daha iyi tanır. Aslolan onun borçsuz
olmasıdır.
eş-Şerhu's-sağir'de
belirtildiğine göre "bu borç benim üzerimde gerekli değildir"
şeklinde yemin etmesi yeterli değildir. Ancak "üzerime herhangi bir şey
gerekli değildir" der ve bununla yemin etmeyi kastederse bunu yapmasına
müsaade edilir.
287. [Mahkemeye
getirilen kişi, kendisinin mektupta adı yazılan şahıs olmadığını iddia
ettiğinde] davacı o şahsın, mektupta adı yazılan kişi olduğuna dair şahit
getirmekle yükümlüdür; çünkü aslolan onun bu isimle isimlendirilmemiş
olmasıdır. Bu, şahsın o isimle tanınmıyor olması halinde söz konusudur. Aksi
takdirde onun ["adı yazılan kişi ben değilim" diyerek] inkarda
bulunmasının bir yararı yoktur.
288. Aynı şekilde
şahitler bu kişinin bizzat kendisi aleyhinde şahitlik yaparak mektubu yazan
hakimin bu şahıs aleyhinde hüküm verdiğine şahitlik ederse hak kendisinden
tahsil edilir.
Zerkeşi şöyle demiştir:
"Bu şahitlerde görünürdeki adalet yeterlidir. Rafii'nin şahitlikler
bölümünde işaret ettiği üzere araştırma ve soruşturma konusunda mübalağa
yapılmaz."
289. Davacı, mektupta davalının
adı ve nesebinin yazıldığına dair şahit getirir de gaip olan şahıs
"hakkında şahitliğin yapıldığı husus sahih olmakla birlikte ben, aleyhinde
bu hakkın ödenmesine hüküm verilen kişi değilim" dese şahitlerin şahitlik
ettiği doğrultuda hüküm verilmesi gerekli olur. Ortada mahkemeye getirilen bu
şahısla aynı isim ve sıfatları taşıyan başka bir kimse yoksa bu şahsın ["o
kişi ben değilim"] sözüne bakılmaz. Çünkü görünür duruma göre aleyhinde
hüküm verilen kişi odur.
290. Ortada belirtilen
açılardan bu şahısla ortak olan başka bir kişi varsa ve hüküm verildikten sonra
o kişi ölmüşse bir problem / karışıklık söz konusu olur. Şahıs hüküm vermeden
önce ölmüşse şayet aynı dönemde yaşamıyoriarsa problem söz konusu olmaz.
291. Aynı dönemde
yaşıyorlar ve o kişi hazırsa getirilir. İsim ve nitelikleri ortak olan bu şahıs
hakkı itiraf ederse hak kendisinden talep edtilir ve yanlışlık yapıldığı
anlaşılmış olduğundan ilk şahıs salıverilir.
Not: Bu, davacının kendisini tasdik etmesi halinde
geçerlidir. Aksi takdirde bu mesele "lehine ikrarda bulunulan kişinin
yalanlaması" meselesine benzer. Daha önce bunun hükmü el-Beyan yazarının
belirttiği üzere ikrar bölümünde geçmişti.
292. Oavalıyla ortak
isim ve özelliklere sahip olan kişi hakkı itiraf etmezse, mektubun gönderildiği
hakim mektup yazan hakime bir mektup yazarak şahitlerden, aleyhinde şahitlik
ettikleri kişiyi diğer şahıslardan ayrıştıracak ek vasıflar zikretmelerini
ister. İlk hakim ikinci bir mektup yazar ve bunu gaip şahsın bulunduğu bölge
hakimine ulaştırır. Şayet yazılanlardan daha fazla bir özellik bulunmazsa
durum, asıl şahitlerin şahsa işarette bulunarak onu ayrıştırıp olayın açıklık
kazanmasına kadar beklemede kalır.
Not: İki şahsın aynı zamanda yaşaması yanında
BendenıCı, Cürdını ve başkalarının belirttiği üzere davacı ile bu şahısların
muamelede bulunmasının mümkün olması da dikkate alınır. Nevevi'nin sözlerinden,
[ikinci mektupta] hükme yer vermeksizin yalnızca gaip şahsı başkasından
ayrıştıracak özellikleri yazmakla yetinilceği anlaşılmaktadır ki doğrusu da
budur. Oysa Bulkini "dava ve yemine gerek olmasa da bu ikinci mektupta da
fazladan sıfatlarla tanımlanan şahıs aleyhine yeni bir hüküm yer almış
olmalıdır" demiştir.
293. Gaip şahsın
yaşadığı bölgenin hakimi, hazır olan davacının bulunduğu bölgenin hakiminin
yaşadığı şehre gelip onun verdiği hükmü kendisiyle bizzat görüşse, ikinci hakim
kendi görev bölgesine döndüğünde hükmü geçerli kılması konusunda "hakimin
kendi bilgisine göre hüküm vermesi" meselesindeki görüş ayrılığı geçerlidir.
Bu daha önce geçmişti. Buna göre hakim hüküm verebilir.
294. "İlk hakimin
bölgesi" ifadesi iki hakimin kendi şehirleri dışında bir araya geldiği ve
ilk hakimin hükmü ikincisine haber verdiği durumu dışarıda bırakmaktadır. Bu
durumda ikinci hakim, görev yerine döndüğünde hükmü uygulayamaz.
295. "İlk hakimin
verdiği hükmü kendisiyle bizzat görüşse" ifadesi, ilk hakimle sadece
şahitlerin dinlenmesi meselesini görüşmesini dışarıda bırakmaktadır. Bu durumda
Cüveyni ve Gazall'nin belirttiğine göre kendi görev bölgesine döndüğünde bu
bilgiye dayanarak kesinlikle hüküm veremez. Bu mesele "hakimin kendi
bilgisine göre hüküm vermesi" meselesine dayalı değildir. Rafii'nin bu
bölümdeki sözlerinden bu anlaşılmaktadır.
Arada şu fark vardır:
Hakimin kendi görev bölgesindeyken "ben şu şekilde hüküm verdim"
ifadesiyle bunu işiten kimse açısından hükme ilişkin bir bilgi oluşur; çünkü
"hakim kendi bilgisine göre hüküm verebilir" hükmü kabul edildiğinde
bu bölgede hakim hükmü ilk olarak vermeye elverişlidir. Şahitleri dinlemek ise
böyle değildir; çünkü bunu haber vermekle bunun gerçekleştiğine dair bir bilgi
oluşmaz. Geriye bunun şahitlik gibi değerlendirilmesi seçeneği kalmıştır.
Şahitliği dinlemek ise hakimin kendi görev bölgeSine özgüdür.
296. Her iki hakim,
kendi görev bölgelerinin sınırına kadar gelseler ve hazır olan şahsın bulunduğu
beldenin hakimi, gaip olan şahsın bulunduğu bölgenin hakimihe "senin
beldende yaşayan falan kişi hakkınnda ben şu hükmü verdim" dese, gaibin
bulunduğu bölgenin hakimi bu hükmü uygular; çünkü bu, itimad edilme açısından
şahitlikten de mektup göndermekten de daha güçlüdür. Yine bir beldede iki hakim
olup biri diğerine "ben şu hükmü verdim" dese bunu, hakimin o
beldedeki vekili haber verse o hakim bunu uygular. Aksi de söz konusudur.
297. Mektubu yazan hakim
herhangi bir hüküm vermeksizin yalnızca şahitleri dinlemekle yetinmiş olsa ve
bunu gaip şahsın bulunduğu bölgenin hakimine mektupla bildirse, mektubunda
"falan oğlu filan aleyhine şu konuda şahitleri dinledim" der ve onu
başkalarından ayrıştıracak şekilde vasıflarını zikreder. Ta ki mektubun
yazıldığı hakim onun hakkında hüküm versin. Mektubu yazan hakim şayet
şahitlerin güvenilirliğini tespit etmemişse kesin olarak şahitlik yapanların
adını yazar ve nesebini belirtir ta ki diğer hakim bu şahitliğe göre hüküm
verebilmek için şahitlerin adil olup olmadığını araştırsın.
298. Mektubu yazan hakim
şahitlerin güvenilir olduğunu tespit etmişse [şahitlerin adını yazmak zorunda
mıdır? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]
Birinci görüş
Daha doğru görüşe göre
şahitlerin isimlerini zikretmeyebilir. Bu durumda kendisine mektup yollanan
hakim, mektubu yazan hakimin o şahitleri güvenilir bulmasıyla yetinir,
haklarında tekrar güvenlik soruşturması yapmaz. Rafii bunun kıyasa uygun
olduğunu söylemiş, Nevevi de bunu tasvip etmiştir. Nitekim şahitlerin adının
belirtilmesine gerek yoktur.
İkinci görüş
Şahitlerin adını
yazmamak söz konusu olamaz; çünkü diğer hakim ancak onların sözlerine dayalı
olarak hüküm verecektir.
Not: Hasım, şahitlerin şahitliğe elverişli
olmadığına dair şahit getirse onun bu şahitleri, şahitlerin elverişli olduğunu
ifade eden şahitlere göre öncelikli olur. Davalı, bu şahitlerin şahitliğe
elverişli olmadığına dair şahit getirmek için üç gün süre isteyebilir. Yine
davalı "davacı beni ibra etti" veya "ben hakkı ödedim"
deyip bunu şahitlerle ispat etmek içinsüre istediğinde de kendisine üç gün süre
verilir.
Davalı "bana süre
verin, ben şahitlerin memleketine gidip onların şahitliğe elverişli olmadığına
ilişkin delil getireyim. Çünkü ben ancak orada bunu yapabilirim" dese veya
"benim orada bunların şahitliğini geçersiz kılacak şahitlerim var"
dese kendisine süre tanınmaz. Hak, kendisinden alınır. Şayet o şahitlerin
şahitliğe elverişli olmadığını ispat eder veya karşı şahitler getirirse verdiği
malı geri alır.
Zikredilen hükümlerin
tümü delilin iki şahit olduğu duruma özgüdür. Şayet delil, bir şahit ve
davacının yemininden oluşuyarsa veya davalının yeminden kaçınması sonucu
davacının yemin etmesi söz konusu olmuşsa bunun beyan edilmesi gerekir. Çünkü
bu, kendisine mektup gönderilen hakim nezdinde hüccet olarak kabul edilmiyor
olabilir.
299. Diğer hakime hükmün
mektupta yazılı olarak veya mektup olmaksızın haber tarzında bildirilmesi
mesafe yakınken geçerli oldUğu gibi -bundan evleviyeHe anlaşılacağı üzere
el-Muharrer ve başka eserlerde belirtildiği üzere mesafe uzakken de geçerli
olur.
300. Şahitlerin
dinlenildiğini belirtmek üzere yazılan mektup ise doğru görüşe göre ancak
şahitlik üzerine şahitliğin kabul edileceği mesafeye gönderilirse kabul edilir.
ileride geleceği üzere bu, muteber olan günü birlik gelip gitme mesafesinden
daha uzak olan mesafedir. Bu mesafeye sabah erken kalkıp yola çıkan kişi akşama
geri dönebilir. Söz konusu mesafe doğru görüşe göre namazların
kısaltılabileceği mesafe değildir. Diğer görüşe göre mesafe yakın olduğunda da
mektup kabul edilir. ilk görüş sahipleri hükmün gönderilmesinin şahitliğin
dinlenildiğine ilişkin mektubun gönderilmesinden şu açıdan farklı olduğunu
belirtmişlerdir: Hüküm tamamlanmış ve geriye yalnızca uygulanması kalmıştır.
Şahitlerin dinlenilmiş olması ise böyle değildir; çünkü mesafe yakın olduğunda
şahitlerin gelmesi istenebilir. Mesafe konusunda iki hakim arasındaki uzaklık
dikkate alınır, mektubun gönderildiği hakim ile borçlu arasındaki mesafe değil.
BİR SONRAKİ SAYFA İÇİN
AŞAĞIDAKİ LİNK’E TIKLAYIN
ORTADA OLMAYAN BİR
MALA İLİŞKİN DAVA