CİNAYET DAVASI / KASAME |
II. KAsAME
Nevevi cinayet davasının
şartları konusunu bitirince bu davadan kaynaklanan diğer bir hususu yani kasa.meyi
ele almaya başlamış, öncelikle de kasa.menin söz konusu olduğu durumu ortaya
koymuştur.
A. Uygulama Alanı
1. Levsin olduğu yerde
öldürme davasında kasa.me sabit olur.
2. Levs, davacının doğru
söylediğine dair bir karinenin bulunmasıdır. Bu da bir mahalle veya küçük köyde
o bölgede oturanlara düşman olan ölü bir şahsın bulunması veya bir grup insanın
maktulün başından dağılmasıdır.
3. İki saf savaş yapmak
üzere birbiriyle karşı karşıya gelir de sonra birbirinden ayrıldıklarında bir
maktul olursa bakılır: Savaşacak şekilde taraflar birbirine girmişse bu durum
[öldürmenin] diğer saf [tarafından gerçekleştirildiği konusunda onlar] aleyhine
bir levstir. Aksi taktirde maktulün bulunduğu saf için bir levstir.
4. Güvenilir bir
kimsenin şahitliği levstir.
5. Kölelerin ve
kadınların şahitliği de böyledir. Bir görüşe göre bunların ayrı olması şart
koşulur.
6. Daha doğru görüşe
göre fasıkların, çocukların ve kafirlerin sözleri bir levstir.
17. Kasame(5) adam öldürme
olaylarında uygulanır, yaralama, mal itlafı gibi durumlarda uygulanmaz.
Kasamenin uygulanabilmesi için öldürme fiilinin levs bulunan bir mekanda olması
gerekir.
Levs sözlükte
"güç" anlamına gelir. Bir başka görüşe göre ise "zayıflık"
anlamına gelir. Nitekim Araplar, zayıf bir konuşma yapan kimse için -Lase fi
kelamihi- derler.
Levsin terim anlamı ise
davacının doğru söylediğini gösteren hale ilişkin veya sözlü bir karinenin
bulunmasıdır. Bu karine onun doğru söylediği zannını güçlendirmektedir.
Nevevi karineyi de şu
şekilde açıklamıştır: Büyük bir beldenin müstakil olan ve diğerlerinden
ayrılmış bir mahallesinde(6) veya küçük bir köyde öldürülmüş halde bir kimsenin
cesedinin veya öldüğü kesinleşmiş olan- baş vb. bir bölümünün bulunması, maktul
ile onun bulunduğu mahalle ve köy halkı arasında düşmanlık bulunmasıdır. Bu
düşmanlık ister dinı ister dünyevı bir sebepten kaynaklansın fark etmez. Yeter
ki bu düşmanlık öldürmek suretiyle intikam almaya yönlendiren bir durum olsun
ve o köyde düşman olan o şahıslar dışında bir kimse oturmuyor olsun. Çünkü
başka bir kimse oturuyor olsa onun öldürmüş olması da mümkündür.
18. Köy halkına
başkasının karışmaması şart koşulur mu? Örneğin köy, bir yol kenarında olsa ve
köye sürekli yolcular, gelip geçenler uğruyor olsa bu durum levsi ortadan
kaldırır mı yoksa böyle bir şey şart koşulmaz mı? Bu konuda iki görüş
bulunmakta olup eş-Şerhu'l-kebir ve Ravdatü 't-talibın' de belirtildiğine göre
ikincisi [yani bunun şart koşulmaması] daha güçlüdür. Ancak Nevevi, Müslim şerhinde
ilkini İmam Şafii'den nakletmiş, [İsnevi de] el-Mühimmat adlı eserde bunu
tasvip etmiştir. Bulkın! "mezhepte itimad edilmesi gereken görüş
budur" demiştir.
19. İbn Eb! Asrun'un
belirttiği üzere her iki görüşe göre de "başkaları" ile kastedilen, maktulün
arkadaşı veya ailesinden olduğu bilinmeyen kimselerdir.
Not:
1. Nevevi'nin
"düşmanlar" ifadesi onların maktule düşman olmasının göz önünde
bulundurulması gerektirdiğini gösterse de bu şart değildir. Onların, maktulün
kabilesine düşman olması yeterlidir.
2. Bir mahalle ve köy
halkı tek başlarına yaşıyor olup oraya onlardan başkası girmese, Gazall'nin
kendi eklediği fazlalıklar bölümünde açık olarak ifade ettiğine göre düşmanlık
şart değildir. İbnü'r-Rif'a da bunu desteklemiştir.
3. Köyün yakınında
bulunan maktul, arada mamur başka yer yoksa ve açık alanda ikamet edenler
bulunmuyarsa köyde bulunmuş gibidir.
Ezrai şöyle demiştir.
"Ortada gelip geçenlerin çokça uğradığı genişçe bir yolun olmamasını şart
koşmak uygun gibi durmaktadır. "
4. İki köy veya kabile
arasında bir maktul bulunsa, maktul ile bu köyden herhangi birisi arasında
düşmanlık olduğu bilinmese, Rafifnin Mütevelli'den aktarıp onayladığı üzere bu
köylerden birine daha yakın olmasını levs olarak kabul etmeyiz.
5. Bir kimsenin cesedinin
bir bölümü, kendisine düşman olan bir mahallede başka bir bölümü kendisine
düşman olan başka bir mahallede bulunsa veli bu mahallelerden birini belirleyip
cinayeti onların işlediğine dair yemin edebileceği gibi her iki mahalle
aleyhine dava açıp yemin edebilir.
20. Bir grup insan
dağıldığında geride bir maktul kalmış olsa bu durum da bir levs oluşturur.
Örneğin bir grup insan kalabalık halde bir kuyunun başında veya Kabe'nin
kapısında bulunsalar, dağıldıklarında geride öldürülmüş bir kimse olsa cinayeti
onların işlediğine dair güçlü zan bulunduğundan bu durum levs oluşturur.
Burada, dağılan şahısların maktule düşman olmaları şart olmamakla birlikte
onların şahsı öldürme konusunda bir araya gelmeleri mümkün olacak şekilde
sınırlı sayıda olmaları şarttır. Nevevi, aksi taktirde davanın dinlenmeyeceğini
ve velinin de yemin etmeyeceğini belirtmiştir.
21. Veli, bir kimseyi
öldürmek üzere bir araya gelmiş olmaları muhtemelolan belirli sayıdaki bir
gruba karşı cinayet davasında bulunsa RafiI'nin belirttiğine göre davanın
dinlenmesi, velinin yemin etmesine müsaade edilmesi gerekir. Ezrai şöyle
demiştir:
"Darimı, RafiI'nin
görüşünden çıkan sonucu açık olarak ifade etmiş ve bunu İmam ŞafiI' nin ifadesi
olarak nakletmiştir. Daha sonra İbn Süreye bunun kabul edilmeyeceğini
söylemiştir.
Çünkü bunun şartı,
onlara başkalarının karışmamasıdır. Kişi bir kısmını ibra edince başkaları
karışmış olur."
Bu, ancak Müslim
şerhinde yer alan ifade doğrultusunda söz konusu olur. Ravdatü't-talibin'de yer
alan ifadeye göre ise başkalarının karışmasının zararı yoktur.
Not: Levs ve kasamede kan ve yaranm görülmesi şart
değildir; çünkü öldürme boğma, yumurtaları sıkma vb. yollarla da olabilir.
Öldürme izinin görülmesi kanm görülmesi gibi kabul edilir.
Kişi de hiçbir şekilde
öldürme izi görülmezse el-Mühimmat'ta "mezhepte esas alınan, İmam Şafii
tarafmdan açıkça ifade edilen ve çoğunlukça belirtilen görüşe göre bu durumda
kasame uygulanır" denilmişse de Ravdatü't-talibin ve eş-Şerhu'l-kebir'de belirtildiğine
göre kasame söz konusu olmaz.
22. İki saf, savaşmak
üzere birbiriyle karşılaşsa ve savaşsalar, sonra dağıldıklarında geride
saflardan birinde -sonrakilerden birinin belirttiği üzere- yeni öldürülmüş bir
maktul bulunsa bakılır:
> Bu iki saf
birbirine girerek savaş yapmışlarsa,
> Veya birbirine
girmemiş olsa bile Ravdatü't-talibin ve eşŞerhu'l-kebir'de belirtildiği üzere
birinin attığı silah diğerine ulaşsa,
Farıkl'nin belirttiği
üzere her biri, diğer saftan telef ettiği şeyi tazminle yükümlü olsa,
İşte bu durumda bu
öldürme fiili diğer saf açısından bir levs teşkil eder. Çünkü görünür duruma
göre maktulü kendi safındaki kimseler öldürmez. Bu kişi ister iki saf arasında
bulunmuş olsun, ister kendi safında isterse düşman safında bulunsun fark etmez.
23. İki taraf birbirine
girerek savaş yapmamışsa ve bir tarafın silahı diğerine ulaşmamış olsa maktulün
bulunması kendi safı hakkında [yani öldürme fiilinin kendi safındaki birisi /
birileri tarafından gerçekleştirildiği hakkında] bir levs teşkil eder; çünkü
görünür duruma göre onlar öldürmüşlerdir.
24. Güvenilir bir
kişinin şahitliği de bir karinedir; çünkü onun doğru söylediği konusunda zan
söz konusudur.
el-Matlab adlı eserde
şöyle denilmiştir: "[Bir kişinin şahitliğinin karine olabilmesi için şahit
tarafından] açıklama yapılması şarttır. Zira karine olmayan bir şey öyle
zannedilmiş olabilir."
Not:
1. Nevevi'nin
ifadesinden, bunun muteber olması için dava sonrasında hakim nezdinde
"şahitlik" ifadesi ile birlikte yapılması gerektiği gibi bir sonuç
anlaşılsa da bu kastedilmemiştir. eş-Şerhu'l-kebir' de belirtildiğine göre dava
ister şahitliğin yapılmasından önce ister sonra açılsın fark etmez. Rafil bunu
kendi görüşü olarak ifade etmiş ve el-Veciz'in lafzında bunu hissettiren bir
durumun bulunduğunu belirtmiştir. Bulkini şöyle demiştir: "İmam Şafii ve
alimlerimizin açıklamalarından çıkan sonuç da budur. Ancak kişi şahitliğini
yaparken açıklama yapmalıdır; çünkü karine olmayan bir şey öyle zannedilmiş
olabilir."
2. Güvenilir bir kişinin
şahitliği yalnızca kısası gerektiren kasten öldürme fiilinde karine olur.
Yanlışlıkla ve kasıt benzeri öldürmede karine olmaz. Bu durumda Maverdl'nin
açık ifadesine göre davacı şahitle birlikte bir defa yemin eder ve [diyet
olarak ödenecek] mal üzerinde hak sahibi olur. Bu, Müslümanın zımmıyi öldürmesi
örneğinde olduğu gibi kısası gerektirmeyen kasıtlı bir öldürme olsa da
böyledir. Bunun hükmü, niteliği açısından değil ancak mal bakımından
yanlışlıkla öldürmek gibidir.
25. Kölelerin ve kadınların
şahitliği de aynı şekilde bir karine teşkil eder; çünkü bu şahitlik galip zan
ifade eder.
Not: Nevevi'nin "grup" ifadesi iki
kişiyi dışarıda bırakmaktaysa da bu kastedilmemiştir. eş-Şerhu'l-kebir ve
Ravdatü 't-talibın' de etTehzıb'ten aktarıldığına göre iki köle veya iki
kadının şahitliği de bir grubun şahitliği gibidir. Hatta el-Veciz'de
belirtildiğine göre kıyas açısından bunların birinin şahitliği de karinedir.
el-Havi'ssağır'de de bu görüş esas alınmıştır. Bu, ez-ZeMir adlı eserde Cüveyni'nin
tercihi olarak aktarılmıştır. Zahir olan da budur.
26. Belirtilen
kimselerin şahitlik yapmak üzere birlikte veya ayrı ayrı gelmeleri birbirine
eşittir.
[Zayıf] bir görüşe göre
birlikte gelmeleri halinde aralarında anlaşma yapma ihtimali bulunduğu için
ayrı ayrı şahitlik etmeleri şarttır.
Nevevi'nin sözünden
anlaşıldığı üzere daha doğru görüşe göre bu, kabul edilemez. Nitekim
Ravdatü't-talibin'de de [bunun kabul edilemeyeceği görüşü] doğru kabul
edilmiştir; çünkü birden fazla kişinin aralarında anlaşmaları ihtimali, tek bir
şahidin yalan söyleme ihtimali gibidir.
27. Rafii, şahitliği eda
etmek üzere aynı anda gelmeleri halinde [bu şahitliğin kabul edilip
edilmeyeceği konusunda] iki görüş aktarmıştır. Daha meşhur olanına göre bu bir
karine teşkil etmez. Daha güçlü olanına göre ise bu bir karine teşkil eder.
Ravdatü't-talibin'de Nevevi daha güçlü görüş yerine yalnızca daha doğru olanla
yetinmiştir.
28. Bu hükümlerin tümü,
şahitliğin birden fazla olmasını şart koşmamız halinde söz konusudur. Şayet bunu
şart koşmazsak o zaman şahitlerin ayrı ayrı ve bir arada bulunmaları ile
yetinileceği konusunda görüş ayrılığı yoktur.
29. Bu [yukarıdaki
hüküm], rivayeti kabul edilen kimse hakkındadır. Böyle olmayana gelince
bunların bir grup olması şarttır. Nitekim Nevevi bunu şu şekilde ortaya
koymuştur:
Fasıkların, çocukların
ve kafirlerin verdiği haberler [bir karine olarak kabul edilir mi? Bu konuda
mezhep içinde üç görüş bulunmaktadır:]
Birinci görüş
Daha doğru görüşe göre
bir karine kabul edilir; çünkü normal şartlarda bir grup insanın bir şeyin oluş
keyfiyeti konusunda ittifak etmesi o şeyin gerçekliğini gösterir.
İkinci görüş
Bu kabul edilmez; çünkü
onların görüşleri dikkate alınmaz. Bulkini bunu doğru görüş kabul etmiştir.
Üçüncü görüş
Bu görüşe göre yalnızca
kafirlerin şahitliği kabul edilmez. [Diğerlerininki kabul edilir].
Not: İlk görüşe göre daha önce geçen görüş
ayrılığında olduğu üzere bu şahısların aynı anda veya ayrı ayrı olarak haber vermeleri
arasında bir fark yoktur. Onların haber vermeleri esnasında durumu beyan
etmeleri şarttır.
30. Özel ve genelolarak
"falan şahıs filan şahısı öldürdü" şeklinde toplumda yer alan
söylentiler de karine kabul edilir. Rafii ve Nevevi bunu Beğavl' den nakledip
onaylamışlardır.
31. Yine bir kimsenin
bulunduğu yerde bir başka şahsın, sanki kılıcı ile vururmuş gibi elini hareket
ettirdiğinin görünmesi, bir şahsın yanında silahı kana bulanmış bir kimsenin
bulunması, bir şahsın yanında elbise veya bedeninde kan izi bulunan bir
kimsenin bulunması da bir karinedir. Ancak maktulün yanında yırtıcı bir
hayvanın, sırtını dönmüş -veya el-Envar'da belirtildiğine göre sırtını
dönmemiş- bir başka şahsın bulunması halinde bu durum onun açısından bir karine
teşkil etmez.
32. Güvenilir bir
kimsenin "falan şahsı bu iki kişiden biri öldürdü" şeklinde haber
vermesi de bir karinedir. Veli adı geçen iki kişi aleyhine dava açabilir, o iki
şahıstan kimin katil olduğunu belirleyip ona karşı iddiada bulunabilir. Ancak
kişi "falan şahıs bu iki kişiden birini öldürdü" öldürdü dese bu
durum bir karine teşkil etmez; çünkü bu durumda, o iki kişiden birinin
velisinin dOğru söylediği konusunda insanın kalbinde bir zan oluşmaz.
33. Bu gerekçeden
anlaşılacağı üzere bu iki kişinin velileri aynı şahıs ise bu durum bir karine
teşkil eder. Bunu İbn Yunus açık olarak ifade etmiştir. İbnü'r-Rif'a şöyle
demiştir:
"Şahitlerin, kemiği
ortaya çıkaran yarayı tayin etmekten aciz kalmalan durumu da bunu
desteklemektedir. Zira bu durumda erş gerekir. Çünkü bu, yeri ve miktan
bakımından farklılık göstermez. Kısas ise bundan farklıdır; çünkü denklik
imkansızdır."
34. İki kişi "bu
şahıs Zeyd'in elini kesmiştir" diye şahitlik edip Zeyd'in hangi elinin
kesildiğini belirtmeseler, Zeyd'in iki eli kesik olsa bu durumda kısas söz
konusu olmaz, diyet ödemek gerekir. Bir eli kesik ise bu ifade, kesik olan el
ile ilgili olarak anlaşılır. NevevI, bunun tek görüş olmasının doğru olduğunu
belirtmiştir.
35. Yaralı şahsın
"beni filanca kişi yaraladı / öldürdü", "kanım falancanın
yanındadır" vb. ifadeler karine teşkil etmez; çünkü o davacı olduğundan
onun sözü esas alınmaz. Onunla diğer şahıs arasında bir düşmanlık bulunması
sebebiyle yaralı şahıs, diğerini öldürtmeyi kastetmiş olabilir.
B. Karineyi Ortadan Kaldıran
Durumlar
Nevevi daha sonra
karineyi ortadan kaldıran durumları ele almıştır. Bunlar çok sayıda olup Nevevi
bunların üç tanesini zikretmiştir.
1. Mirasçıların
birbirini yalanlaması
Bunların birincisi
mirasçıların birbirini yalanlamasıdır. Nevevi bunu şu şekilde ifade etmiştir:
Bir karine ortaya
çıktığında [maktulün] iki oğlundan biri "onu falan kişi öldürmüştür"
dediği halde diğer oğul bunu yalanlasa karine geçersiz olur. [İmam Şafii'nin]
bir görüşüne göre geçersiz olmaz. [Zayın bir görüşe göre fasığın yalanlamasıyla
geçersiz olmaz.
Oğullardan biri"
onu Zeyd ve bilinmeyen biri öldürmüştür" dese, diğeri "onu Amr ve
bilinmeyen biri öldürmüştür" dese her biri, kendi belirttiği şahıs ile
ilgili yemin eder, diyetin dörtte birini alır.
36. Bir maktule ilişkin
olarak bir karine ortaya çıksa, bunun üzerine maktulün iki oğlundan biri
"onu falan kişi öldürmüştür" dese ve onunla ilgili karine söz konusu
olsa, diğer oğul bunu yalanlayarak "[babamızı] o öldürmemiştir" dese
[karinenin durumu ne olur? Bu konuda üç görüş bulunmaktadır:]
Birinci görüş
Karine geçersiz olur;
çünkü Allah'ın adeti uyarınca normal şartlarda bir kimsenin yakını
öldürüldüğünde o kimse yakınını öldüren şahsa [kısas uygulatmak suretiyle]
gönlünü rahatlatmak ister, onun suçsuzluğunu ortaya koymaz. Bu durum, karine
ile çeliştiğinden her ikisi de düşmüştür. Davacı yemin etmez; çünkü şahsın
maktulü öldürmediğini gösteren yalanlama sebebiyle o şahsın öldürdüğü zannı
zedelenmiştir. Alimler bu mesele ile şunu birbirinden ayırmışlardır: İki
mirasçıdan birisi murisin bir şahısta alacağı olduğunu iddia edip buna dair bir
şahit getirse, diğer mirasçı bunu yalanlasa, onun yalanlaması, davacının bir
şahit ile birlikte yemin etmesini engellemez. Arada şu fark vardır: Kişinin
şahitliği kendisi hakkında bağlayıcı bir delildir ve diğer şahıs bunu yalanlasa
da bu kesindir. Karine ise bir delilolmayıp yalnızca kişide bir zan meydana
getirmektedir. Bu zan ise yalanlama ile ortadan kalkmıştır.
Bulkini şöyle demiştir:
"Bu hüküm, yanlışlıkla ve kasıt benzeri adam öldürmede karine, bir kişinin
şahitliğiyle sabit olmadığında böyledir. Aksi taktirde bunlardan birinin
yalanlamasıyla kesinlikle karine geçersiz olmaz."
İbn Şühbe'nin belirttiği
üzere bu, itiraza açıktır. Daha önce geçtiği üzere güvenilir bir kimsenin
şahitliği yalnızca kasten öldürme vakalarında bir karine olarak kabul edilir.
İkinci görüş
[İmam ŞafiI'ye ait] bir
görüşe göre onun karinedeki hakkı geçersiz alınaz. Bulkini bunu tercih
etmiştir. Nitekim diğer davalarda iki mirasçıdan birinin yalanlaması halinde
davacının hakkı düşmez. Buna göre davacıya elli defa yemin ettirilir ve o
diyetteki payını alır.
Üçüncü görüş
Bir fasığın yalanlaması
ile karine geçersiz hale gelmez; çünkü dinde onun sözüne itibar edilmemektedir.
İmam Şafii tarafından da
açık olarak ifade edilen daha doğru görüşe göre bununla adalet sahibi kimse
arasında bir fark yoktur; çünkü fasığın hakkını düşüren konularda, töhmet
bulunmadığı için onun sözü kabul edilir.
Şöyle bir itiraz söz
konusu olabilir: İmam Şafii, el-Muhtasar'da "güvenilir" ifadesini
koymak suretiyle bunu kayıtlamıştır.
Buna şu şekilde cevap
verilir: İmam Şafii'nin "güvenilir" derken kasettiği şey sözünün
kabul edilmeye ehil olmasıdır. Buna göre şahit küçük veya akıl hastası olamaz.
Not: Görüş ayrılığı
davacı ile ilgili olan yöndedir. Karinenin yalanlayan şahıs açısından geçersiz
olmasına gelince, el-Beyan ve başka eserlerde açık olarak ifade edildiği üzere
bu konuda bir görüş ayrılığı yoktur.
Bulkın! şöyle demiştir:
"Bu da belirli bir kişi ile ilgili olup bir mahalle vb. yerlerde yaşayan
halk hakkında değildir. Onlar hakkında bir karine bulunsa, mirasçılardan birisi
bunlardan birini katil olarak belirlediği halde diğer mirasçı bunu yalanlayıp
başka birini katil olarak belirlese kardeşi onun sözünü yalanlamasa, belirlenen
şahıs üzerinde yalanlanan şahsın hakkı kesinlikle geçersiz olmaz; çünkü karine
aslen varlığını korumaktadır. Bunun zedelenmesi yalnızca tarafların birbirini
yalanladığı muayyen şahıs hakkında söz konusu olmuştur.
Nevevi'nin meseleyi
yalanlama ile örneklendirmesinden şu anlaşılmaktadır: Mirasçılardan biri
"ben bunu onun öldürdüğünü bilmiyorum" dese bu durumda karine
geçersiz olmaz. İbnü'rRif'a'nın belirttiğine göre bu kesinlikle doğrudur.
Mirasçılardan biri
sessiz kalıp diğerini ne yalanlasa ne de tasdik etse el-Mu'temed ve başka
eserlerde belirtildiğine göre karine geçersiz hale gelmez.
37. Maktulün iki oğlu
birbirini yalanlamasa, onlardan birisi "[babamızı] Zeyd ve benim
bilmediğim bir kişi öldürmüştür" dediği halde diğeri "[babamızı] Amr
ve benim bilmediğim bir kişi öldürmüştür" dese her biri kendisinin
belirttiği şahıs la ilgili olarak yemin eder; çünkü ikisi birbirini
yalanlamamıştır. Zira belirsiz bırakılan kişi diğerinin belirlediği kişi
olabilir. Bunun aksi de mümkündür. Bu durumda oğullardan her biri diyetin
dörtte birini alır; çünkü o, ödenmesi gereken miktarın, diyetin yarısı olduğunu
itiraf etmektedir. Bunun içinden kendisinin payı ise yarımdır.
38. Maktulün iki oğlu
ifadelerinden dönerek her biri "benim müphem bıraktığım kişinin, kardeşim
tarafından belirtilen kişi olduğunu anladım" dese her biri diğerine yemin
ettirebilir ve bu durumda diyetin dörtte birini alır.
39. Her biri ikinci
defada elli yemin mi yoksa bunun yarısını mı eder? Bu konuda görüş ayrılığı
bulunmakta olup ileride gelecek açıklamalardan ikincisinin tercih edildiği
anlaşılmaktadır.
40. İki oğuldan her biri
"benim bilmediğim kişi, kardeşimin belirttiği şahıs değildir" dese
her biri aldığını geri verir; çünkü bu durumda her biri diğerini
yalanlamaktadır. Her biri kendi belirttiği şahısla ilgili olarak diğerine yemin
ettirme hakkına sahiptir. Bunu yalnızca biri söylese, sadece diğer kardeş
aldığını geri verir. Diğeri, belirttiği şahısla ilgili olarak ona yemin ettirme
hakkına sahiptir.
41. Oğullardan biri
"[babamızı] Zeyd ve Amr öldürmüştür" dediği halde diğer oğul
"hayır, yalnızca Zeyd öldürmüştür" dese her ikisi de Zeyd konusunda
yemin eder; çünkü onun üzerinde ittifak etmektedirler. Bu durumda Zeyd'den
diyetin yarısını talep ederler. İlk kardeş Amr ile ilgili olarak yemin etmez;
çünkü kardeşi cinayetin ortak işlendiği konusunda kendisini yalanlamıştır. İlk
kardeş Amr' a kasamenin batıl olduğu konuda yemin ettirebilir. İkinci kardeş de
Zeyd'e bu konuda yemin ettirebilir.
2. Davalının, ortak
cinayet işlediğini inkar etmesi
Nevevi daha sonra,
karineyi ortadan kaldıran durumların ikincisini ele almaya başlamıştır ki bu da
davalının, bahsi geçen ortaklığı inkar etmesidir. Nevevi şöyle demiştir:
Davalı, kendisi hakkında
[adam öldürmeye ilişkin bir] karine bulunduğunu inkar ederek
"ben, maktulün
başından ayrılanlar arasında yoktum" dese yeminle birlikte onun sözü kabul
edilir.
42. Davalı, kendisi
hakkındaki karineyi inkar ederek davacının yemin etmesinden önce "ben,
maktulün başından ayrılan topluluğun içinde yoktum" dese, onun sözü
yeminle birlikte kabul edilir; çünkü aslolan onun zimmetinin öldürme suçundan
beri olmasıdır. Bu durumda davacı, iddia ettiği emareye ilişkin delil
getirmekle yükümlü olur ki bu da Kadı Hüseyin'in belirttiği üzere güvenilir iki
şahittir. Şahidi yoksa davalı bunun olmadığına dair yemin eder, karine düşer,
geriye yalnızca dava kalmış olur.
Not: Davalı, "ben, öldürme suçu işlendiği
sırada orada yoktum" dese, davacının [o şahsın orada olduğuna dair] delil
getirmesi gerekir. et- Tehzib'te belirtildiğine göre her biri delil getirirse,
şahsın orada olmadığına ilişkin delil üstün tutulur; çünkü onda [diğerine göre]
fazladan bilgi vardır. Ravdatü't-talibin ve eş-Şerhu'l-kebir'de şöyle
denilmiştir: "Bu, davalının daha önceden olay yerinde bulunduğu konusunda
iki tarafın ittifak ettiği durumda söz konusudur." Rafiı ve Nevevi, iki
tarafın ittifak etmediği durumdan söz etmemiştir.
Bunun hükmü, iki delilin
tearuz etmesinin hükmüdür.
3. Öldürmenin aslma dair
bir karinenin ortaya çıkması
NevevI daha sonra,
karineyi düşüren sebeplerin üçüncüsünü ele almıştır ki bu da "öldürmenin
aslına dair bir karinenin ortaya çıkması"dır. NevevI şöyle demiştir:
Öldürmenin aslına dair bir
karine bulunmakla birlikte bu öldürmenin kasıtlı mı yanlışlıkla mı olduğuna
dair karine bulunmasa daha doğru görüşe göre kasame uygulanmaz.
43. Bir maktule ilişkin,
mutlak olarak öldürme olayına dair bir karine bulunmakla birlikte bu öldürmenin
kasıtlı veya yanlışlıkla yahut kasıt benzeri şeklinde kayıtlanmasına dair bir
karine bulunmasa [hüküm ne olur? Bu konuda mezhep içinde iki görüş
bulunmaktadır:]
Birinci görüş
Daha doğru görüşe göre
kasame söz konusu olmaz; çünkü mutlak olarak öldürme, katilin sorumlu tutulması
gibi bir netice sağlamaz; çünkü bunun için öldürmenin kasıtlı olduğunun sabit
olması gerekir. Yine bunun akıleyi sorumlu tutma konusunda da bir etkisi
yoktur; çünkü bunun için öldürmenin yanlışlıkla veya kasıt benzeri olarak
gerçekleştiğinin sabit olması gerekir.
İkinci görüş
Maktulün canını heder
etmiş olmamak adına kasame uygulanır. el-Matlab adlı eserde bu görüş tercih
edilmiştir. Bu görüş esas alındığında daha hafif olan "yanlışlıkla
öldürme" fiilinin gerçekleştiğine hükmedilir. Çünkü kesin olarak bilinen
budur. Ancak diyet akıle üzerine değil şahsın kendisi üzerine gerekli olur.
Not: Nevevi, görüş aynlığını mutlak olarak ortaya
koymuştur. Böyle bir şeyin varlığını düşünmek problemlidir. Çünkü dava -daha
önceden de geçtiği üzere- ancak açıkça ortaya konulduğunda dinlenilir. Rafii
bunu velinin bir iddiada bulunup ayrıntıya girdiği ve öldürmenin niteliği değil
aslı üzerinde bir emarenin söz konusu olduğu durumla ilgili kabul etmiş ve
şöyle demiştir: "Dava mutlak olur ve biz bunu caiz görürsek, sonra da
mutlak olarak öldürme konusunda bir karine ortaya çıksa, bu konuda da bu görüş
ayrılığı devam etmektedir."
Bil ki kasame, adam
öldürme durumuna özgü bir uygulamadır.
Bir organ veya malı
telef etme konusunda kasame yapılmaz.
Ancak [İmam Şafii'nin]
daha güçlü görüşüne göre köle bunun dışındadır.
44. Bil ki kasame, adam
öldürme fiillerine özgü bir uygulamadır. Böyle olunca doğru görüşe göre bir
organı kesme durumunda -bu organ için ödenecek bedel can diyetine ve yara
diyetine ulaşıyor olsa bile- kasame uygulanmaz. Yine bir malı telef etme
durumunda da uygulanmaz; çünkü bu konuda davacı "ortada karine var"
dese bile yeminle birlikte davalının sözü kabul edilir. Çünkü canın saygınlığı
sebebiyle nass canla ilgili olarak gelmiştir. Nitekim keffaret nasıl ki cana
kıyma durumuna özgü ise burada da bunun dışına çıkılmaz.
Not: Nevevi'nin ifadesi el-Muharrer'deki ifadeden
eksiktir. Zira orada "yaralamalar, organ kesme fiilleri ve mallar
konusunda kasame yoktur" ifadesi bulunmaktadır. NevevI
"yaralamalar" ifadesini düşürmüştür. NevevI, benim onun sözünü
açıklarken yaptığı gibi "can dışındaki durumlarda kasame yoktur"
demiş olsa bunu da kapsayan daha özet bir ifade olurdu.
Malda kasamenin olmadığı
kesin olarak kabul edilen bir durumdur. Organlarda olmaması ise -benim açıklama
esnasında belirttiğim üzere- doğru görüşe göredir. Oysa Nevevi'nin ifadesi
ikisinin eşit olduğu izlenimini uyandırmaktadır.
45. Nevevi daha sonra
malda kasamenin olmaması hükmünden köleyi istisna ederek şöyle demiştir:
"Ancak köle ve
cariyeyi [öldürmeye dair] bir karinenin bulunması durumu bunun
dışındadır." Bu durumda İmam Şafii'nin daha güçlü görüşüne göre efendi onu
hür ya da kölelerden kimin öldürdüğü konusunda yemin eder, kölenin bedelini akıle
öder. Bazıları ise tıpkı kısasta olduğu gibi can dokunulmazlığı bulunduğunu tek
görüş olarak belirtmiştir.
Diğer görüşe göre ise bu
durumda kasame yoktur. Bu görüş "akıle, kasame bedelini ödemekle yükümlü
değildir" görüşüne dayanmaktadır. [Köle olan] bu şahıs, [mülkiyete konu
olmak bakımından] hayvanlar gibidir.
Not: Görüş aynılğı konusunda kölenin normal,
müdebber, mükatep veya ümmüveled olması arasında bir fark yoktur.
C. Kasamenin Uygulanış
Şekli
1. Yeminlerin sayısı
Nevevi daha sonra kasamenin
uygulanış şeklini ele alarak şöyle demiştir:
1. Kasame, davacının
iddia ettiği öldürmeye ilişkin 50 defa yemin etmesidir.
2. Mezhepte esas alınan
görüşe göre bu yeminlerin peşpeşe olması şart değildir.
3. Yeminlerin arasına
akıl hastalığı veya bayılma girerse kişi daha önce kaldığı sayıya devam eder.
4. Kişi yemin etme
esnasında ölürse doğru görüşe göre mirasçısı onun kaldığı yerden devam edemez.
5. Maktulün [birden
fazla] mirasçısı bulunsa, yemin sayısı mirasçılığa göre dağıtılır. Yarım olan
tamamlanır. İmam Şafii'nin bir görüşüne göre her bir mirasçı 50 kere yemin
eder. Mirasçılardan birisi yemin etmekten kaçınırsa diğeri 50 defa yemin eder.
6. Mirasçılardan birisi
bulunmazsa diğeri 50 defa yemin eder ve onun hissesini alır, yemin etmezse,
hazır bulunmayan mirasçı için bekler.
7. Mezhepte esas alınan
görüşe göre ortada karine yokken davalının edeceği yemin, [davalının yeminden
kaçınması sebebiyle] davacıya dönen yemin veya ortada karine varken davalıya
dönen yemin, bir şahitle birlikte yapılan yemin de 50 defa olur.
46. Kasame, davacı
konumunda bulunan mirasçının, ileri sürdüğü öldürme iddiası ile ilgili olarak
ortada karine varken ilk olarak 50 defa yemin etmesidir.
Bunun delili Buhari ve
Müs!im'in Sehl bin Hayseme'den naklettiği şu hadistir:
> Hayber Yahudileri
ile Müslümanlar arasında anlaşmanın söz konusu olduğu dönemde Abdullah b. Selhl
ve Muhayyısa b. Mesud Hayber'e gittiler. Orada birbirinden ayrıldılar.
Muhayyısa, Abdullah b.
Sehl ile karşılaştığında onu üstü başı kana bulaşmış halde öldürülmüş olarak
buldu, onu defnetti. Daha sonra Medine'ye geldi. Abdurrahman b. Sehl ile
birlikte, Mesud'un iki oğlu Huvayyısa ve Muhayyısa Resulullah (s.a.v.)'a
giderek durumu anlattılar. Yaşı en küçük olan Abdurrahman konuşacak olduğunda
Resulullah (s.a.v.) ona "büyükler konuşsun" dedi. Bunun üzerine o
sustu, diğer ikisi konuştu. Yahudiler, Abdullah b. Sehl'i öldürdüklerini inkar
ettiler. Bunun üzerine Resulullah (s.a. v.) onun yakınlarına "yemin edip,
maktulünüzün kanını hak eder misiniz?" diye sordu. (Bir başka rivayette
ise) "Yahudiler 50 kere yemin edip içinizdeki katilin / yakınınızın kanını
hak etmek ister misiniz?" diye sordu. (Buhari, Ahkam, 7192; Müslim,
Kasame, 4318)
Muhayyısa'nın yakınları
"biz kafirlerin sözünü nasıl kabul ederiz?" dediler. Bunun üzerine
onun diyetini Resulullah (s.a.v.) ödedi. (Buhari, Diyat, 6898, Müslim, Kasame,
4325)
Bu hadis, Beyhakl'nin
"delil getirmek davacının, yemin etmek davalının yükümlülüğüdür"
şeklindeki rivayetini tahsis etmektedir. (Beyhaki, Serika, 8, 279)
47. Bir görüşe göre 50
yemin, tam diyete bölünür. Buna göre kişi, kadının öldürülmesi halinde 25 kere
yemin eder. Yahudi ve Hristiyanın öldürülmesi halinde 27 kere yemin eder.
48. Bu işlem yapılırken,
kasame yapacak olan şahıs 50 defa yemin eder ve her bir yeminden sonra yukarıda
şart koşulan hususları zikreder. Yoksa bunları 50 yeminin tamamlanmasından
sonra zikretmez. Çünkü bu, kasemin tekrarlanmasıdır yeminin değiL.
Bu görüş, el-Matlab adlı
eserde İmam Şafii'nin açık ifadesi olarak zikredilmiş, alimler aynı hususu lian
konusunda da açık olarak belirtmişlerdir.
49. Kişinin yemin
ederken -mesela- "bu şahıs [yakınımızı] tek başına öldürmüştür / Zeyd ile
öldürmüştür", "kasten / yanlışlıkla / kasıt benzeri öldürmüştür"
demesi gerekir mi gerekmez mi? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmakta
olup ikincisi [yani bunun gerekli olmadığı görüşü] daha uygundur. Kişinin bunu
yapması gerekli olmayıp müstehaptır. Çünkü şahıs bunu iddiası esnasında
zikretmiştir.
50. Yemin etme
yükümlülüğü, hakim kişiye nasıl yemin ettirirse o şekilde yönelir. Buna göre
kişi yemin ederken şöyle der: "Vallahi bu kişi öldürmüştür". Bu
esnada davalı orada ise kendisine işaret eder, yoksa nesebini zikreder veya onu
diğer şahıslardan ayırt edecek şekilde kabilesini veya mesleğini yahut lakabını
zikreder.
Not: Nevevi "davacı" ifadesini
zikrederek "davalı"yı dışarıda bırakmıştır. Zira davalı, karinenin
olmadığı durumda ilk olarak yemin ettiğinde veya karine varken davacının
yeminden kaçınması üzerine yemin ettiğinde bu yemine kasame adı verilmez. Bize
göre bu yeminler davacının edeceği yemindir. Yeminin ilk olarak davacı
tarafında olması şarttır. Bir yemin ilk olarak davalı tarafında oluyor, daha
sonra davacıya dönüyor ve bunun üzerine davacı yemin ediyorsa -Nevevi'nin sözüne
koyduğum kayıtta da görüleceği üzere- buna da kasame denilmez.
Yine ben davacıyı
"mirasçı" diyerek kayıtlamak suretiyle şu durumu dışarıda bıraktım:
Efendi, öldürülmüş olan kölesinin değerini, ümmüveledine vasiyet yoluyla
bıraksa ve ortada kölenin öldürüldüğüne dair karine bulunsa, efendi öldüğünde
ümmüveled -İmam ŞafiI'nin açık ifadesine göre- dava açma haliliına sahiptir.
Daha güçlü görüşe göre bu durumda ümmüveledin yemin etme yetkisi yoktur. Yemin
edecek olan kişi mirasçıdır.
Nevevi'nin "öldürme
üzerine" ifadesine ceninin durumu bir itiraz olarak ileri sürülmüştür.
Zira onun hayatta olduğu kesin olarak sabit olmadığı için kendisi hakkında
"maktul" ifadesi kullanılmasa da onunla ilgili yemin edilir.
Bu itiraza şu şekilde
cevap verilmiştir: Kişinin, ceninin hayata başlamaya hazır olmasını engellemesi
onu öldürmek gibidir.
Yine "örtüye
sarılmış bir kimsenin bedenini ikiye ayırmak" ile ilgili mesele de
Nevevi'ye bir itiraz olarak ileri sürülmüştür. Zira burada öldürme esnasında
sabit bir hayatın varlığı kesin olmamakla birlikte bu durumda yemin etme söz
konusu olur.
Buna şöyle cevap
verilmiştir: Burada kastedilen şey genel anlamda sabit bir hayatın varlığından
emin olmaktır. Örtüye sarılı olan kimse için daha öncesinde bu sabit idi.
Davacı yemin etmek
istediğinde hakimin onu uyarması, Allah'tan korkmasını emretmesi ve kendisine
şu ayeti okuması menduptur:
"Allah'a karşı
verdikleri sözü ve yeminlerini az bir bedelle değiştirenlere gelince, işte
bunların ahirette bir payı yoktur. Kıyamet günü Allah onlarla konuşmayacak,
onlara bakmayacak ve onları temize çıkarmayacaktır. Onlar için acı bir azap
vardır." [Al-i İmran, 77]
Yine hakim kişiye yalan
yere yemin etmenin günahını hatırlatır.
Yeminin zaman ve mekan bakımından
ağırlaştınlması ve lafzı, daha önce lian konusunda geçtiği üzere yapılır. Buna
ilişkin diğer bazı açıklamalar ise dava ve deliller bölümünde gelecektir.
51. [Kasame
uygulamasında yeminlerin peşpeşe yapılması şart mıdır? Bu konuda iki rivayet bulunmaktadır:]
Birinci rivayet
Mezhepte esas alınan
görüşe göre yeminlerin peşpeşe yapılması şart değildir. Hakim, kişiye 50 gün
içinde 50 yemin ettirse bu geçerli olur. Çünkü yeminler, ispat vasıtaları
cinsindendir. Şahitlerin birbirin- \ den ayrı olarak şahitlik etmesi durumunda
olduğu gibi ispat vasıtalarının [aynı anda sunulması şart olmayıp] birbirinden
ayrılması caizdir.
ikinci rivayet
[Zayıf] bir görüşe göre
yeminlerin peşpeşe olması şarttır; çünkü peşpeşe olması [yalan yere yemin
etmeyi] engelleme ve caydırma özelliğine sahiptir. Nitekim lian uygulamasında
bu görüş daha uygundur.
ilk rivayet, lian ile bu
meseleyi şu şekilde birbirinden ayırmıştır: Lian, ihtiyatlı olmaya daha uygun
bir konudur; çünkü lian uygulaması, bedenı bir ceza ile ilişkilidir, nesep bağı
bu uygulama sonunda zedelenmekte, kötülük toplumda yayılmaktadır.
52. Yeminlerin arasına
yemin eden kişinin akıl hastalığı veya bayılması girmiş olsa kişinin bilinci
yerine geldiğinde daha önce kaldığı yerden devam eder, baştan başlamasına gerek
yoktur.
Yeminlerin peşpeşe
olmasını şart koşmayan görüş açısından bu durum zaten bellidir. Bunu şart
koşanlara göre ise söz konusu durumda özür bulunduğu için [önceki yeminler
geçersiz olmaz].
Şu durum bundan
farklıdır: Kişi 50 yemini ederken arada hakim görevden azledilse veya ölse,
yemin eden kişi devam edemez, baştan başlaması gerekir. Ancak azledilmiş olan
hakim tekrar görevine dönerse, "hakim, kendi bilgisine göre hüküm
verebilir" görüşü esas alındığında kişi yeminine kaldığı yerden devam
eder. Başka bir hakim atandığında kişinin yemine baştan başlaması, bu durumun
şuna benzetilmesi sebebiyledir:
> Bir davada hakim,
delili dinledikten sonra henüz hüküm vermeden önce azledilse veya ölse,
> Veya bir davada
davacı bir şahit getirip yemin etmek istese, bu esnada hakim azledilerek yerine
başka bir hakim atansa davanın ve şahitliğin yeniden yapılması gerekir.
53. Maktulün velisi,
yemin etme esnasında ölürse [mirasçısı yeminlere devam edebilir mi?
Bu konuda mezhep içinde
iki görüş bulunmaktadır:]
Birinci görüş
Doğru olan -ve İmam
ŞafiI tarafından da açık olarak ifade edilen- görüşe göre mirasçı yeminlere
devam edemez, yeniden başlaması gerekir. Çünkü yeminler tek bir ispat vasıtası gibidir.
Üstelik bir kimsenin, başkasının yemini ile bir konuda hak sahibi olması caiz
değildir.
Şu durum bundan
farklıdır: Bir kimse bir şahitliğin yarısını ortaya koyduktan sonra ölse, daha
sonra onun mirasçısı şahitliğin diğer yarısını tamamlayabilir, baştan başlamaz.
Çünkü her bir şahidin şahitliği diğerinden bağımsızdır. Nitekim şahitliğe yemin
eklendiğinde bu ikisine dayanılarak hüküm verilebilmesi de bunu göstermektedir.
Ancak kasame yeminleri bundan farklıdır; çünkü bu yeminler birbirinden bağımsız
değildir. Nitekim kasame yeminlerine, bir şahidin şahitliği eklense, bu ikisine
dayanılarak hüküm verilememesi de bunu göstermektedir.
İkinci görüş
Mirasçı, murisin
yeminlerinin üzerine devam edebilir; çünkü kasameyi mirasçılara dağıttığımızda
onların bir kısmının yeminini diğerininkine eklediğimize göre mirasçının da
murisin yemininin üzerine ekleme yapması evleviyetle caiz olur.
54. Kişi ölmeden önce
yeminleri tamamlansa mirasçısı yeniden yemin etmez, onun lehine hüküm verilir.
Bu, kişinin şahitleri getirdikten sonra ölmesi gibidir.
55. Davalıya gelince,
davalı yeminler esnasında ölürse onun mirasçısı onun kaldığı yerden yeminlere
devam edebilir. Yine davalı yemin ederken hakim görevden alınsa veya ölse ve
yerine yeni bir hakim atansa davalı yeminlerine kaldığı yerden devam edebilir.
Davacı ile davalı
arasında şu fark vardır: Davalının yemini, iddiayı reddetmek için olduğundan bu
yemin zah itibarıyla yürürlük kazanır. Davacının yemini ise iddiayı ispat için
olduğundan onun geçerli olması hakimin hükmetmesine bağlıdır. İkinci hakim, ilk
hakimin yanında iken getirilen bir delile dayanarak hüküm veremez.
Not: Hem davacı hem de
davalı açısından yeminlerin tamamlanmasından sonra hakimin görevden alınması
veya ölmesi, tıpkı yeminler esnasında görevden alınması veya ölmesi gibidir.
Dolayısıyla yukarıda geçen hükümler bu durumlarda da söz konusu olur.
56. Maktulün iki veya
daha fazla özel mirasçısı olsa 50 yemin bu mirasçılara miras[taki paylarla göre
dağıtılır; çünkü onların yeminleriyle sabit olacak olan [diyet], kendilerine
Allah'ın yaptığı miras taksimine uygun olarak bölünecektir. Bu sebeple
yeminlerin de bu şekilde olması gerekir.
"Özel mirasçı"
ifadesi şu durumu dışarıda bırakmaktadır: Kişinin, mirasın bütününü alamayan
bir mirasçısı olsa ve [terikenin kalan kısmını alma konusunda] devlet hazinesi
de kendisinin ortağı olsa bu durumda yeminler dağıtılmaz, 50 yeminin tümünü o
mirasçı yapar. Bu şuna benzer: Mirasçıların bir kısmı yeminden kaçınır veya
ortada olmazsa hazır olan mirasçı 50 kere yemin eder.
Bu kural gereğince kişi
öldüğünde geride karısı ve kızı kalsa, karısı 10 defa, kızı 40 defa yemin eder.
Böylece yemin aralarında 1/5 ve 4/5 şeklinde taksim edilir. Çünkü onların
ikisinin mirasta beş hissesi vardır. Kadın bu hissenin birini alır. Kalan kısım
bu yeminle sabit olmaz. Bunun hükmü, mirasçısı olmaksızın ölen kimsenin hükmü
gibidir. Buna dair açıklama ileride gelecektir.
Not: Nevevi'nin "mirasa göre dağıtılır"
ifadesinde bu yeminlerin mirasçıların paylarının isimlerine göre hesap edileceğine
dair bir açıklama yer almamaktadır. Bunun etkisi avi durumunda görülür. Buna
göre kişi öldüğünde geride kocası, annesi ve iki tane bababir kız kardeş ve iki
tane ana-bir kız kardeş kalsa, ilk ortak payda 6 olur. Avi sonucunda bu ortak
payda 10 olur. Yeminler mirasçılar arasında ilk ortak paydaya göre mi yoksa avi
yapıldıktan sonraki ortak paydaya göre mi dağıtılır. Bu konuda mezhep içinde
iki görüş bulunmaktadır. el-Havi'de de belirtildiği üzere ikincisi daha
doğrudur. Buna göre koca bu durumda 15 kere yemin eder. Baba-bir kız
kardeşlerin her biri 10'ar kere yemin eder, ana-bir kız kardeşlerin her biri
5'er kere yemin eder, anne de 5 kere yemin eder.
Dedenin erkek
kardeşlerle birlikte bulunduğu durumda yeminler tıpkı malın dağıtıldığı gibi
dağıtılır.
Geri döndürülen
yeminlerde babanın çocuğu herhangi bir şey almıyorsa yemin etmez.
Herhangi bir şeyalıyorsa
hakkı miktarınca yemin eder.
Nevevi'nin ifadesinden
yeminlerin "mirastan derhal dağıtılmasına hükmedilen oranında" dağıtılacağı
anlaşılmaktaysa da bu kastedilmemiştir. Bu, muhtemel miras dağıtım oranına
göredir. Buna göre kişinin mirasçıları bir oğul ve cinsiyeti belirsiz bir çocuk
olsa, 50 yemin bu çocuklara, derhal dağıtılan miras payı gibi dağıtılmaz.
Aksine bu durumda oğul, elli yeminin üçte ikisini eder ve diyetin yarısını
alır. Çift cinsiyetli çocuk elli yeminin yarısını eder ve diyetin üçte birini
alır. Kalan kısım aralarında bekletilir. Burada ölçü her iki taraf için de
ihtiyata riayet etmektir ki bu da yemin sayısını daha çok yapıp, mirastan daha
az almaktır.
57. Şayet yemin tam
olarak bölünemiyorsa [ne olur? Bu konuda İmam Şafrı'ye ait iki görüş
bulunmaktadır:]
Birinci görüş
Yarım olan yemin bütüne
tamamlanır; çünkü yemin parçalara bölünmez, kasame nisabından eksik olmaması
için yemin ıskat da edilemez. Buna göre kişinin geride üç oğlu olsa, her bir
oğul 17 kere yemin eder. Kişinin 49 oğlu olsa her biri iki kere yemin eder.
İkinci görüş
Tahric yoluyla çıkarılan
bir görüşe göre ise mirasçılardan her biri 50 kere yemin eder; çünkü kasamede
50 sayısı, diğer durumlardaki bir yemin gibidir.
İlk görüş buna şu
şekilde cevap vermiştir: Bir yeminin bölünmesi mümkün olmadığı halde
kas&medeki yeminlerin bölünmesi mümkündür.
58. İki mirasçıdan biri
yemin etmekten kaçınırsa diğer mirasçı 50 kere yemin eder ve [diyet içinden]
kendi payını alır; çünkü [kasame uygulamasında] 50 yeminden daha azı edilerek
diyete hak kazanılmaz.
59. Yukarıda geçen
yeminin dağıtılması bütün mirasçıların hazır ve kamil [tam ehliyetli] olmaları
halinde söz konusudur. Buna göre;
İki mirasçıdan birisi
bulunmasa veya çocuk yahut akıl hastası olsa diğer mirasçı 50 kere yemin eder
ve diyetten kendisine düşen hisseyi derhal alır; çünkü burada hüccet olan [yani
hükme dayanak olan] şey 50 yemindir.
Kişinin mirasçısı üç
asabe -mesela erkek kardeşler- olsa ve bunların yalnızca birisi hazır olsa,
yemin etmek istediğinde 50 kere yemin eder ve diyetin üçte birini alır.
İkincisi hazır olduğunda 25 kere yemin eder, diyetin üçte birini alır. Üçüncüsü
hazır olduğunda 17 kere yemin eder. Diğerleri de bunlara kıyas edilir.
İsnevi şöyle demiştir:
Bu, ancak Beğavı'ye ait olan "bazı mirasçıların yalanlaması kasameye
engelolmaz" görüşünü kabul ettiğimiz taktirde olabilir. Şayet bunun
engelolacağını kabul edersek -ki doğru olan buduro zaman mevcut olmayan
mirasçının beklenmesi, eksik olanın kamil hale gelmesinin beklenmesi gerekir.
Buna şöyle cevap
verilebilir: Biz, mirasçının hak sahibi olduğunu kesin olarak biliyoruz.
Aslolan, engelin olmamasıdır. Engel varsa da gereğince amel edilir.
60. Hazır veya tam
ehliyetli olan mirasçı yemin ettikten sonra gaip veya eksik ehliyetli olan
mirasçı ölse, yemin eden kişi bu ölene mirasçı olsa, onun hissesi miktarınca yemin
etmedikçe onun payını alamaz. Daha önce geçenler hesap edilmez; çünkü o zaman
bu kişi hak sahibi değildi.
61. Gaip olan kişinin,
yemin yapıldığı esnada çoktan ölmüş olduğu anlaşılsa İbn Şühbe'nin de
belirttiği üzere mevcut olan kişinin yaptığı yeminle yetinilmesi [kendisine
başka bir yemin ettirilmemesi] gerekir; çünkü yemin ettiği esnada tek mirasçı o
idi. Bu, bir kimsenin babasını hayatta zannederek onun malını satmasına benzer.
62. [Mirasçılardan
birinin gaip veya eksik ehliyetli olduğu durumda] hazır olan veya ehliyeti tam
olan mirasçı yemin etmezse, gaip olan şahsm gelmesine, çocuğun buluğa ermesine,
akıl hastasının bilincinin yerine gelmesine kadar beklenilir. Bu durumda söz
konusu şahıslar yeminlerden kendilerine düşen miktarda yemin eder.
63. Yukarıda geçen
hükümler davacının ettiği yeminler ile ilgilidir. DavaIının yeminine gelince,
Nevevi buna aşağıda işaret etmiştir.
Mezhepte esas alman
rivayete göre şu durumların tümünde 50 kere yemin edilmesi gerekir.
> [Bir cinayet
davasmda] ortada karine yok iken [kasame uygulanacak olduğunda] adam öldürdüğü
iddia edilen kişinin 50 kere yemin etmesi gerekir.
> Ortada karine
olmadığmda veya karine bulun sa bile davacı kasameden kaçmdığmda yemin etme
sırası davalıya gelmişken davalı da yeminden kaçmsa, yemin etme hakkı ikinci
defa davacıya gelse davacının 50 kere yemin etmesi gerekir.
> Ortada bir karine
varken davacı yemin etmekten kaçmdığı için yemin etme yükümlülüğü davalıya
dönse, davaIının 50 kere yemin etmesi gerekir.
> Davacının [iki değil]
bir şahidinin bulunduğu durumda da 50 kere yemin edilmesi gerekir.
Yaptığımız açıklamadan
da anlaşılacağı üzere Nevevi'nin "50 kere yemin" ifadesi bu
durumların tümüne ilişkindir; çünkü belirtilen durumlardaki yemin, cana ilişkin
yemindir.
64. Belirtilen
durumlarda davalı birden fazla olsa [50 yemin bunlara dağıtılır mı? Bu konuda
İmam ŞafiI'ye ait iki görüş bulunmaktadır:]
Birinci görüş
Daha güçlü görüşe göre
davacının birden fazla olması meselesinin aksine burada her biri
50 kere yemin eder, yemin
bunlara dağıtılmaz.
Arada şu fark vardır:
Davalının tek başına olması durumunda olduğu gibi birden fazla olduğu durumda
da davalıların her biri, kendisinin öldürme fiilini gerçekleştirdiğini
reddetmektedir. Davacıların her biri ise davacının tek başına olduğu durumda
kendisi için ispat ettiği şeyi bir arada bulunduğunda ispat etmemekte, mirasın
yalnızca bir kısmını ispat etmektedir. Bu sebeple mirastaki payı oranında yemin
etmektedir.
İkinci görüş
Kişi belirtilen tüm durumlarda
bir yemin eder; çünkü bu durumlar, nassta elli yemin edilmesinin belirtildiği
durumlarla ilgili değildir.
Not: Nevevi'nin ifadesinden bu meselelerin tümünün
mezhepte esas alınan rivayete göre hükme bağlandığı anlaşılmaktadır. Oysa
Ravdatü't-talibin'de yalnızca üçüncü mesele ile ilgili rivayet aktarılmış,
bunun dışındaki konularda İmam Şafii'nin iki görüşünün bulunduğu, daha güçlü
olanına göre elli yeminin gerektiği belirtilmiştir.
Nevevi'nin niçin böyle
yaptığına dair şu söylenmiştir: Bütün meselelerde mezhepte esas alınan görüşün
aktarılması üçüncü görüş dikkate alınarak yapılmıştır.
[Arapça metinde geçen]
"merdOde" ve "yemin" kelimelerinin "enne"
harfinin ismine atıfta -bu isim henüz haberini alarak tamamlanmadan önce-
mansup okunması daha iyidir. Kisal'ye göre merfu okunması da caizdir.
Rafiı ve Nevevi, şahitle
birlikte yeminin tekrarlanacağını mutlak olarak belirtmişlerdir. Bunun
"kasten öldürme durumunda" şeklinde kayıtlanmasl gerekir. Yanlışlıkla
ve kasıt benzeri öldürmede ise kişi şahitle birlikte bir kere yemin eder.
Nitekim bu husus "güvenilir bir kişinin şahitliğinin karine yerine
geçtiği" meselesinde MaverdI'nin açık ifadesi olarak geçmişti.
2. Kasamenin
gerektirdiği şey
Yanlışlıkla veya kasıt
benzeri adam öldürme durumunda kasame ile birlikte [katilin] akılesi üzerine
diyet gerekli olur. Kasten adam öldürme durumunda [kasame yapılarak] aleyhinde
yemin edilen şahıs üzerine diyet gerekli olur. İmam Şafii'nin eski görüşüne
göre kısas gerekli olur.
65. Yanlışlıkla veya
kasıt benzeri adam öldürme durumlarında davacının kasame yapmasıyla birlikte
akıle üzerine ilk durumda hafifletilmiş, ikinci durumda ağırlaştırılmış diyet
gerekli olur; çünkü tıpkı öldürmenin şahitlikle sabit olması durumunda oldUğU
gibi bu durumda da [diyet ödemenin gerekli olduğuna dair] bir delil ortaya
konmuştur.
Şöyle bir itiraz söz
konusu olabilir: "Nevevi'nin, daha önce akıle bölümünde zikrettiği
hususlar, bunun burada zikredilmesine gerek bırakmamaktadır."
Buna şöyle cevap
verilir: Kasten adam öldürme olaylarında kasame, şahitlik gibi
değerlendirilmez, nitekim kasame ile sabit olan cinayetlerde kısas gerekli
olmaz, diyet gerekli olur. İşte kasamenin diyet konusunda da böyle olduğu
zannedilmesin diye Nevevi burada zikretmiştir.
66. Kasten öldürme olayında
[kasame uygulandığında hüküm ne olur? Bu konuda İmam Şafii'ye ait iki görüş
bulunmaktadır:]
Birinci görüş
İmam Şafii'nin yeni
görüşüne göre [kasamede] kimin aleyhinde yemin edilmiş ise onun peşin diyet
ödemesi gerekir, kısas uygulanmaz. Bunun delili Buhar'l'nin rivayet ettiği şu
hadistir:
> Ya arkadaşlnIZin
diyetini ödersiniz veya savaşa hazır olun!(Buhari, Ahkam, 7192)
Resulullah (s.a.v.),
burada diyetin gerekliliğini [herhangi bir kayıt koymaksızın] mutlak olarak zikretmiş]
herhangi bir ayrım yapmamıştır. Şayet kasame yeminleri kısas uygulamaya
elverişli olsaydı bunu zikrederdi. Ayrıca can konusunda ihtiyata riayet
edildiği için bir şahitle birlikte davacının yemin etmesi meselesinde olduğu
gibi kasame de zayıf bir delilolduğundan kısası gerektirmez.
İkinci görüş
İmam Şafii'nin eski
görüşüne göre kısas gerekir. Çünkü şahitler bulunduğunda kısasın gerekli olduğu
durumda kasame ile sabit olduğunda da kısas gerekir. Nitekim Buhari ve
Müslim'in hadisinde "yemin edip arkadaşınızın [yani katilinin] kanını hak
ediyor musunuz?" denilmiştir. Ayrıca kasame ile cinayetin kasten işlenmiş
olduğunun sabit olacağı konusunda ittifak vardır. O zaman tıpkı iki erkeğin
şahitlik etmesi durumunda olduğu gibi kasame ile de kısas sabit olur.
İmam Şafii'nin yeni
görüşü, hadise şu şekilde cevap vermiştir: Bu hadiste kastedilen
"arkadaşınızın kan bedeli"dir. Ayrıca ikinci görüşte geçen gerekçeye
de şu şekilde cevap verilmiştir: Bir kimsenin hırsızlık yaptığı bir erkek ve
iki kadının şahitliğiyle sabit olsa o şahıs, söz konusu malı ödemekle yükümlü
tutulur, ancak eli kesilmez.
67. Nevevi,
"kasame" demek suretiyle şu durumu dışarıda bırakmıştır: Bir kasten
adam öldürme olayında davalının yeminden kaçınması halinde davacı yemin etse
kısas cezası sabit olur; çünkü bu ikrar veya şahitlik gibidir. Kısas her
ikisiyle de sabit olur.
3. Hazır ve gaip olan
şahıslar aleyhine kasame uygulanması
Bir kimse, üç şahsın
kasten adam öldürdüğünü iddia eder ve buna dair de bir karine bulunursa,
mahkemede bu üç şahsın yalnızca birisi hazır ise davacı onun aleyhine 50 kere
yemİn eder ve diyetin üçte birini ondan alır. Diğer şahıs gelirse davacı onun
hakkında da 50 kere yemin eder. İmam Şafrr'nin diğer bir görüşüne göre [daha
önceki] yeminlerde ondan bahsetmemişse 25 kere yemin eder.
Bahsetmişse bunun
yeterli olması gerekir. Bu, "davalının yokluğunda kasame sahihtir"
görüşüne dayalıdır ki daha doğru olan da budur.
68. Bir kimse üç şah sa
yönelik adam öldürme iddiasında bulunsa ve buna dair karine söz konusu olsa,
şahıslardan birisi mahkeme meclisinde hazır bulunsa, bu kişi cinayeti itiraf
ederse kendisine kısas uygulanır. Cinayeti inkar ederse [ne olur? Bu konuda
İmam Şafii'ye ait iki görüş bulunmaktadır:]
Birinci görüş
İmam Şafii'nin yeni
görüşüne göre davacı onun aleyhinde 50 kere yemin eder ve ondan diyetin üçte
birini alır.
İkinci görüş
İmam Şafii'nin eski
görüşüne göre ise ona kısas uygulama hakkına sahiptir.
69. Şahıslardan biri daha
gelir ve itirafta bulunursa davacı ona kısas uygular. Cinayeti inkar ederse [ne
olur? Bu konuda da iki görüş vardır:]
Birinci görüş
Daha güçlü olan görüşe
göre ilk şahıs hakkında olduğu gibi bu şahıs hakkında da 50 kere yemin eder.
Çünkü daha önce geçen yeminler bu ikinci şah sı kapsamamaktadır. Davacı [yemin
ettikten sonra] bu şahıstan da diyetin üçte birini alır.
İkinci görüş
İmam Şafii'nin bir
görüşüne göre davacı bu şahıs aleyhine onun diğeriyle birlikte hazır olması
halinde olduğu gibi 25 kere yemin eder.
Nevevi'nin "davacı,
hazır olan kişi aleyhine yaptığı yeminlerinde gaip şahıstan bahsetmemişse"
ifadesi, onun ifadesinin vehmettirdiği gibi tercih edilmemiş olan ikinci
görüşün bir kısmı değil, bir kayıttır.
Davacı yeminlerinde gaip
olan şahıstan da bahsetmişse, el-Muharrer'de Rafifnin kendi görüşü olarak
belirttiğine göre ilk yeminlerle yetinmek gerekir. İkinci şahıs için sonradan
bir daha yemin etmez. Bu, "davalının yokluğunda kasame yapmak
geçerlidir" şeklindeki daha dOğru görüşe dayalı bir hükümdür.
Not: Nevevi'nin ifadesinden bu kaydın [ashab-ı
vucCıh olan] alimlerimiz tarafından konulduğu anlaşılmaktaysa da bu
kastedilmemiştir. Bu kayıt, benim yukarıda belirttiğim üzere Rafii tarafından
konulmuştur.
Nevevi üçüncü şahıs
geldiğinde hükmün ne olacağından bahsetmemiştir. Onun hükmü, geçen hususlar
açısından ikinci şahsın durumu gibidir.
4. Kasamede yemin edecek
kimsenin belirlenmesi
Kan bedelini almayı hak
eden kimse -isterse kölesi öldürülen bir mükatep olsun- [kasame uygulamasında]
yemin eder.
İrtidat eden kimse
açısından onun Müslüman olmasına kadar yeminlerinin ertelenmesi daha
faziletlidir. Şayet mürted olarak yemin ederse mezhepte esas alınan rivayete
göre bu sahih olur.
Mirasçısı olmayan kimse
için kasame uygulanmaz.
70. İster kölenin
efendisi isterse maktulün mirasçısı olsun kan bedeli almayı hak eden herkes,
ister Müslüman ister kafir olsun, ister güvenilir ister fasık olsun, ister
tasarrufları kısıtlı ister kısıtlanmamış olsun kasame uygulanırken yemin eder.
Hatta mükatep köle, kendi kölesinin öldürülmesi sebebiyle yemin eder. Çünkü
kölesinin bedelini alma konusunda hak sahibi odur. Mükatebin efendisi yemin
etmez. Ancak ticaret yapmasına izin verilen kölenin tasarrufu altında bulunan
köle öldürüldüğünde bu köle yemin etmez, efendi yemin eder; çünkü izinli
kölenin, elinin altındaki köle üzerinde hakkı yoktur.
71. Mükatep köle,
> Yemin ettikten
sonra kitabet bedelini ödeyemez duruma gelse efendi kölenin bedelini alır.
Bu, velinin yemin ettikten
sonra ölmesine benzer.
> Yemin etmeden ve
yeminden kaçınmadan önce kitabet bedelini ödeyemez hale gelse efendi yemin
eder.
> Yeminden
kaçındıktan sonra kitabet bedelini ödeyemez hale gelse efendi yemin edemez;
çünkü kölenin yeminden kaçınmasıyla hak geçersiz hale gelmiştir.
Bunu Cüveyni
alimlerimizden aktarmıştır. Müzenl'nin Muhtasar'ında İmam Şafii'nin ifadesi
olarak aktardığı ve Maverdi ile başkalarının esas aldığı "efendi yemin
eder" ifadesi de bu ayrıma göre anlaşılmalıdır.
Not: Nevevi "hak sahibi olan" ifadesi
ile şu durumu dışanda bırakmıştır: Bir şahıs bir Müslümanı yaraladıktan sonra o
Müslüman irtidat edip ölse onun velisi için kasame hakkı sabit olmaz; çünkü
veli, onun bedelini almayı hak etmez. Aksine bu bedel Müslümanlar için bir
feydir.
Bizim "efendi veya
mirasçı" ifademiz, daha önce geçen ümmüveled meselesini dışanda
bırakmaktadır. Bu mesele şudur: Efendi, ölmüş olan kölesinin değerini
ümmüveledine vasiyet yoluyla bıraksa bu vasiyet geçerli olur. Efendi kasame
öncesinde ölürse ümmüveled, kölenin değerini almaya hak kazanır. Bununla
birlikte o yemin edemez, mirasçının yemin etmesi gerekir; çünkü köle öldüğü
tarihte efendiye aitti. Kasame de ölüme bağlı haklardan olduğu için mirasçı
diğer haklara miras yoluyla sahip olduğu gibi buna da sahip olur. Kölenin
değeri mirasçı için sabit olduktan sonra mirasçı, vasiyet hükmü ve murisin
amacını gerçekleştirme gereğince sanki onun borcunu ödüyormuş gibi bunu
ümmüvelede verir.
72. Bir kimse,
öldürülmüş olan yakınının kan bedeli üzerinde hak sahibi olduktan sonra irtidat
etse, yani yaralı olan şahıs öldükten sonra velisi henüz [kasame uygulaması
kapsamında] yemin etmeden Önce irtidat etse onun yeminlerinin Müslümanlığa geri
dönünceye kadar ertelenmesi daha faziletlidir. Çünkü mürted iken yalan yere
yemin etmekten çekinmez. Müslümanlığa geri döndüğünde yemin eder. Yaralı şahıs
ölmeden Önce velisi irtidat etse, o mürted iken yaralı şahıs ölse bu şahıs
yemin edemez; çünkü o mirasçı değildir. Ancak köle öldürüldüğünde efendisi
irtidat etse bu durum farklıdır; çünkü onun kölenin ölümünden Önce veya sonra
irtidat etmesi arasında fark yoktur. Zira onUn hakkı mirasçılıktan değil
mülkiyetten kaynaklanmaktadır.
73. Bu kişi mürted
olduğu dönemde [kasame uygulaması kapsamında] yemin etse [yeminleri geçerli
olur mu? Bu konuda iki rivayet bulunmaktadır:]
Birinci rivayet
Mezhepte esas alınan
görüşe göre yeminleri geçerli olur ve diyete hak kazanır; çünkü Resulullah
(s.a.v.) Yahudilerin yeminlerine itibar etmiştir. Bu durum, kafirin yemininin
geçerli olduğunu göstermektedir. Kasame de -tıpkı [ormandan] odun toplamak
gibi- bir tür mal kazanma yoludur. Mürtedlik buna engel teşkil etmez.
Rafii bu görüşün meşhur
oldUğunu söylemiştir.
İkinci rivayet
Müzenl' den bir rivayete
göre -ki Müzenı bunu tahric yoluyla ve bizzat İmam Şafii'nin ifadesi olarak da
aktarmıştır- bu yeminler sahih olmaz.
Not: Görüş aynlığı, şahsın mürtedlik halinde iken
öldüğü veya öldürüldüğü duruma ilişkindir. Yeniden Müslüman olursa o zaman
[mürtediik halinde yaptığı yeminler] kesinlikle dikkate alınır.
Kişi, yaralı şahsın
ölümünden önce mürted olup onun ölümünden sonra Müslümanlığa dönse yemin
edemez; çünkü o, mirasçı değildir.
74. Ortada [adam
öldürmeye ilişkin] bir karine bulunsa bile özel mirasçısı olmayan kişi için kasame
uygulaması söz konusu olmaz; çünkü onun diyeti Müslümanların tümüne aittir, bu
konuda onlara yemin ettirmek ise mümkün değildir.
Hakim, öldürme fiilinin
kendisine nispet edildiği şahsa karşı dava açmak ve yemin ettirmek üzere birini
tayin eder. Oavalı yeminden kaçındığında hakim onun yeminden kaçındığına
hükmeder mi etmez mi? Bu konuda iki görüş bulunmakta olup el-Envar adlı eserde
bunların ilki tek görüş olarak belirtilmiştir. Rafii ve Nevevi'nin şu meselede
sahih kabul ettikleri görüş ise onların ikinci şıkkı tercih ettiklerini
göstermektedir ki bu daha doğrudur:
"Bir kimse geride
mirasçısı olmaksızın ölse, hakim veya onun tayin ettiği kişi bu şahsın bir
başkasında alacağı olduğunu iddia ettiği halde o kişi inkar edip yeminden
kaçınsa hakim onun yeminden kaçındığına hükmedemez. Yemin edinceye veya ikrarda
bulununcaya kadar onu hapseder."
BİR SONRAKİ SAYFA İÇİN
AŞAĞIDAKİ LİNK’E TIKLAYIN
KISAS VE MAL
[DİYET] GEREKTİREN DURUMLARIN İSPAT DELİLLERİ