MUĞNİ’L-MUHTAC

ÖLDÜRME VE YARALAMA

KISASIN UYGULANIŞI

Bu bölümde kısasın uygulanışı, bunu uygulayacak olan kişi ve suçlu ile hasımları arasındaki görüş ayrılıkları ile kısasın affedilmesi, sulh yapılması gibi konular ele alınacaktır. NevevI bunların her birisi için müstakil bir fasıl açmış ancak konu başlığındaki sıralamaya aykırı davranmıştır. Çünkü kısas konusundaki görüş ayrılıklarını, kısası uygulayacak olan kişinin önüne almıştır .

1. Sağ organa karşılık solorgan kesilmez. Yine üst dudak alt dudağa karşı ve bunun aksi kısas edilmez. Parmak boğumları birbiri yerine kısas edilmez. Yine fazlalık olan organ, bir başka yerde fazladan çıkan organa karşılık kısas edilmez.

2. Aslı olan elin büyüklük, uzunluk ve tutma gücü bakımından [mağdur ile suçluda] farklı olmasının [kısas uygulamaya] bir zararı yoktur. Daha doğru görüşe göre fazlalık olan organ da böyledir.

3. Kemik açılması durumunda bunun uzunluk ve genişlik olarak miktarı dikkate alınır.

4. Etin ve derinin kalınlıklarının [suçlu ile mağdur arasında] farklı olmasının bir zararı yoktur.

5. Bir kimse bir şahsın bütün başının kemiğini görünür hale getirse, bu yaralamayı yapan kişinin başı daha küçük ise biz onun başının tamamına kısas yoluyla aynı şeyi yaparız, geriye kalan kısmı yüz ve kafanın arka kısmından tamamlamayız.

Bunun yerine "mudıha" yarasının diyeti başın bütününe dağıtıldığında geriye kalan kısmın oranı neyse, mağdur bunu diyet olarak alır. Şayet yaralayan şahsın başı daha büyük ise kısas yalnızca yaralanan şahsın başındaki miktarda gerçekleştirilir. Doğru görüşe göre kısasın başın neresine uygulanacağı konusunda suçlunun görüşü dikkate alınır.

6. Kişi alın kemiği görülecek şekilde bir kimseyi yaralasa, kendisinin alın kemiği daha küçük olsa, [aradaki fark] başın kalan kısmından tamamlanır.

7. Kemiğin ortaya çıktığı yaralamalarda kısas uygulayacak kişi hakkından fazla yaralama yapsa bu fazlalık için kendisine kısas uygulanması gerekir. Şayet yanlışlıkla yapmışsa veya diğer şahıs bir mal karşılığında bunu affetse tam erş ödemek gerekir. [Zayıf] bir görüşe göre fazlalık oranında erş ödenmesi gerekir.

8. Bir grup insan bir şahsın kemiği ortaya çıkacak şekilde onu yaralasa, mağdur, onların her birine bu yaralamanın benzerini yaptırma hakkına sahiptir. [Zayıf] bir görüşe göre her birine kendi yaralaması oranında kısas uygular.

9. Sağlam olan organ felçli olan organa karşılık -suç işleyen kişi razı olsa bile- kesilemez. Mağdur bunu yaparsa kısas yerine gelmemiş olur, bu durumda mağdurun [uyguladığı kısas sebebiyle] diyet ödemesi gerekir. Şayet yara sirayet ederek diğer şahsın ölümüne yol açarsa, bunu yapan kişinin kısas yoluyla öldürülmesi gerekir.

10. Felçli olan organ sağlam olana karşılık kesilir, ancak uzmanlar kanın durmayacağını söylerse o zaman başka. Hak sahibi olan kişi [kendi sağlam organına karşılık suçlunun felçli organının kesilmesine] razı olursa [ve uzmanlar da kanın duracağını söylerse] o zaman [sağlam organa karşılık felçli organ kesilir.]

11. Sağlam olan organ, eğri ve topalolana karşılık kesilir.

Tırnakların yeşil veya kara olmasının [hükme] bir etkisi yoktur. Doğru görüşe göre tırnakları düşmüş olan organ sağlam olana karşılık kesilir, aksi ise yapılamaz.

12. Erkeğin cinselorganı sağlamlık ve felçli olma bakımından el gibidir. Felçli cinselorgan içine kapanmış olup açılmayan veya bunun aksi alandır. Burada organın sertleşip sertleşmemesinin hükme bir etkisi yoktur. Buna göre cinsel yönden sağlam olan kişinin organı, hadım olan veya iktidarsız olan kişinin organına karşılık kesilir.

13. Sağlam olan burun, koku almayan buruna karşılık kesilir.

14. İşiten kulak, sağır olan kulağa karşılık kesilir.

15. Sağlam olan göz, kör olan gözbebeğine karşılık kesilmez.

16. Konuşabilen kişinin dili, dilsizin diline karşılık kesilmez.

17. Dişi koparma durumunda kısas uygulanır, diş kırmada ise kısas uygulanmaz. Bir kimse süt dişleri dökülmemiş bir çocuğun dişini sökse bu kişiye derhal tazminat ödetilmez beklenir: Şayet dişin çıkma zamanı geldiğinde diğer dişler dökülüp yerine yenileri çıktığı halde bu diş çıkmamışsa ve işin uzmanları dişin [damak üzerinde] bittiği yerin bozulduğunu söylerlerse kısas uygulamak gerekir. Küçük çocuk bunu küçüklüğünde uygulatamaz.

18. Bir kimse süt dişini dökmüş olan bir şahsın dişini sökse sonra yerine yenisi çıksa, İmam Şafii'nin daha güçlü görüşüne göre kısas hakkı düşmez.

19. El parmaklarından biri bulunmayan kişi parmakları tam olan kişinin elini kesse, kendi eli kısas yoluyla kesilir, ayrıca bir parmak için de erş öder.

20. Parmakları tam olan kişi parmakları eksik olan bir şahsın elini kesse eli kesilen kişi dilerse dört parmağın diyetini alır, dilerse suçlunun dört parmağını kestirir. Daha doğru görüşe göre parmakların bittiği bölge de şayet kesilmiş ise oraların diyetinin de ödenmesi gerekir. Ancak kişi onların diyetini almışsa o zaman gerekmez. Yine daha doğru görüşe göre her iki durumda da bir elin beşte birinin diyetinin ödenmesi gerekir.

21. Kişi, parmakları bulunmayan birinin elini keserse, kesen şahsın eli de aynı şekilde olmadıkça kısas uygulanmaz.

22. Parmakları olmayan bir kimse parmakları tam olanın elini kesse, mağdur, suçlunun elini kestirir, parmakları için de diyet alır.

23. İki parmağı felçli olan kişi eli sağlam olan birinin elini kesse, mağdur dilerse bu şahsın üç parmağını kestirip diğer iki parmak için de diyet alır, dilerse elini kestirip bununla yetinir.

212. Sol tarafta bulunan el, ayak, kulak, göz kapağı, burun deliği sağ taraftakine karşılık kesilmez. Çünkü hem bulunduğu yer hem de bunlardan sağlanan yarar birbirinden farklıdır. Kısasın amacı denkliği sağlamaktır, oysa burada denklik yoktur.

Not: Nevevi'nin verdiği örnekten bunun aksinin de olamayacağı evleviyetle anlaşılmaktadır.

213. Alt dudağa karşılık üst dudağa kısas uygulanmayacağı gibi bunun aksi de yapılamaz. Yine alt göz kapağına karşılık üst göz kapağına da kısas uygulanmaz. İki taraf bunu yapma konusunda anlaşmış olsa bile bu, kısas olarak gerçekleşmez. Karşılık olarak kesilen organa karşılık tekrar kısas uygulamak gerekmez, diyet ödenir. Daha doğru görüşe göre ilk fiil sebebiyle gerekli olan kısas düşer.

Not: "Kesilmez" ifadesine yerine "alınmaz" ifadesi duyu organlarını ve gözün oyulmasını da kapsaması bakımından daha iyidir.

214. Bir parmak boğumuna karşılık diğeri kesilmez, bir dişe karşılık başka bir diş sökülmez; çünkü her biri menfaat ve bulunduğu yer bakımından diğerinden farklı organlardır.

Not: el-Muharrer'de açık olarak ifade edildiği üzere bundan anlaşıldığına göre işaret parmağı ve orta parmağın durumunda olduğu gibi bir parmak başka bir parmak yerine kesilemez.

215. Bir bölgedeki fazlalık organ, başka bir bölgedeki fazlalık organa karşı kesilemez. Örneğin mağdurun serçe parmağının yan tarafında fazladan çıkan bir parmağı olsa, suçlunun ise baş parmağının yan tarafında fazladan bir parmağı olsa bu durumda o fazladan parmağa yönelik suç sebebiyle buna kısas uygulanmaz; güvenilir kimseler tarafından belirlenecek tazminat ödenir.

216. Fazla olan organa karşılık asrı organa kısas uygulanmaz.

Yine asrı organa karşılık olarak kendi yerinde çıkmamış olan fazlalık organa kısas uygulanmaz. Şayet kendi yerinde çıkmış ise mağdurun razı olması halinde kısas yoluyla bu fazlalık organ kesilir. Ancak o kesildiğinde kan durmayacaksa o zaman kesilmez. Bu tıpkı yukarıda belirtilen şarta ugun olarak felçli olan organa karşılık sağlam organın alınmasına [kesilmesine ı benzer.

Not: Nevevi'nin ifadesinden, fazlalık organlar aynı bölgede çıkmışsa bunların birbirine karşılık kısas edilebileceği anlaşılmaktadır ki doğru olan da budur. Ancak suçlunun fazlalık organı daha tam ise mesela fazlalık parmakta üç boğum olduğu halde mağdurun fazlalık organında iki boğum var ise İmam Şafii'nin açık ifadesine göre bu durumda kısas yoluyla fazlalık organ kesilemez; çünkü bu farklılık, organın çıktığı bölgenin farklılığından daha öte bir durumdur.

NevevI'nin "suç işlendikten sonra çıkan organ, aslı organa karşılık kısas edilmez" ifadesini de eklemesi uygun olurdu. Böylece ifade şu durumu da kapsamış olurdu: Bir kimse, bir şahsın dişini sökse ancak kendisinde o dişin benzeri bulunmasa sonradan kendisinde benzer diş çıksa kısas uygulanmaz. Çünkü suç işlendiği esnada bu organ yoktur. Rafiı bunu diş konusunu ele alırken söylemiştir.

217. Kısasın uygulandığı aslı organ, [kesmek vb. surette zarar verilen] diğer organa eşitse, aralarında büyüklük-küçüklük, uzunluk -kısalık, tutma gücü-tutma zaafı bakımından farklılık olmasının kesinlikle herhangi zararı yoktur. Çünkü ayetteki "göze göz, buruna burun, kulağa kulak, dişe diş" [Maide, 45] ifadesi herhangi bir kayıt koymamıştır. Bu, tıpkı can konusunda olduğu gibi burada da aradaki farklılığa bakılmamasını gerektirir. Ayrıca kısas yapılacak organlar arasında bu açılardan eşitlik sağlamak hemen hemen mümkün değildir.

Şayet böyle bir şey şart olarak kabul edilirse kısas hükmü geneli itibarıyla uygulamadan kalkmış olur.

Bundan şu husus istisna edilir: Mağdurun iki elinden birisi daha kısa olsa, iki eli birbirine eşit olan bir kişi bu kısa eli kesmiş olsa kısas uygulanmaz; çünkü kesilen el [suçlunun eline göre] eksiktir. Bu durumda bilirkişi tarafından belirlenecek tazminat ödenir. Rafiı bunu Ravdatü't-talibin'de Beğavl'den nakletmiş ve onaylamıştır.

Not: NevevI'nin mutlak ifadesi, noksanlığın ister semavI bir afet isterse vücuda yönelik bir suçtan kaynaklansın her türlü noksanlığı kapsamaktadır. Zerkeşi bu görüşü doğru kabul etmiştir. Ancak Cüveyni bu bölümde, noksanlığın daha önce işlenen bir suç sebebiyle meydana gelmesi halinde kısas uygulanmayacağını, bu durumda tam diyetin gerekmediğini söylemiş, Rafii ve NevevI de bunu kabul etmiştir ki daha doğru görüş budur.

218. Daha doğru görüşe göre asrı organda olduğu gibi fazlalık organda da belirtilen farklılıkların kısas uygulanmasına bir zararı yoktur. Diğer görüşe göre ise bunun zararı vardır; çünkü fazlalık organda kısas ancak ictihad ile uygulanmaktadır.

Suç işleyen kişinin organı daha büyük ise onun ödeyeceği tazminat da büyük olmaktadır.

Dolayısıyla aslı olan organın aksine fazlalık organ, kendisinden daha eksik olan fazlalık organa karşı kısas edilemez. Zira aslı organda kısas uygulaması nassla sabittir, bu sebeple aslı organda eşitliğe bakılmaz.

219. Kemiğin görülmesine sebep olan yaralamada kısas uygulanırken yaranın boyu ve eni dikkate alınır, orantısı dikkate alınmaz. Çünkü iki kişinin -mesela- başları küçüklük ve büyüklük bakımından farklı olabilir. Dolayısıyla birinin başının bir bölümü, diğerinin başının bütününe denk gelebilir, bu durumda haksızlık meydana gelir. Organlar ise bundan farklıdır; çünkü organlarda kısas genel itibarıyla denkliğe dayalıdır. Bunu alan ölçüsü ile dikkate alsak bu durum bir kimsenin burnunun bir bölümüne karşılık diğerinin bütün burnunun kesilmesine yol açar. Oysa Allah "buruna karşılık burun" [Maide, 45] buyurmuştur. Kemiği ortaya çıkaran yaralama böyle olmadığından orada yaranın alanı dikkate alınmıştır. Bu şu şekilde bilinir: Başı yarılmış olan kişinin yarası bir tahta veya ip ile ölçülür, o kadarlık alan yaralayan şahsın başından tıraş edilir ki bir karışıklık meydana gelmesin. Usturadan daha keskin bile olsa kılıç, taş vb. şeyler değil de ustura gibi keskin bir aletle suçlunun baş tarafı yarılır. Bunu Kaffal söylemiş, İbnü'l-Mukrı de bunu esas almıştır. Çünkü taş, kılıç vb. şeylerle kısas uygulandığında ölçüyü kaçırmaktan emin olunamaz.

Ruyani, Kaffal'den bunu naklettikten sonra şöyle demiştir: "Bu itiraza açıktır. Mezhepte esas alınan görüşe kıyasla şayet mümkünse suç işleyen kişinin kullandığı aletin benzeri kullanılır. Kaffal'in söylediği husus muhtemelen bunun mümkün olmaması halinde geçerli-

Zerkeşi şöyle demiştir: Bunu Beğavı, Kadı Hüseyin'den nakletmiş ve başka bir görüş belirtmemiştir. Zahir olan da budur."

Daha sonra mağdur, suçluya hangisi kolayına geliyorsa onu yapar: Ya onun başını bir defada veya yavaş yavaş yarar. Alimlerimizin belirttiği görüş budur. İbnü'r-Rif'a şöyle demiştir: "Mağdurun suçluya, aynı suçlunun yaptığı gibi yapması daha uygundur. Şayet suçlu onun kafasını bir anda yardıysa o da bir anda yarar, yavaş yavaş yardıysa o da böyle yapar." Anlaşmazlık olması halinde bu, zilhir alandır. Alimlerin görüşü anlaşmazlığın olmaması durumu ile ilgilidir.

Not: Kısas sırasında başın kesilmesine ilişkin zikredilen husus, mağdurun başında suç işlendiği esnada saç bulunması halinde söz konusu olur. Şayet yaralayan kişinin başında saç olduğu halde yaralanan şahsın başında saç yoksa, Ravdatü 't-talibin ve eşŞerhu'l-kebir'de İmam Şafii'nin açık ifadesi olarak belirtildiği ne göre bu durumda kısas uygulanmaz; çünkü burada suçlu, karşı tarafın saçını itlaf etmemiş olduğu halde [kısas uygulanırsa] kendi saçı itlaf edilmiş olacaktır. Muhtasaru '[-Müzenl'deki ifadenin zahirinden ise yaranın yapıldığı bölgedeki saçın giderilmesinden sonra kısas uygulamanın gerekli olduğu anlaşılmaktadır. Bu görüş Maverdl'ye de nispet edilmiştir. İbnü'r-Rif'a ilk durumu, başı yarılan kimsenin saç bitim yerinde bir hastalık sebebiyle saçın çıkmamış olmasına, ikincisini ise tıraş edilmesi sebebiyle saç bulunmamasına hamletmiştir. Bu, güzel bir yorumdur. Ezrai şöyle demiştir: "e[-Ümm'deki ifadeden anlaşıldığına göre kısasın rahat bir şekilde uygulanabilmesi ve yanlışlık yapılmaması için gür olan saç ın giderilmesi gerekir.

Bu gerekçeden anlaşıldığına göre bu hüküm, başın tümüne kısas yapılması durumu ile ilgilidir." Zahir olan da budur.

220. Kısas uygulanırken etin ve derinin kalınlığında [yaralayan ile yaralanan arasında] farklılığın bulunmasının zararı yoktur; çünkü "mudiha" adı verilen yaralama, bir yaranın kemiğe kadar uzanması durumuna ilişkindir. Varanın eninde farklılığın olması nadirdir, bu sebeple nasıl ki organlarda kısas uygulanırken [yaralayan ve yaralanan şahısların organları arasındaki] küçüklük ve büyüklük farkı dikkate alınmıyorsa bu farklılık da dikkate alınmaz.

221. Bir şahıs diğer bir şahsın başında kemiği gösterecek şekilde bir yara açsa, yaranın miktarı yaralayan şahsın bütün başını kaplıyor olsa, kısas uygulanırken onun baş kemiğinin bütünü görünecek şekilde uygulanır. Çünkü ayette "yaralamalarda kısas vardır." [Maide, 45] buyrulmuştur. Kısas denklik demektir. Kemiği çıkaran yaralamalarda bu ancak alan ölçüsüyle sağlanabilir. Alan ölçüsü yapıldığında yaralayan şahsın başının bütününü kapladığından bunu uygulamak gerekli olmuştur.

222. Şayet mağdurun hakkı, yaralayan şahsın başının bütününden daha fazla olursa veya kişi bir şahsın başının bütününü yaraladığı halde kendisinin başı ondan daha küçük ise o zaman, kendisinin baş kemiğinin bütünü ortaya çıkarılacak şekilde kısas uygulanır, bununla yetinilmez [artan kısım için diyet alınır]. Artan kısım yüz ve enseden ekleme yapılarak tamamlanmaz; çünkü bu bölgeler suça maruz kalan bölgeler değildir. NevevI "başı, diğer yerlerden ekleme yaparak tamamlamayız" demiş olsa başın diğer yönlerini de kapsamış olması bakımından daha iyi olurdu. Zira diğer yönlerde de hüküm böyledir.

223. Yine bir kimse diğerinin alnını açarak kemiğin görün mesine yol açsa, suç işleyen kimsenin alnı daha dar olup başa kadar çıkmasa uygulama yine böyledir.

224. Yukarıdaki durumda yalnızca kısas uygulamakla yetinilmez, kalan kısmın erşi ödenir. Bu erş, yaranın bütününe oranla ne kadarına tekabül ediyorsa ona göre dağıtılır. Çünkü tek yololarak geriye bu kalmıştır. Buna göre mesela kalan kısım üçte bir ise diyetin üçte biri alınır. Kalan kısmın, yaranın bütününe oranı alanını ölçmekle bilinir.

225. Yaralayan kişinin başı, yaralanan şahsın başından daha büyük ise kendisinden yalnızca yaralanan şahsın başındaki yara miktarına kısas uygulanır; çünkü bu şekilde denklik sağlanır. Bu, alan ölçüsüne göre belirlenir.

226. [Yukarıdaki durumda başın hangi bölümüne kısas uygulanır? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Doğru görüşe göre -ki Ravdatü't-talibin'de alimlerin çoğunluğu bunu tek görüş olarak kabul etmiştir- bunun, başın hangi yönünden yapılacağını belirleme hakkı suç işleyen şahsa aittir; çünkü onun başının bütünü suça konu olan bir mahal olduğundan başının hangi bölümünü belirlerse -tıpkı borçlarda olduğu gibi- oraya kısas uygulanır. Ancak yara, mağdurun başının bütününü kaplamazsa o zaman o bölge dikkate alınır. Alimlerin "başın tümü suça konu olan mahaldir" ifadesi yaranın, mağdurun başının bütününü kaplaması durumuyla ilgilidir.

Bir şahsın başını yarmış olduğu için kendisine kısas uygulanmış olan ve yarası iyileşmemiş olan bir kimse başka birinin başını yarsa, sonradan yarası iyileşmiş olsa bile kendisine kısas uygulanmaz; çünkü kısasın uygulanacağı yer suç işleme anında mevcut değildir.

İkinci görüş

Bu konuda seçim hakkı, şayet hakkından daha fazlasını talep etmezse mağdura aittir. Bu, borçlar gibi değildir; çünkü borçlar zimmete yerleşmektedir. Ezrai ve başkaları bu ikinci görüşü doğru bulmuşlardır.

Not: Görüş ayrılığı mağdurun kendisinin yarası ölçüsündeki miktarı suçlunun başındaki tek bir yere uygulamak istediğinde söz konusudur. Şayet kendisinin başına açılan yara ölçüsünü suçlunun başının farklı bölgelerinde uygulamak isterse daha doğru görüşe göre buna engelolunur; çünkü bu durum, bir yaralamaya iki veya daha fazla yaralamayla karşılık vermek anlamına gelir. Oysa kısas ve diyet yoluyla hakkını alması mümkün olduğunda bir yaralama işlemi bölünemez. Ancak şahsın başına iki yara açılmış olması bundan farklıdır. Bu durumda bu yaraların birisi için kısas uygular, diğeri için ise diyet alır.

227. Kişi bir şahsın perçemini, kemiğini çıkartacak şekilde yaralasa, kendisinin perçemi yaraladığı şahıstan daha küçük olsa, bu kısım başın geri kalan kısmından -neresinden olursa olsu tamamlanır. Çünkü başın tümü tek bir organ olarak kabul edilir, ön tarafı ile

arka tarafı arasında bir fark yoktur. Yüz ve baş konusunda biraz önce zikrettiğimiz mesele bundan farklıdır; çünkü bu ikisi farklı organlardır.

228. Kemiğe kadar işlemiş olan yarada kısas uygulama hakkına sahip olan kişi bilerek hakkının ötesine geçse kasıtlı davranışı sebebiyle fazlalık kısım için kendisine kısas uygulanır. Ancak kendisine kısas, yarasının iyileşmesinden sonra uygulanır. Fazlalık kısım elinin titremesi vb. bir sebeple yanlışlıkla olmuş olsa veya kasıt benzeri olsa veya kasten olmakla birlikte diğer şahıs bir mal karşılığında affetse, tam erş ödemek gerekli olur; çünkü fazlalığın hükmü aslın hükmünden farklıdır. Hükmün değişmesi, suçlunun değişmesi gibidir. [Zayıf] bir görüşe göre ise erş, kısas hakkının olduğu kısım ile diğer kısma dağıtılır ve kişi yalnızca fazladan yaptığı yaralamanın erşini öder.

Not:

1. Yanlışlıkla' fazladan yaralamada tazminin gerekli olması, bu fazlalık sadece suçlunun hareket etmesi sebebiyle olmadığında söz konusudur. Şayet fazlalık bu sebeple olmuşsa tazminat gerekmez. Şayet her ikisinin hareket etmesi sebebiyle olmuşsa -Zerkeşi itiraz ortaya komuy olsa da- tazmin her ikisi üzerine gerekli olur.

Kısas uygulayan kişi "benim kısasta haddi aşmam senin kımıldaman sebebiyle oldu" dese, diğer şahıs bunu inkar etse kimin sözünün kabul edileceği konusunda iki görüş bulunmaktadır. Bulkinl'nin desteklediği üzere daha doğru olanına göre kendisine kısas uygulanan kişinin sözü kabul edilir.

2. Nevevi'nin sözünden, kısas hakkı olan kişinin hakkını almasına imkan tanınacağı anlamı çıkmaktadır. İleride belirtileceği üzere daha doğru görüşe göre organlarda kısas uygulaması için hak sahibine imkan tanınmaz.

Denildiğine göre Nevevi'nin buradaki sözü tercih edilmeyen görüşe göre söylenmiştir. Yahut da onun kısas uygulamasına imkan tanımasak da bu söz şu şekilde yorumlanır: "Hak sahibi acele davranarak organda kısas uygulatma hakkını kendisi uygular ve hakkı olandan fazla yaralama yaparsa bu fazlalık için kendisine kısas uygulanır."

Zerkeşi buna dair iki örnek durum zikretmiştir: Bunların birincisi suç işlemiş olan şahsın, kısasta hak sahibi olan şahsın kısas uygulamasına razı olmasıdır. İkincisi ise hak sahibinin hakkını alma konusunda birini vekil kılması, vekilin de kısasta ileri gitmesidir.

İbn Şühbe şöyle demiştir: Örnek olarak zikredilen ikinci durum itiraza açıktır.

229. Bir grup insan, bir şahsın baş kemiğini ortaya çıkaracak derecede bir yaralamayı aynı anda, mesela bir aleti aynı anda çekmek suretiyle yapsalar [hüküm ne olur? Bu konuda iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Yaralı olan şahıs bu yaranın benzerini onların tümüne kısas yoluyla yapabilir; çünkü kendisine ait yaranın her bir parçası üzerinde diğer şahısların tümünün yaralama fiili söz konusu olduğundan bu, birden fazla şahsın, bir kimsenin bir organını koparmasına benzemiştir.

İkinci görüş

[Zayıf] bir görüşe göre yaranın bölünmesi mümkün olduğundan her birine, kendi payı oranında kısas uygular. Bu durumda yara, suçlulara dağıtılır, her birinden o miktarda yeri yaralar. Bu, organlarda kısas uygulamasından farklı olarak bir grup insanın bir kişinin malını telef etmesine benzer.

Buradaki görüş ayrılığı, Cüveyni'nin ileri sürdüğü farklı ihtimal-

den kaynaklanmaktadır.

Not: Nevevi'nin ifadesinden şu sonuç çıkarılabilir: Şayet bu olayda iş diyete dönerse yaralı şahıs, bu bir grup insanın her birinden tam diyet alabilir. Cüveyni'ye göre doğruya daha yakın olan ihtimal budur. Beğavi tıpkı organ kopar ma meselesinde olduğu gibi bu durumda her birinin kendi fiili oranında diyetten pay ödeyeceğini G tek görüş olarak zikretmiş, Bulkinı bunu doğru görüş olarak kabul etmiştir. el-Envar adlı eserde de belirtildiği üzere ilk görüş daha doğrudur; çünkü organı koparmadan farklı olarak kemiği dışarı çıkaran yaralama, failin birden fazla olması ile çok kabul edilir. Ravdatü't-talibin'de ilk görüş Beğavı'ye İkinci görüş Cüveyni'ye nispet edilmişse de Nevevi'nin bu nispetinde yanıldığı söylenmiştir. Rafii bunu doğru olan şekilde zikretmiştir.

230. [Vücuttan el ve ayak kopar ma şeklindeki bir saldırı alayında] şayet koparma sonucunda ölüm gerçekleşmemişse, [suç işleyenin] sağlam olan el ya da ayağı, [mağdura ait] felçli olan el ve ayağa karşılık kesilmez. İbnü'r-Rif'a'nın tercih ettiğine göre çolaklık / felç organdaki his ve hareket tamamen ortadan kaybolmuş olmasa bile organın işlevini yitirmiş olmasıdır. Nevevi'nin ifadesinden anlaşılmamakla birlikte suçlu bu kısasa razı olsa bile veya suçu işledikten sonra kendi el ya da ayağı felçli hale gelse de böyledir; çünkü suçun işlendiği vakitte denklik söz konusu değildi.

231. Organı felçli olan kişi bu hükme muhalefet ederek, suçlu şahsın izni olmaksızın diğer şahsın organını koparırsa bu işlem kısas olarak gerçekleşmemiş olur; çünkü bu şahsın bunu yapma hakkı yoktur. Bu durumda bu fiili yapan kişinin, koparttığı sağlam organın diyetini ödemesi gerekir, kendisi de felçli olan eli karşılığında bilirkişinin tespit ettiği tazminatı alır. Bu kesme işlemi sonucunda diğer şahıs ölürse kesen şahsın kısas yoluyla öldürülmesi gerekir; çünkü kendi hakkını hukuka aykırı olarak elde etmiştir.

232. Bu şahıs karşı tarafın izniyle kesme işlemini yapmışsa bakılır:

> Şayet izin veren kişi "kes!" demiş ancak "kısas olarak" dememiş ve bu kişi de kesmişse, ondaki hakkını almıştır. Bu kesme işlemi sonucunda suçlu olan şahıs ölse bile kesen şahsın herhangi bir sorumluluğu yoktur; çünkü diğer şahıs kesmeye izin vermiştir.

> Şayet izin veren kişi "kısas olarak kes!" demişse, hükmün ne olacağı konusunda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:

Birinci görüşe göre -ki Beğavı'nin tek görüş olarak belirttiği üzere- daha doğru görüşe göre bu işlem kısas olarak gerçekleşmiş olmaz, mağdurun diyetin yarısını ödemesi gerekir; çünkü kestiği organ üzerinde kısas yapma hakkına sahip değildir. İlk suçu işleyen şahsın ise bilirkişi tarafından belirlenecek tazminatı ödemesi gerekir, çünkü o, organını bedelsiz olarak karşı tarafa vermiş değildir.

İkinci görüşe göre bu işlem kısas olarak gerçekleşir. Bu durumda suçlu olan şahıs sanki kalitesiz olana karşılık kaliteli bir şey vermiş, hak sahibi de bunu teslim almış gibi kabul edilir.

233. Şayet yara sirayet ederek diğer şahsın ölümüne yol açmışsa Rafifnin üçüncü bölümde belirttiği üzere sağlam olan el felçli olana karşılık kesilir. Aynı şekilde kısasta hak sahibi olan şahsın, suçluyu öldürtme hakkı bulunduğunda da sağlam olan organa, felçli olan karşılığında kısas uygulanabilir. Şayet damarlar kesilmemişse aksi söz konusudur.

234. Bu hüküm, organlarda denkliğin dikkate alındığı durumlarda geçerli olur. Buna göre Rafifnin denkliğin keyfiyeti konusunda belirttiği üzere parmakları tam olan kişi, eksik olan veya parmağı olmayan kişi sebebiyle sorumlu tutulur.

235. Nevevi'nin "sağlam olan el, felçli olana karşılık kesilmez" ifadesinden çıkan sonuca göre felçli olan el veya ayak felçli olana karşılık kısas yoluyla kesilir. Ancak bu, çolakluk (felçlilik) bakımından iki organ denk olduğunda veya suçlunun felci daha fazla olup kan kaybından korkulmadığında böyledir, aksi taktirde kısas uygulanmaz.

236. Yukarıdaki ifadelerden evleviyet yoluyla anlaşıldığına göre felçli olan el ve ayak, sağlam olan el ve ayağa karşı evleviyetle kesilir. Ancak uzmanlar -yani iki güvenilir kişi- "bu el / ayak kesİldiğinde damarların ağzı açılır, dağlamakla veya başka bir yolla kapatılamaz, dolayısıyla kesilen kişinin kanı durmaz" derlerse, el-Ümm'de açık olarak belirtildiği ne göre "suçlu kişi, el ya da ayağının kesilmesine razı olsa bile" bir organa karşılık can telef olmasın diye organ kesilmez.

Uzmanlar "yaranın kanı durur" derler ve kısasta hak sahibi olan kimse de [kendi sağlam organına karşılık suçlunun felçli organını] kesmeye razı olursa, yani çolaklık sebebiyle herhangi bir tazminat istemezse, sıfatları farklı olsa bile her iki organ, görünürde birbirine denk olduğundan sağlam organa karşılık felçli organ kesilir. Çünkü tek başına sıfatların malı bir değeri yoktur. Bu sebeple zımmı bir şahıs Müslümana, köle hüre karşılık kısas yoluyla öldürülse Müslümanın Müslümanlığının ve hür şahsın da hürriyetinin faziletinden dolayı ayrıca bir şey ödemek gerekmez. Bu hüküm şundan farklıdır: Kişinin elinin bir parmağı eksik olsa bunun diyeti alınır; çünkü parmağa tek başına kısas uygulanır.

Not:

1. Nevevi'nin "kısasta hak sahibi buna razı olsa" ifadesi "ancak uzmanlar derse ... " ifadesinden önce olsaydı, benim yaptığım açıklamalara gerek kalmayacaktı.

2. Eli çolak bir kimse kendisi gibi olan bir şahsın elini kesse sonra kesen şahsın eli iyileşse, hakkın ödeneceği esnada organda bir fazlalık bulunduğundan kısas uygulanmaz.

Şöyle bir itiraz söz konusu olabilir: "Denklik, suçun işlendiği esnada dikkate alınır, kısasın uygulanacağı esnada değiL. Nitekim bir zımmı başka bir zımmıye yönelik saldırıda bulunduktan sonra Müslüman olsa yine de kendisine kısas uygulanır."

Buna şu şekilde cevap verilir: Organların işlevi geri döndüğünde, o organın işlevini aslında yitirmemiş olduğu anlaşılmış olur. Hakikatte burada [kısasın uygulanacağı zaman değil] suç işleme anı dikkate alınmış olmaktadır.

3. a) El veya ayağı sağlam olan bir kimse eli ya da ayağı felçli olan birinin elini kestikten sonra kendi eli ya da ayağı çolak olsa,

b) veya eli / ayağı sağlam olan bir kimse bir parmağı eksik olan bir şahsın organını kestikten sonra kendisinin de bir parmağı kopmuş olsa,

Daha önce işaret edildiği üzere ilk durumda suçun işlendiği anda denklik bulunmadığı için kısas uygulanmaz. İkinci durumda ise -İbnü'l-Mukrı'nin görüşünün aksine- kısas uygulanır; çünkü burada kısas suç işleme anında belirtilen parmak dışındaki bölüme ilişmiştir.

Nitekim alimler şöyle demişlerdir: Parmağının bütün boğumlan tam olan bir kimse parmağının en üst boğumu olmayan bir kimsenin parmağının orta boğumunu kesse, sonra kendi parmağının en üst boğumu kapsa ona kısas uygulanır; çünkü bu durumda mağdura denk olmuştur.

237. [Başkasının vücut bütünlüğüne saldıran kimsenin] sağlam olan organ[ı], [mağdurun vücudundan koparılan] eğri ve topalolan organa karşılık kısas yoluyla kesilir. Çünkü [eğri ve topal da olsa] organda [çalışmama gibi] bir bozukluk yoktur.

238. Kısas uygulamasında el veya ayak tırnaklarının yeşil renk olmasının veya kararmasının bir etkisi yoktur; çünkü bu, tırnakta bir hastalık olup kısasın gerekliliğini etkilemez.

Not: Tırnaklardaki rahatsızlıkta bu hükmün geçerli olduğu durum tırnağın yaratılıştan bu şekilde olup kurumadığı duruma özgüdür. Aksi taktirde ilk durumda kısasın olmayacağını Mütevelli kesin olarak belirtmiş, ikincisine ilişkin olarak da imam Şafii açık ifadeyle kısasın uygulanmayacağını belirtmiştir, Cüveyni de bunu esas almıştır.

Tırnakları olmayan birisi, aynı şekilde birinin elini kestiğinde kendi eli kesilir. Saldıran kimsenin sonradan tırnağı çıksa, bir fazlalık meydana geldiği için kısas uygulanmaz.

Bundan şu hüküm anlaşılır: Kişi suç işledikten sonra elinde bir parmak çıksa onun eli kesilmez.

239. Doğru görüşe göre tırnakları gitmiş olan kimsenin eli! ayağı, tırnakları yerinde olan kimseninkine karşılık kesilir; çünkü bununki daha alt derecededir. Aksi durumda ise kesilmez; çünkü tam olan, eksik olana karşılık kısas edilmez.

Not: Nevevi'ye iki sebeple itiraz edilmiştir:

1. ifade tarzından iki görüşün her iki meselede de söz konusu olduğu izlenimi doğmaktadır. Oysa ilk meselede herhangi bir görüş ayrılığı yoktur. ikincisi Cüveyni'nin ihtimalolarak ortaya koyduğu bir görüş olup mezhep içinde benimsenmiş değildir. Nevevi ise bunu bir görüş gibi kabul ederek mukabil görüşe "sahih" demiştir. Şayet "tırnakları sağlam olanın eli, tırnakları gitmiş olanınkine karşılık kısas edilir, aksi olmaz" demiş olsa daha açık ve kısa olmuş olurdu.

2. "Tırnakları gitmiş olan" ifadesi tırnakları var olduktan sonra giden kimseyi çağrıştırmaktadır. Ancak Ravdatü't-talibin ve eş-Şerhu']-kebir'de bu mesele, tırnağı yaratılıştan olmayan kişiyle ilgili olarak ortaya konulmuştur. Buna göre hüküm bir olmakla birlikte önceki gerekçelendirme buna uygundur. Çünkü tırnakları sonradan gitmiş olan ile tırnaksız olarak yaratılmış olan arasında bir fark yoktur. Tırnağı gitmiş olan kişinin eli, tırnağı sağlam olana karşılık kesildiğinde, tırnağı sağlam olan kişi bilirkişinin belirleyeceği tazminatı öder. Bunu İbn Ebı AsrUn söylemiş, Bulkinı de şahsı görüş olarak belirterek "buna temas edeni görmedim" demiştir.

240. Sağlam olup olmama bakımından cinsel organın durumu yukarıda geçen bütün hükümler bakımından sağlam olan ve olmayan elin durumu gibidir; çünkü aralarında fark yoktur. Cinselorganı koparma, yumurtaları koparma ve bunları işlevsiz kılma durumunda -ister cinsel organla yumurtalar birlikte koparılmış olsun ister sırayla koparılmış olsun- kısas uygulamak gerekir. Bunlardan birini işlevsiz kılma durumunda diğerinin sağlam olduğu uzmanların ifadesiyle biliniyorsa bakılır: Şayet ikisine vurmuşsa, kısas yapmak mümkünse kısas yapılır, değilse diyet ödemek gerekir. Nevevi bunu Tehzib'ten nakletmiş, İbnü'l-Mukrı de bunu esas almıştır. Rafii ise vurmak, tıpkı kemiği kırmak gibidir demiştir.

241. Nevevi'nin Tahrir adlı eserinde alimlerimizden naklettiğine göre felçli olan cinselorgan toplanmış halde olup yayılmaz veya bunun aksine yayılmış halde olup toplanmaz, sürekli ya yayılma ya da toplanma şeklinde tek bir durumda bulunur, hareket etmez. Bir başka görüşe göre soğukta büzülmeyen, sıcakta yayılmayan bir yapıdadır. Bu, ilk ifadeyle aynı anlamdadır.

242. Cinsel organa kısas uygulanmasında organın sertleşmesi veya sertleşmemesinin bir etkisi yoktur. Buna göre cinselorganı ve yumurtalıkları bulunan bir erkeğin organı, derileriyle birlikte yumurtalıkları kopuk olan ve iktidarsız olan bir erkeğe karşılık koparılır.

Diğer üç imamın aksine [Arapçadal "innın" kelimesi ilişkide bulunamayan kimsedir. İkinci hükmün sebebi şudur: Burada cinselorganın kendisinde bir eksiklik söz konusu değildir, organın sertleşmemesi kalpte veya beyindeki bir zaaftan kaynaklanmaktadır. İlk hükme gelince; bu kişinin cinselorganı salimdir, ilişkide bulunma güccü de vardır, bu şahsın organı ikinciden daha güçlüdür. Cinselorganın sünnetsiz veya sünnetli olması, büyük ya da küçük olması arasında fark yoktur.

243. Koklama vb. özellikler bakımından sağlam olan burun, koku alma özelliğini yitirmiş buruna karşılık kısas yoluyla kesilir; çünkü koklama duyusu burun içine fizikselolarak giren bir şey değildir. Yine sağlam olan burun, kopuk olan burun karşılığında -bu burun kararmış olsa bile- kısas yoluyla kesilir; çünkü burunun yüzde durması, kişinin yüz güzelliğini ve koklama duyusunu devam ettirmektedir.

244. Sağlam olsa bile bir kısmı düşmüş bulunan burun, koku alma duyusunu yitirmiş de olsa kendisi gibi bir buruna karşılık koparılır. Burnun bir kısmı kopmamış olup sağlam olsa, mümkün ise sağlam olan buruna karşılık kesilir. Bu, koku alma özelliğini yitirmiş bile olsa mağdurun burnundan kalan kısım gibidir.

245. İşitebilen kulak, sağır olan kulağa karşılık kısas yoluyla kesilir. Bu ifadeden anlaşıldığına göre sağlam olan kulağa karşı evleviyetle kesilir. Çünkü işitme duyusu kulağın cisminin içinde değildir. Yine sağlam olan kulak, herhangi bir saldırı olmaksızın kurumuş olan kulağa karşılık kesileceği gibi kişinin görüntüsünü bozmayacak biçimde yarık olan kulağa karşı da kesilebilir. Çünkü bu durumlarda kişinin yüz güzelliği devam ettiği gibi kulağın sesleri toplama ve haşeratı def etme gibi menfaatleri de devam etmektedir. Felçli olan el ve ayak ise bundan farklıdır.

246. Sağlam olan kulak, bir kısmı kesilmiş olan ve yarık olan kulağa karşılık kısas yoluyla kesilmez. Bu durumda kalan kısım miktarında kısas yapılır.

247. Kesilmiş olan kulak, sağlam olan kulak karşılığında kısas yoluyla kesilir, eksik olan kısım için ise diyet ödenir.

248. Kulakta insanın görüntüsünü zedeleyecek şekildeki yarık, kulağın kesilmiş olması gibidir.

Not: Kişinin kulağı vücuttan ayrıldıktan sonra vücuda iliştirilse bu durum kısas ve diyet hakkını ortadan kaldırmaz; çünkü hüküm, kulağın vücuttan ayrılmış olmasına bağlıdır ve bu da gerçekleşmiştir.

Bu kulak ikinci bir defa kesilse kısas ve diyet gerekmez; çünkü bu kulağın, [birazdan zikredilecek sebepten ötürü] kaldırılması gerekir. Suç işleyen kişi, [kendi kulağına kısas uygulanınca] mağdurun yapıştırılmış olan kulağının kesilmesini talep edemez.

Kulak vücuttan ayrılmadan önce ona iliştirilmiş ve daha sonra ikinci defa kesilmiş olursa bu ikinci fiil, kulağa yönelik ilk fiili yapan şahıstan kısas ve diyet sorumluluğunu kaldırıp ikinci şah sa yükler. Mağdur şahıs, ilk fiili yapan kişiden bilirkişinin belirleyeceği tazminatı alır.

Vücuttan ayrılmış olan kulak vücuda tekrar bitişmiş ise, şayet vücuttan ayrılması sebebiyle bir mahzurun gerçekleşmesinden korkulmuyarsa ayrılması gerekir. Zira kesilme bölgesinde ortaya çıkan kan sebebiyle kulağın iç kısmı necis olmuş, bu ise teyemmüm yapmak gerektiğinde teyemmümü engelleyecek bir sebep teşkil etmektedir. Bu yüzden bu kulak hakkında necaset hükmü geçerlidir. Kulağın içini tıkamakla bu necaset ortadan kalkmaz. Ancak kulak bir deri ile başa bitişik duruyorken yapışırsa bu durumda kulağı koparmak gerekmez. Diğer yerde kan sebebiyle kulağı vücuttan ayırmayı gerekli kıldık; çünkü kulağın, kopmuş olan kısmına bitişik olan kısım bütünüyle bedenden ÇıkmıŞ ve yabancı bir şeyolmuş, bir ihtiyaç olmaksızın geri dönmüştür. Bu sebeple bu necaset az bile olsa affedilmez. Ancak sonraki meselede deri ile başa bitişik olan kulak bundan farklıdır.

Mağdur, kısas hakkının bir kısmını kulak üzerinde uygularken kulak vücuda ilişse, onun kulağı vücuttan ayırma hakkı bulunduğu için bu kısmı da vücuttan ayrılmış olan kısımla birlikte kesebilir.

249. Sağlam olan göz, gözünün karası ve beyazı mevcut olduğu halde göz bebeği kör olan göze karşılık kısas yoluyla alınmaz. Çünkü bu durumda var olan göz, çolak olan el gibidir, bu sebeple bu göze karşılık gören göze kısas uygulanmaz. Zira bu, mağdurun hak ettiğinden daha fazladır. Görme özelliği kulak ve burunun aksine gözdedir.

250. Mağdurun razı olması halinde sağlam olan göze karşılık kör olan göz çıkarılır; çünkü bu, mağdurun hakkından daha düşüktür.

Not: Metinde geçen "ayn" kelimesini öncesine atfetmek doğru değildir; çünkü öncekinin ameli "yaktau" fiili olup onun burada takdir edilmesi sahih değildir. Bu sebeple ben Nevevi'nin ifadesini açıklarken ["kesilmez" ifadesi yerine] "alınmaz" ifadesini kullandım.

Çünkü bu daha uygundur.

Gören bir kimsenin göz kapağı, kör olan bir kimsenin göz kapağına kaşılık kısas yoluyla kesilir; çünkü her iki organ da cisim ve sağlamlık bakımından eşittir. Görme özelliği göz kapağında değildir. Bununla birlikte kirpikleri bulunan göz kapağı, kirpikleri olmayan göz kapağına karşılık kısas yoluyla alınmaz.

251. Konuşabilen dil, dilsiz olan şahsın diline karşılık kesilmez; çünkü konuşma özelliği dilin maddı yapısında bulunmaktadır. Mağdurun razı olması halinde bunun aksi de caizdir.

[Mağdurun rızası aranmaktadır] çünkü bu, kendisinin hakkından daha düşüktür. Bunun yanında başka herhangi bir şeyalamaz.

252. Konuşabilen bir kimsenin dili, süt emme döneminde olan bir çocuğun diline karşılık -şayet ağlama vb. fiiller esnasında dilini hareket ettirmek suretiyle dilde konuşma özelliğinin var olduğu görülmüşse- kesilir. Rafii ve NevevI kitabın bu bölümünde böyle söylemişlerdir. Ancak "diyetler" bölümünde ise özetle "mezhepte esas alınan görüşe göre, süt emme döneminde olan çocuğun el ve ayağını kesme durumunda olduğU gibi henüz konuşma özelliği ortaya çıkmamış olan dilini kesme durumunda da diyet ödemek gerekir; çünkü zahir olan dilin [afetten] uzak olmasıdır." Bu gerekçe, dil konusunda kısasın uygulanmasını da gerektirir. Bunu İsnevI zikretmiştir.

Buna şu şekilde cevap verilmiştir: "Diyetin gerekli olması kısasın da gerekli olacağı anlamına gelmez; çünkü kısas, şüpheli durumlarda uygulanmaz. Burada en iyisi şöyle demektir: çocuğun konuşma dönemi geldiği halde konuşmamışsa onun dilini kesmekten dolayı kısas gerekmez. Şayet çocuk bu döneme gelmeden dili kesilmişse kısas uygulanması gerekir." Hocamız Zekeriya el-Ensarl'nin Ravd adlı eserindeki şu ifadesi de bu şekilde yorumlanır: "Daha uygun görüşe göre kısası uygulamak gerekir. Bu doğumun ardından çocuğun elinin kesilmesine benzer ki bu durumda kısas uygulamak gerekir."

253. Diş sökme fiilinde kısas uygulanır; çünkü Allah "dişe karşılık diş" [Maide, 45] buyurmuştur. Ancak şu durumlarda uygulanmaz:

> Yararı kalmamış olan diş,

> Çiğnemeye elverişli olmayacak kadar küçük olan diş,

> Erşi [diyeti] eksiltecek derecede bir eksikliği olan diş. Örneğin kişinin iki ön dişinden birinin daha eksik olması veya şiddetli derecede sallanması gibi.

Bu dişler, ancak kendilerinin benzeri olan dişlere karşılık kısas

yoluyla sökülebilir.

254. Sağlam olan diş kırık dişe karşılık alınmaz.

255. Üst diş üst dişe, alt diş de alt dişe karşılık alınır.

256. Kemik kırma fiillerinde kısas uygulaması olmadığından dişi kırma durumunda kısas uygulanmaz; ancak kısas uygulamak mümkün ise İmam Şafii'nin açık bir ifadesine göre o zaman uygulamak gerekir; çünkü diş, pek çok yönden görülebilen bir kemiktir. Dişçilerin bir takım aletleri bulunmakta olup kısasta ölçüyü tutturma konusunda bu aletler esas alınır, dolayısıyla bu, diğer kemiklerin kırılması gibi değildir.

Bu görüşe dair Buhari'nin Enes b. Nadr'den rivayet ettiği şu

hadis delil gösterilmiştir:

Enes'in kız kardeşi Rübeyyi' ensardan bir kızın ön dişlerinden birini kırdı. Kızın yakınları erş talep etti, Rübeyyi'in yakınları ise af talep etti. Olay Resulullah (s.a.v.)'a intikal edince o kısas uygulanmasını emretti. Enes: "Rübeyyi'in ön dişlerinden birisi mi kırılacak ey Allah'ın elçisi, Allah'a yemin olsun ki onun ön dişlerinden biri kırılamaz!" dedi. Bunun üzerine Resulullah (s.a.v.) "Allah'ın kitabında kısas emredilmiştir!" dedi. Diğer kızın yakınları ise erşe razı olup affettiler.(Buhari, Sulh, 2703)

Bulkinı de bu hadise dayanarak şu görüşü ortaya koymuştur:

Henüz süt dişlerini dökmemiş olan bir kimsenin dişi söküldükten sonra yerine çıkan diş eksik olsa, şayet kısas uygulamak mümkün ise diğer şahsın dişinin fazlalık olan kısmında [onu da bu şekilde eksiltinceye kadar] kısas uygulanır.

257. Süt dişlerini dökmüş olan veya olmayan bir şahıs, süt dişlerini henüz dökmemiş olan küçük ya da büyük birinin dişini sökse an itibarıyla kısas veya diyet gerekmez; çünkü bu dişin telef edilmesi tam anlamıyla gerçekleşmemiştir, zira genellikle bunun yerine diş çıktığından bu, saçı telef etmek gibidir.

Not: Nevevi "küçük" ifadesini zikretmese daha kısa bir ifade olur ve benim yaptığım açıklamaya gerek olmazdı.

258. Dişin çıkma vakti geldiğinde yani diğer dişler düşüp de yerine yenisi çıktığında, sökülmüş olan diş çıkmazsa ve uzmanlar da dişin çıkacağı yerin bozulduğunu ve buradan diş çıkmasının beklenemeyeceğini söylerlerse o zaman artık diş gelmeSinden ümit kesildiği için kısas uygulamak gerekli olur.

Uzmanlar "şu vakte kadar buradan diş çıkması ümidi vardır" derlerse o vakte kadar beklenir. Süre geçtiği halde diş çıkmazsa kısas uygulamak gerekir.

259. Küçük çocuğun, kısas hakkı küçüklükte kullanılmaz, o hakkını alabilsin diye buluğa erinceye kadar beklenilir; çünkü kısas, insanın psikolojik rahatlık sağlaması içindir.

Nevevi'nin ileride gelecek olan "ölen şahsın çocuklarının kamil duruma gelmesine kadar beklenir" ifadesi aslında yukarıdaki ifadeye gerek bırakmamakla birlikte burada o ifadeyi de zikretmiştir; çünkü diğeri mirasçılar ile ilgili olduğu halde bu, bizzat hak sahibinin kendisiyle ilgilidir.

260. Çocuk buluğa ermeden ölürse onun mirasçısı kısası derhal uygulatır veya erş alır. Şayet diş çıkmasından ümit kesilmeden ve durumun netlik kazanmasından önce çocuk ölürse mirasçısının kısas uygulatma hakkı yoktur. Rafii ve Nevevi'nin diyetler bölümünde belirttiğine göre diyet hakkı da yoktur.

Not: Nevevi, çocuğun sağlıklı bir dişi çıkınca hükmün ne olacağını durum zaten açık olduğu için zikretmemiştir. Zira bu durumda kısas ve diyet gerekmez.

Diş siyah, eğri, çirkin ya da daha öncekinden daha uzun çıkarsa yahut da onunla birlikte ikinci bir diş daha çıkarsa, o zaman bilirkişi tarafından belirlenen tazminat ödenir.

Diş, öncekinden daha kısa çıkarsa, bu kısalık için ne kadar erş öden eceği- veya Bulkınl'den aktanldığı üzere- mümkün olması halinde ne kadarlık kısma kısas uygulanacağı belirlenmesi gerekir.

261. Süt dişleri dökülmüş olan bir kişi, süt dişleri dökülmüş olan diğer bir kişinin dişini sökse, mağdur suçluya kısas uygulamadan veya diyet almadan önce kendisinin dişi çıksa [hüküm ne olur? Bu kanuda İmam Şafii'ye ait iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Daha güçlü görüşe göre kısas hakkı düşmez; çünkü orada dişin çıkması Allah'ın [beklenmeyen] yeni bir nimetidir. Zira normalde bu şekilde diş çıkmaz. Bu, vücut boşluğuna kadar giden yaranın et bağlaması veya kemiği dışarı çıkaracak derecede olan yaranın iyileşmesi veya koparılan dilin yerine yenisinin çıkması gibidir. Ayrıca belirtilen durumlarda diyet düşmemektedir. [Diyet düşmediğine göre kısas da düşmez.]

İkinci görüş

Küçük çocuğun dişi yeniden çıktığında kısas ve diyet nasıl düşüyorsa burada da düşer.

Çünkü sonradan çıkan diş, öncekinin yerini almış, sanki düşmemiş gibi olmuştur.

262. [Yukarıdaki] her iki görüşe de mağdur kısası hemen uygulatma veya erşi alma hakkına sahiptir, dişin çıkması beklenmez. Kısas uygulanmasından sonra orada mağdurun sökülen dişinin misli çıkarsa suçlu bunu kopartma veya diyet alma hakkına sahip değildir. Mağdur diyet aldıktan sonra sökülen dişinin yerinde yenisi çıkarsa suçlu, ödediği diyeti geri alamaz.

Not:

1. Süt dişini dökmüş kimsenin [beklenmedik bir şekilde] sonradan çıkan dişini sökme durumunda kısas uygulamak gerekir. Suçluya kısas uygulandıktan sonra tutup tekrar mağdurun o dişini sökerse, ikinci sökme işlemi için erş ödemesi gerekir. Çünkü suçlunun kısas uygulanacak olan dişi daha önceki kısasla ortadan kalkmıştır. İlk sökme için mağdur erş almış ise ikinci sökme için kısas uygulanır, bu durumda suçlu ödediği erşi geri alır. Şayet mağdur daha önce herhangi bir şey almamış ve kısas da uygulatmamışsa ikinci sökme işleminden sonra kısas ve erş alması gerekir veya kısas olmaksızın iki erş alması gerekir.

2. Nevevi, buluğa erdiği halde süt dişini dökmemiş olan kişinin, süt dişini dökmüş olan şahsın dişini sökmesinin hükmünden söz etmemiştir. Bunun hükmü şudur: Mağdur burada erş ve kısastan dilediğini seçer. Sağlam olan ele karşılık felçli olan eli kestirme durumunda nasıl ki erş alınmıyorsa burada da kısas uygulanması durumunda erş alınmaz. Tekrar diş çıkarsa ikinci defa sökülmez.

3. Nevevi'nin sözündeki "buluğa erdiği halde" ifadesi küçük çocuğu dışarıda bırakmaktadır; zira ona kısas uygulanmaz.

4. Yine Nevevi:'nin sözleri, "süt dişini dökmemiş olan kişinin, kendisi gibi olan bir şahsın dişini sökmesi" dışarıda bırakılmıştır. Zira daha önce geçtiği üzere bu durumda kısas ve diyet derhal uygulanmaz.

5. Şayet mağdurun dişi çıkarsa kısas ve diyet gerekmez. Dişinin çıkma vakti geldiği halde çıkmazsa, bunun dişini söken kişiye kısas uygulanır veya kendisinden diyet alınır.

6. Kısas uygulandıktan sonra suçlunun dişi çıkmazsa zaten sorun yoktur, şayet sonradan dişi çıkarsa, nasıl ki suçlu mağdurun dişinin çıktığı damağını ifsat etmişse mağdurun da o dişi söktürüp damağı ifsad etme hakkı vardır.

Şöyle bir itiraz söz konusu olabilir:

"Süt dişini dökmemiş kişinin süt dişini dökmüş olan şahsın dişini sökmesi konusunda geçen hükme kıyasla burada da ikinci defa dişin sökülmemesi gerekirdi."

Buna şöyle cevap verilir:

"Orada kısas, henüz ikinci diş çıkmamışken mağdurun dişine denk bir dişte gerçekleşmiştir. Mağdur, ikinci dişin çıkmasına kadar beklemeyip denk olmayan dişi söktüğünde hakkı -tıpkı çolak kişinin durumunda olduğu gibi- düşmüştür. Burada ise mevcut olan diş, sökülmüş olana denk olduğu için hak, mevcut olan dişe yönelmiştir.

Mağdur bunu söküp de dişin çıktığı damağı ifsad etmeyince oradan ikinci diş ÇıkmıŞ, bu durumda mağdurun tıpkı kendi damağının ifsat olması gibi diğer şahsın ikinci dişini sökerek damağını ifsat etme hakkı doğmuştur."

Bu gerekçenin zahirine bakıldığında suçlunun üçüncü defa dişi ÇıkmıŞ olsa, damak ifsad oluncaya kadar bu da sökülür. Daha önce geçen ifadede süt dişlerini dökmüş olan bir kişiden tekrar diş çıktığında bu Allah'ın [beklenmeyen] yeni bir nimeti olduğundan sökülmez. Güçlü olan da budur. Bu sebeple yalnızca ikinci defa sökme meselesi ile yetinilmiştir.

263. El parmaklarından biri eksik olan bir şahıs, parmakları tam olan bir şahsın elini kesse mağdur [şu şıklardan dilediğini seçebilir:]

> Dilerse erş alabilir.

> Dilerse suç işleyen şahsın elini kestirebilir ve ayrıca ondan bir parmağın erşini alabilir.

Çünkü suçlu bu şahsın bir parmağını fazladan kesmiş ve kısas tam olarak yerine gelmediğinden erş gerekli olmuştur.

264. Yukarıdaki meselenin tersinde yani el parmakları tam olan bir kimse el parmaklarından biri eksik olan şahsın elini kesse bu durumda mağdur [şu şıklardan dilediğini seçer:]

> Dilerse dört parmağının erşini alır.

> Dilerse diğer şahsın dört parmağını kopartırabilir; çünkü bu parmaklar suç kapsamına dahil olduğundan onlara kısas uygulanabilir.

Bu şahıs, diğer şahsın tam olan elini kestiremez; çünkü böyle yaptığında hakkından fazlasını almış olur. Yine bu şahıs diğer şahsın parmaklarından bir kısmını kestirip kalan kısmı için erş alamaz.

265. [Yukarıdaki durumda mağdur, suçlunun dört parmağını kısas yoluyla koparttırmayı tercih etse, hüküm ne olur? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Daha doğru görüşe göre, dört parmağı kısas yoluyla koparılan şahıs, bu parmakların ele bitiştiği yerin erşini ödemekle yükümlü olur.

Şayet kişi bu parmakların [kesilmesini değil de] diyetini almayı tercih etmişse o zaman [parmakların diyetinden ayrı olarak bir de] parmakların bitiştiği yerin diyetini alamaz, zira o diyet diğerinin içine tedahül eder. Zira kısastan farklı olarak her ikisi de diyet cinsindendir, kısas ise diyet cinsinden değildir.

İkinci görüş

Kişi, kısası tercih edip diğer şahsın parmaklarını kestirttiğinde diyet gerekmez, bu diyet parmakların diyetine dahil olduğu gibi kısasa da dahil olur. Çünkü suçun gerektirdiği iki şeyden biri kısastır.

266. [Yukarıdaki meselede] daha doğru görüşe göre her iki durumda da, yani ister kısas yoluyla suçlunun parmakları kestirilsin isterse mağdur diyet almış olsun, elin kalan beşte birinin diyetinin mağdura ödenmesi gerekir. Bu, kalan parmağın ele bitiştiği yere tekabül eden kısımdır.

Nevevi'nin ifadesinden sanki bu konuda görüş ayrılığı varmış gibi bir izlenim oluşsa da parmakların kısas yoluyla kestirilmesi halinde hükmün bu şekilde olduğU -eş-Şerhu'l-kebir ve Ravdatü't-talibin'de belirtildiğine göre- kesindir.

Diyet alınması halinde hükmün böyle olması ise daha doğru görüşe göredir. Çünkü kalan parmağa karşılık bunun alınan diyete girdiğini düşündürecek herhangi bir şeyalınmamıştır.

Diğer görüşe göre ise bu kabul edilemez. Bu hüküm, yukarıda geçtiği üzere kısas uygulanmasına değil yalnızca diyet alma seçeneğinin tercih edilmesi haline özgüdür.

Çünkü her bir parmak, ele bağlı olduğu gibi el de her bir parmağa bağlıdır. Bu zikredilen hüküm ileride şu meselede de gelecektir: "Suçlunun bir parmağı fazla olup mağdurun eli normalolsa, mağdur, suçlunun beş parmağını koparttırsa hüküm ne olur?"

267. Bir kimse, bir şahsın hiç parmağı olmayan elini kesmiş olsa kendisine kısas uygulanmaz. Ancak kesen şahsın eli de onun gibiyse o zaman uygulanır. Çünkü ilk durumda iki el arasında denklik olmadığı halde ikinci durumda denklik bulunmaktadır.

Not: Nevevi'nin "ancak kesen şahsın eli de onun gibiyse" ifadesi [iki şekilde yorumlanabilir:]

a) "Suçun işlendiği anda" şeklinde yorumlanırsa, o esnada parmaklarının olması kısasın gerekliliğini engeller. Ancak bu kastedilmemiş olup bu durum kısasın gerekliliğini değil uygulanmasını engeller. Parmaklar düştüğünde el üzerinde kısas uygulama imkanı sağlanmış olur ve kısas uygulanır. Nitekim alimler, daha önce geçtiği üzere "parmağı sağlam olan kimsenin, parmağının en üst boğumu bulunmayan bir şahsın parmağının orta boğumunu kesmesi" meselesinde bunu açık olarak ifade etmişlerdir.

b) Nevevi'nin bu ifadesi sonradan elin parmaklarının kopmuş olmasına hamledilirse anlam sahih olur. Bu durumda suç işleme anında parmakları kopuk olan kişiye kısas uygulanamayacağı evleviyetle anlaşılmış olur.

268. Parmakları olmayan kişi parmakları tam olan kişinin elini kesse, kısasta hak sahibi olan kişi diğer şahsın elini kestirip kendi parmakları için de diyet alabilir; çünkü bu parmakları karşılığında hakkını almamıştır.

Not: Bu meselenin hükmü, daha önce geçen "elinin bir parmağı eksik olan kimse, el parmakları tam olan kişinin elini kesse" şeklindeki meseleden anlaşılmaktadır.

269. İki parmağı felç olmuş olan bir kimse el parmakları tam olan bir şahsın elini kesse [mağdur şu şıklardan birini seçme hakkına sahip olur:]

> Dilerse suçlu şahsın sağlam olan üç parmağını kestirir çünkü bunlar kendisinin parmaklarına eşittir. Bunun yanında hakkını tam olarak alması imkansız olduğundan iki parmağının diyetini alır. Buna ek olarak da daha doğru görüşe göre el diyetinin beşte üçünü alır. Bu sonuncu husus, parmakları tam olan kişinin parmakları eksik olan şahsın elini kesmesi meselesinde geçenlerden anlaşıldığı için burada ondan bahsetmemiştir.

> Dilerse diğer şahsın elini kestirir ve bununla yetinir, çolak olan iki parmağın diyetini alma hakkı yoktur. Nitekim suçlunun eli bütünüyle felç olmuş olsaydı, diğer şahıs bu ele kısas uygulartığında başka bir şeyalma hakkına sahip olamazdı. Bütünde alamayınca bir kısmında evleviyetle olamaz.

Son Hükümler

1. Altı tane asıl parmağı bulunan bir kimse, eli normalolan bir şahsın elini kesse; eli normalolan şahıs suçlunun beş parmağını kısas yoluyla kestirir, bir elin diyetinin altıda birini ve avuç için belirlenen tazminatın altıda beşini alır. Altıda birde ictihad yoluyla bir miktar indirim yapılır.

2. Fazlalık olan parmak ile asıl parmak karışsa kesme cezası verilmez. Beş parmağı kesildiğinde bu yeterli olur, ayrıca ona tazir cezası uygulanır.

3. Altı parmaklı bir şahıs, parmağı normalolan bir şahsın parmağını kesse, kesilene denk olan parmağı kesilir, ayrıca kendisinden bir elin diyetinin beşte biri ile altıda birinin arasında bir miktar tazminat alınır ki bu bir tam üçte iki devedir. Çünkü el diyetinin beşte biri on deve, altıda biri sekiz tam üçte bir devedir. Aradaki fark da bizim belirttiğimiz kadardır.

4. Eli normalolan bir kimse, asıl olarak altı parmağı olan bir kimsenin elini kesse, kendisinin kısas yoluyla eli kesilir ve görülen fazlalık için de kendisinden bir miktar tazminat alınır.

5. Şayet altı parmak içinden bir parmağı keserse burada altıda bir karşılığında beşte biri kesme yapılmasın diye kısas uygulanmaz, altıda bir diyet ödenmesi gerekli olur.

6. Altı parmak içinden iki parmağı keserse, mağdur diğer şahsın bir parmağını kestirir, ek olarak da bir el diyetinin beşte biri ile üçte biri arasında tazminat alır ki bunun miktarı altı tam üçte iki devedir.

7. Altı parmak içinden üçünü keserse kendisinin kısas yoluyla iki parmağı kesilir, ek olarak da ondan el diyetinin yarısı ile beşte ikisi arasındaki fark alınır. Bu da beş devedir.

8. Parmağında asıl olarak dört boğum bulunan bir kimsenin parmağı, normalolan parmağa karşılık kesilir. Bunu İbnü'lMukrı tek görüş olarak belirtmiş, Beğavi de Ta'lik'inde bunu esas almıştır; çünkü bir bütün olarak parmaklar arasında bir fark yoktur. Bundan farklı olarak altı parmağı olan kişinin eli beş parmağı olan kişiye karşılık kısas yoluyla kesilmez; çünkü burada tek tek sayılarda farklılık vardır. Zayıf bir görüşe göre yukarıdaki durumda da kesilmez. Beğavı Tehzıb adlı eserinde o görüşü esas almıştır. Bu durumda diğer şahsın üç boğumu kesilir, aradaki fark için de diyet alınır.

9. Parmağında dört boğum bulunan bir kimsenin bir boğumu, parmağı normalolan kimsenin bir boğumuna karşılık olmak üzere kesilir, ayrıca bir parmağın diyetinin üçte biri ve dörtte biri arasındaki fark olan 5/6 deve değeri de suçludan tazminat olarak alınır. Çünkü parmağı normalolan kimsenin bir boğumu, parmağın üçte birine denk düştüğü halde parmağında dört boğum olan kimsenin bir boğumu parmağın dörtte birine denk düşmektedir.

10. Şayet parmağı normalolan şahıs, boğumu fazla olan kişinin bir boğumunu keserse kısas uygulanmaz, bir parmak diyetinin dörtte biri ödenir.

11. Parmağı normalolan şahıs, dört boğumlu parmağı olan şahsın iki boğumunu kesse, suçlunun parmağının bir bOğumu kesilir. Ayrıca kendisinden bir parmak diyetinin üçte biri ile yarısı arasındaki fark olan bir tam 2/3 deve tazminat alınır.

BİR SONRAKİ SAYFA İÇİN AŞAĞIDAKİ LİNK’E TIKLAYIN

ÖLENİN VELİSİ İLE SUÇLU ARASINDAKİ ANLAŞMAZLIK