MUĞNİ’L-MUHTAC

ÖLDÜRME VE YARALAMA

ORGAN KAYIPLARI VE YARALAMALARDA KISASIN ŞARTLARI

Bu başlık altında organlarlı telef etme], yaralamalar, manevı suçlarda kısas ve baş yaralamalarında kısasın düşmesi konularından sÖz edilecektir.

1. Organlarda ve yaralamalarda kısas uygulanması için, candaki kısasta şart koşulan şeyler şart koşulur.

2. Birden fazla kişi bir şahsın elinin üzerine bir kılıç koyup aynı anda bastırarak elini koparsalar onların elleri [kısas yoluyla] koparılır.

3. Başta ve yüzde meydana gelen yaralamalar on tanedir:

> Harisa deriyi hafifçe yaran yaralamadır.

> Damiye deriyi kanatan yaralamadır.

> Badia eti koparan yaralamadır.

> Mütelahime etin içine giren yaralamadır.

> Simhak, et ile kemik arasındaki deriye ulaşan yaralamadır.

> Mudiha, kemiği ortaya çıkaran yaralamadır.

> Haşime, kemiği kıran yaralamadır.

> Münakkıle, kemiği yerinden oynatan yaralamadır.

> Me'mume, beyin zarına ulaşan yaralamadır.

> Damiğa, beyin zarını yaran yaralamadır.

Bunlar içinde yalnızca mudiha yaralamasında kısas gerekir. Bir görüşe göre ise harisa hariç mudiha'dan önceki yaralamalarda kısas uygulanır.

4. Kişi [başta değil de] vücudun diğer yerinde kemiği ortaya Çıkan bir yaralama yapsa veya burun yumuşağı yahut kulağın bir kısmını koparmakla birlikte burnu ya da kulağı tamamen bedenden ayırmasa daha doğru görüşe göre kısas uygulanması gerekir.

5. Uyluk ya da omuzun kökünde bile olsa eklem yerinden bir organı koparma durumunda şayet içeriye kaçmaksızın kısas uygulamak mümkün oluyorsa uygulanır. Aksi takdirde doğru görüşe göre uygulanmaz.

6. Göz çıkarma, kulak, kirpik, burun yumuşağı, dudak, dil, cinselorgan, yumurtalıkları koparma durumunda kısas uygulanması gerekir. İki kalça ve kadının cinselorganının etrafındaki iki deri parçası da daha doğru görüşe göre böyledir.

7. Kemik kırma durumunda kısas cezası uygulanmaz. Bu durumda kırılan yere en yakın olan mafsalı koparma hakkı ve kalan kısım için de bilirkişi tarafından belirlenecek diyeti alma hakkı vardır.

8. Kişi bir şahsın kemiğini ortaya çıkarıp kırsa mağdur, suç işleyenin kemiğini ortaya çıkarır ve beş deve alır.

9. Kişi bir şahsın kemiğini ortaya çıkarıp yerinden oynatsa mağdur da diğer şahsın kemiği ni ortaya çıkarır, on deve alır.

10. Kişi bir şahsın elini bilekten kırsa, mağdur suçlunun parmaklarını kopartamaz, şayet yaparsa tazir cezası uygulanır, kendisinden tazminat alınmaz. Daha doğru görüşe göre daha sonra suçlunun elini bilekten kesebilir.

11. Kişi bir şahsın pazı kemiğini kırsa ve onu açığa çıkarsa, suçlunun kolu dirsekten kırılır. Mağdur kalan kısım için bilirkişinin belirleyeceği diyeti alır. Şayet eli bilekten koparmak isterse daha doğru görüşe göre bunu yapmasına müsaade edilir.

12. Kişi bir şahsın baş kemiğini ortaya çıkaracak derecede onu yaralasa ve bu yaralama sonucunda o kişi görme özelliğini kaybetse, mağdur, suçlunun kemiğini ortaya çıkaracak şekilde onu yaralayabilir. Bu yaralama ile diğer şahsın görme özelliği ortadan kalkarsa ne ala. Aksi takdirde mümkün olan en hafif yolla bunu yapmaya çalışır ki bu da eritilmiş demiri suçlunun göz bebeğine yaklaştırarak olur.

13. Bir kimse bir şahsa, normal şartlarda bir insanın gözünü kör edecek şekilde tokat atsa ve o kişi de kör olsa, mağdur suçluya aynı şekilde vurur. Bu vuruşla suçlunun gözü kör olmazsa başka yolla gözü kör edilir.

14. İşitme özelliği de görme özelliği gibi olur, sirayet sonucunda işitme özelliğinin ortadan kalkması halinde kısas uygulanması gerekir.

15. Tutma, tatma, koklama duyulan da daha doğru görüşe göre böyledir.

16. Bir kimse bir şahsın parmağını koparsa, bunun sonucunda diğer parmak kangren olsa kangren olan parmak için kısas uygulanmaz.

169. Organlarda, yaralamalarda ve can dışında diğer hususlarda kısas uygulanması için, can konusunda şart koşulan hususlar şart koşulur. Bu şartlar şunlardır:

a) Suç işleyen kişinin; mükellef, İslamı hükümleri benimsemiş olması, mağdurun üst soy hısımı olmaması,

b) Mağdurun can dokunulmazlığı bulunması ve suçluya denk olmasıdır.

Can konusundaki kısasta bedelde eşitlik şart koşulmadığı gibi burada da şart koşulmaz. Buna göre köleye karşılık köleye, erkeğe karşılık kadına, kadına karşılık erkeğe, zımmiye karşılık Müslümana, hüre karşılık köleye kısas uygulanır. Ancak bunun aksi durumda -yani köleye karşılık hüre- kısas uygulanmaz.

c) Suçun kasten ve haksız olarak işlenmiş olması.

170. Ancak kast! yaralamalarda kısas uygulanır. Yanlışlıkla veya kasıt benzeri yaralamalarda kısas uygulanmaz.

Bir duvara taş atmayı kastettiği halde taşın bir insana isabet ederek onu yaralaması yanlışlıkla yaralamaya örnektir.

Kişinin birinin başına tokat vurması veya küçük olup normalde yaralamayacak bir taşla vurması sonucunda oranın kemik görünecek şekilde açılması ise "kasıt benzeri yaralama"nın örneğidir.

Not: Nevevi'nin kastettiği şey, yaralama suçlarını [her bakımdan değil] genel anlamda öldürme konusuna kıyas etmektir. Aksi takdirde ona itiraz olarak şu husus ileri sürülebilirdi: Bir kimse hafif bir sopa ile bir kimseye vursa bu vuruş yaralama konusunda kasıtlı bir fiildir; çünkü bu vuruş genellikle başı yarar. Aynı vuruş, Rafii'nin et-Tehzib ve başka eserlerden naklettiğine ve Nevevi'nin de Ravdatü't-talibin'de tek görüş olarak belirttiğine göre öldürme suçu bakımından ise kasıt benzeridir; çünkü bu vuruş normal şartlarda kişinin kafasını yarar. Yine taş da normal şartlarda öldürücü olmayıp başı yaracak şekilde olsa ve bununla kişinin başı yanlsa, baş yanıma sebebiyle kısas uygulanması gerekir. Mağdur bu yaralama sebebiyle ölse, eş-Şamil adlı eserde Ebu Hamid'den nakledildiğine göre kısas yoluyla öldürme cezası uygulanmaz. Maverdi bunu "yaranın sirayet etmesi olmaksızın derhal ölürse" diye kayıtlamıştır. Aksi taktirde kısas yoluyla öldürme cezasının da uygulanması gerekir. Bu, yerinde bir görüştür.

Yine şu durum da böyledir: Mükatep kölenin efendisi onun bir organını kesse bunu tazmin eder, ancak kendisini öldürdüğünde tazmin etmez; çünkü kitabet akdi kölenin ölümüyle geçersiz olur. Bu durumda köle, o şahsın mülkiyeti altındayken ölmüş olur. Ancak kitabet akdi onun organının kopanlmasıyla sona ermiş olmaz. Onun için ödenecek diyet kendisinin bir kazancı olup efendi tarafından ona ödenmesi gerekir. Bu meselenin bir benzeri yoktur.

Nevevi'nin "can konusunda şart koşulan" ifadesine "sıhhat bakımından [mağdurun ve suçlunun] organı birbirine denk ise" ifadesini koyması gerekirdi. Böylece çolak olan kol bir itiraz noktası teşkil etmezdi, zira çolak kolu koparmaya karşılık olmak üzere sağlam kol koparılmaz.

Oysa bedeninde kusur bulunmayan bir kimse felçli veya bir organı kopuk olan bir şahsı öldürse ona karşılık kısas yoluyla öldürülür.

171. Bir ele karşılık birden fazla el kısas yoluyla kesilir. Örneğin bir grup insan bir şahsın elini kesseler, mesela bir kılıcı bir şahsın elinin üzerine koyarak aynı anda bastırıp onun elini koparsalar, şayet bunu kasten yapmışlarsa tıpkı öldürmede olduğu gibi burada da hepsine kısas uygulanır ve elleri koparılır.

Şöyle bir itiraz söz konusu olabilir: İki kişi birlikte hırsızlık cezasını gerektirecek miktarda mal çalsalar ikisinin eli kesilmez. Burada da hüküm böyle olmalıydı.

Buna şöyle cevap verilir: [Hırsızlık suçuna ceza olarak verilen] el kesme Allah hakkıdır. Had cezaları hafifletmeye daha elverişlidir. Kısas ise bundan farklı olarak kul hakkıdır.

172. Nevevi, "bir defada yüklenseler" ifadesi ile suçluların fiillerinin birbirinden ayrıldığı durumu dışarıda bırakmıştır. Örneğin suçluların her biri farklı bir yerden kesmiş ve bunun sonunda kesici aletler bir noktada buluşmuşsa o zaman hiç kimseye kısas uygulanmaz.

173. Yine Nevevi "eli vücuttan ayırırlarsa" ifadesiyle her birinin elin bir kısmını vücuttan ayırması durumunu dışarıda bırakmıştır. Yine bir grubun, bir şahsın elini testere ile kesmesi örneğinde bazıları testereyi ileriye doğru hareket ettirmiş, bazıları geriye doğru hareket ettirmişse ilk durumda et-Takrib yazarının görüşünden farklı olarak hiçbirine kısas uygulanmaz. İkinci durumda ise alimlerin çoğunluğuna göre kısas uygulanmaz; çünkü denkliğin gerçekleşmesi mümkün değildir. Zira kesilen bölgede birbiri üzerine geçmiş bulunan sinirler, atar damarlar ve böyle olmayan damarlar bulunmaktadır. Ayrıca bunların organlar üzerindeki durumu da farklıdır.

174. Bu durumda her bir kimseye kendi işlediği suça uygun olarak bilirkişi tarafından belirlenen diyet ödetilir. Bu diyetlerin toplamının bir el diyetine ulaşmış olması esas alınır.

Bunu Rafii kendi görüşü olarak belirtmiş, NevevI de ona tabi olmuştur.

175. Baş ve yüzdeki yaraların on farklı türü vardır. Bunun deli li de Arap dilinde tümevarım yoluyla yapılacak araştırmadır.

176. Bunların birincisi [Arap dilinde] "harisa" adı verilen yaradır. Bu, tırmalamada olduğu gibi deriyi hafifçe sıyıran yaradır. Bu, çamaşır ağartan kişinin çamaşırı vurmak suretiyle hafifçe yarması durumunda kullanılan ...... ifadesinden alınmıştır. Bu yaralamaya "qaşira", harsa ve harisa adı da verilmektedir.

177. İkinci yaralama türü "damiye" adı verilen yaradır. Bu, akma olmaksızın yaranın kanaması durumudur. Şayet kan akarsa o zaman bu yaraya -damiete- adı verilir. Bu da dikkate alındığında yaralamaların sayısı on bir olur.

178. Üçüncü yaralama "badia" adı verilen yaralamadır. Bu, deriden sonra gelen eti hafifçe yaran yaralamadır. Arapça'da kesmek anlamına gelen "bad'" kelimesinden alınmıştır.

179. Dördüncü yaralama türü ."mütelahime" adı verilen yaralamadır. Bu, eti yarmakla birlikte et ile kemik arasındaki zara kadar ulaşmamış olan yaradır. Buna yaranın iyileşmesinin ümit edilmesi sebebiyle etin kaynaması anlamına gelen "iltiham" kökünden "mütelahime" adı verilmiştir. Buna "mülahime" adı da verilir.

180. Beşinci yaralama türü ... "simhak" adı verilen yaralamadır. Bu, et ile kemik arasındaki deriye kadar ulaşan yaralamadır. Bu tür yaraya bu isim verilmiştir, çünkü et ile kemik arasındaki bu zara "simhak" adı verilmektedir. Bu kelime, karındaki ince iç yağını ifade etmek için kullanılan "semahıku'l-batn" isminden alınmıştır. Bu yağ tabakasına "milta", "miltat" ve "Iatie" adı da verilmektedir.

181. Altıncı yaralama türü "müdiha" adı verilen yaralamadır ki bu, her ne kadar yarayı kan kaplaması sebebiyle kemik gözle görülmese de sürme miliyle kaldırıldığında kemiğin görüleceği şekilde yapılan yaralamadır. Nitekim bu yaranın başına bir iğne batırılsa ve kemiğe kadar dayansa bu, "ızah [kemiğin açığa çıkarılması]" olur.

182. Yedinci yaralama türü "haşime" adı verilen yaralamadır. Bu, kemik ortaya çıkmış olsun ya da olmasın kemiğin kırıldığı yaralamadır.

183. Sekizinci yaralama türü "münakkile" adı verilen yaralamadır. Buna "menkule" adı da verilir. Kemik ister ortaya çıkmış ve kırılmış olsun isterse böyle olmasın kemiğin yerinden oynadığı [çıktığı] yaralamadır.

184. Dokuzuncu yaralama türü "me'mume" adı verilen yaralamadır. Buna "amme" adı da verilir. Bu, başın esası olan beyni çevreleyen zara kadar ulaşmış olan yaralamadır.

185,. Onuncu yaralama türü "damiğa" adı verilen yaralamadır. Bu, beyin zarını delip beyne ulaşan yaralamadır. Bu tür yaralamalar çoğunlukla ölümcül olur.

Not: Nevevi'nin ifadesinden bütün bu yaralamaların yüzde olmasının düşünülebileceği anlaşılmaktadır. Yüzün alın kısmı için bu mümkündür. "Me'mume" ve "damiğa" adı verilen yaralamalar dışındakiler yanak, alt çene ve bedenin diğer yerlerinde olabilir.

Bu on yaralama türü meşhur olanlardır. Ebu Ubeyd buna bir de "damia" adı verilen yaralamayı katmıştır. Bu sebeple Maverdi bunların sayısını on bir olarak belirtmiştir.

186. Yukarıdaki on yaralama türünden yalnızca "mudiha / kemiği ortaya çıkaran yaralama"da kısas uygulanır. Çünkü bunu zabtetmek ve benzerini kısas yoluyla uygulamak mümkündür. Diğerlerinde ise yaranın boyunda ve eninde bir fazlalık yapılamayacağından emin olunamaz. Yine kısas yoluyla aynı yaralamanın yapılabileceğinden emin olunamaz.

Bu yüzden kemik kırma durumunda kısas uygulanmaz.

[Zayıf] bir görüşe göre kemiği ortaya çıkaran yaralamada ve ondan önce sayılan "harısa" hariç yaralamalarda kısas uygulanır. Harisa'da kısas uygulanmayacağı konusunda ittifak vardır. Kısas uygulanacak yaralamalar ise "damiye", "badia", "mütelahime", "simhak" adı verilen yaralamalardır. Zira bu yaralamalarda kesilen yerin oranını belirlemek genel anlamda mümkündür.

Not: "Harısa"nın istisna edilmesi, el-Muharrer'de olmayıp Nevevi tarafından eklenmiştir. O, Dekaiku'l-Minhac adlı eserinde şöyle demiştir: "Bunu eklemek zorunludur. Çünkü harisa türü yaralarda kısas uygulanmayacağı konusunda ittifak vardır. İhtilaf bunun dışındaki yaralamalardadır."

el-Kifaye adlı eserde belirtildiğine göre bir grup alimin ifadesinden bu konuda da ihtilaf olduğu anlaşılmaktadır.

el-Matlab'ta şöyle denilmiştir: "İmam Şafii'nin Muhtasaru'l--Müzeni'deki ifadesi harisa yaralamasında kısas uygulanmasını gerektirir." Bu ifade dikkate alındığında, harisa yaralamasında kısas uygularken denkliğin tam olarak sağlanması gerekmez.

187. Bir kimse bir şahsın [başında değil de] bedeninin diğer yerinde kemiği ortaya çıkaracak yaralamada bulunsa, örneğin;

> Göğüs, boyun, pazu veya parmak kemiğini ortaya çıkaracak derecede yaralasa,

> Yahut burun yumuşağının, kulağının, dudağının, dilinin veya cinselorganının baş kısmının bir bölümünü koparmakla birlikte organı [vücuttan tamamen] ayırmamış olsa,

[Bu iki durumda kısas cezası uyglanır mı? Bu konuda mezhep

içinde iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Daha doğru görüşe göre kısas uygulanması gerekir.

Kemiğin ortaya çıkması durumunda kısas uygulanmasının deIili "yaralamalarda kısas vardır" [el-Maide, 45] ayetidir. Ayrıca daha önce "mudiha"yl açıklarken belirttiğimiz husus da buna delildir.

İkinci görüş

[Kısas uygulanması gerekmez]. Bunun delili, bunun erşe kıyaslanmasıdır. Zira bu durumda belirli bir erş söz konusu değildir.

İlk görüş sahipleri bunu insanın vücudunda fazladan yaratılmış olan parmak örneğiyle nakletmişlerdir. Zira onun için belirli bir erş söz konusu olmadığı halde bir kimse onu kestiğinde kendisine kısas uygulanır. Yine kolun ucunda el bulunmadığında veya çolak olduğunda o kolu kesen kimseye kısas uygulanır. İnsanın vücut boşluğuna giden yara bundan farklıdır, zira onda belirli bir erş olduğu halde kısas uygulanmaz.

[Yukarıdaki ikinci durum olan] koparma durumunda kısasın gerekli olma sebebi, denkliğin dikkate alınmasının mümkün olmasıdır. Bu durumda kesilen kısım "üçte bir", "dörtte bir" gibi oran ile belirlenir, suç işleyen kişinin de organının o miktarı kesilir. Kesilen kısım alan ölçüsüyle belirlenmez. Çünkü sözü geçen organların büyüklük ve küçüklüğü kişiden kişiye değişir. Kemiğin açığa çıktığı yara ise bundan farklıdır.

Belirtilen durumda kısas uygulamanın gerekli olmadığı görüşünün delili ise bunun "mütelahime" yarasına kısas edilmesidir.

Not: Nevevi'nin burun yumuşağı ve kulağın bir kısmı ile yetinmesi, el bileği ve ayak bileğinin bir kısmının koparıldığı halde bunlar bütünüyle vücuttan ayrılmadığında kısas uygulanmamasını gerektirir. Daha güçlü olan da budur; çünkü bunların kesilmesi konusunda denklik sağlanamaz. Ancak buna dudağın, dilin ve cinsel organın sünnet mahallinin koparılması durumu itiraz olarak ileri sürülür. Zira bunların vücuttan ayrılması -benim açıklamamda belirttiğim üzere- kulağın bir kısmının koparılması gibidir. Nevevi'nin ifadesinden anlaşıldığına göre kişi bu zikredilenleri vücuttan ayırsa hüküm böyle olmaz.

Oysa bu kastedilmemiştir, doğru olan görüşe göre bu durumda kısas uygulanması gerekir.

Nevevi'nin sözünden bu görüş ayrılığının, kopan kısım yalnızca deriyle bağlı kaldığında da geçerli olduğu anlaşılmaktadır. Ravdatü't-talibin ve eş-Şerhu'l-kebir'de tek görüş olarak belirtildiğine göre bu durumda kısas veya tam diyet gerekir. Çünkü suçlu, mağdurun o organının işlevini ortadan kaldırmıştır. Kısas uygulanırken kesme işlemi deriye kadar varınca kısas gerçekleşmiş olur. Bundan sonra deri hakkında bilirkişilere danışılır ve kesme ya da o şekilde bırakma konusunda maslahata uygun olan yapılır.

Nevevi Ravdatü't-talibin'de şöyle demiştir: Dudağı kaplayan çerçeve için kısas uygulanmaz; çünkü bunun belirli bir sınırı yoktur.

İsnevi bunun hata olduğunu burada doğru kelimenin ....yani makat deliği olduğunu söylemiştir. Çünkü bunu çevreleyen bir sınır yoktur. İsnevi Hafifnin sahih nüshalarında böyle olduğunu belirtmiştir. O böyle demişse de itimad edilmesi gereken, Nevevi'nin belirttiğidir. Nitekim İbnü'l-Mukn de onu esas almıştır.

İlk görüşe göre burada iki mesele olup ikisinde de kısas uygulanmaz.

188. Bir organı mafsaldan [eklem yerinden] koparma durumunda kısas uygulanır; çünkü bunu zaptetmek kolaydır. Mafsal, bir organın, kemiklerin kesiştiği yerde aradaki bir takım bağlar vasıtasıyla başka bir organla bitiştiği yerdir. Bu ya diz kapağında olduğu gibi bir kemiğin diğerinin içine girmesiyle olur veya el bileğinde olduğu gibi böyle olmaz.

[Yukarıdaki durumda] kalça kemiği ya da omuz kemiğinin kırılması durumunda şayet içeriye işleyecek bir yara açmaksızın kısas uygulamak mümkün olursa kısas uygulanır; çünkü denkliği sağlamak mümkündür. Ancak bu mümkün olmazsa doğru görüşe göre, suçlu diğer şahsın vücut boşluğuna giden bir yara açmış olsun ya da olmasın göre kısas uygulanmaz. Çünkü içeriye doğru giden yaralar darlık-genişlik, etki ve sıkıntı verme bakımından bir ölçüyle sınırlandırılamaz.

Ehl-i nazar şöyle demişlerdir: Bu durumda organın kesilerek diğer kimsenin açtığı yaranın benzerinin açılması mümkündür; çünkü burada yara, organın koparılmasına tabidir.

Not: Görüş ayrılığı, kişi organı koparma sonucunda ölmediği taktirdedir. Şayet ölürse suçlunun da o organı -her ne kadar yara açmadan kısas uygulamak mümkün olmasa bile- koparılır. Bunun izahı gelecektir.

189. Göz çıkarma, kulak, göz kapağı, burun yumuşağı, dudak, dil, cinselorgan ve yumurtaları kopar ma durumunda -her ne kadar bu organlarda eklem bulunmasa bile- kısas cezası uygulanır. Çünkü bu organların, sınırları bilinen bir sonu bulunduğundan bu, eklem yeri gibi değerlendirilir.

Not: Nevevi'nin kulağın koparılması ile ilgili mutlak ifadesi, koparılan kulağın kanın sıcağıyla tekrar yerine yerleştirilip yapıştırılması durumunu da kapsamaktadır ki hüküm de böyledir. Çünkü hüküm, kulağın vücuttan ayrılmasına dayandırılmıştır ve bu durum da gerçekleşmiştir.

Yukarıda "yumurtalık" ifadesi ile iki yumurtanın kendisi kastediImiştir. Arapça'da yumurtaların bulunduğu deri anlamındaki yumurtalığa "husye" adı verilir. Bunu İbnü's-Sikkıt söylemiştir.

190. Daha doğru görüşe göre iki kalça ve kadının cinsel orgnanının etrafında bulunan iki deri parçası da böyledir [yani bunları koparan kişiye kısas uygulanır]. Diğer görüşe göre ise uygulanamaz; çünkü bunu yapmak ancak belirtilen organ dışında bir yeri daha keserek mümkün olur.

Not: Nevevi'nin ifadesinden kalçalardan önce zikredilen organlarda bir görüş ayrılığının olmadığı anlaşılmaktaysa da bu kastedilmemiştir. Bu görüş ayrılığı dudak ve dil konusunda da geçerli olmakla birlikte zayıftır. Bu yüzden Nevevi, Ravdatü't-talibin'de o ikisi ile ilgili görüşü "doğru görüş" diye nitelediği halde kalçalar ve cinselorgan etrafındaki iki deri ile ilgili görüşü "daha doğru görüş" diye nitelemiştir.

191. Kemik kırma olayında kısas uygulanmaz; çünkü denkliğin sağlanacağına güvenilemez. Zira kırmayı bir ölçüye bağlamak mümkün değildir. ileride dişlerle ilgili hüküm gelecektir.

192. [Sadece kemik kırma ile kalmayıp] kemiği kırılan ve vücudundan ayrılan mağdur, suç işleyen kişinin vücudunda kendisinin kemiğinin kırılma yerine en yakın eklem yerini kestirebilir. Çünkü bu şekilde hakkının bir kısmını almış olur. imkan dahilinde olan bir şey, imkansız olan bir şeyden ötürü düşmez. Mağdur, kalan kısım için bilirkişinin belirleyeceği miktarda diyet alır. Çünkü buna karşılık herhangi bir bedel almamıştır.

Yukarıdaki kurala göre bir kimsenin kolu dirsekten kırılsa diğer şahsın eli kısas yoluyla koparılır ve mağdur, el ile kol arasındaki fazlalık kısım için bilirkişinin belirleyeceği diyeti alır. Ravdatü't-talibin ve eş-Şerhu'l-kebir'de belirtildiğine göre mağdur suçu affederek doğrudan diyet alma yoluna gidebilir.

Not: NevevI'nin ifadelerinde [dikkat edilmesi gereken] bazı hususlar vardır:

1. "En yakın eklem yeri" ifadesinden eklemlerin bir olmasının dikkate alınacağı anlaşılmaktaysa da bu kastedilmemiştir. Buna göre aynı el bileğindeki kemik kırıldığında mağdurun diğer şahsın parmaklarını -parmaklardaki eklem sayısı çok olsa bile- kopartma hakkı vardır. Nitekim Nevevi ve Rafii Ravdatü't-talibin ve eş-Şerhu'l-kebir'de bunu açık olarak ifade etmişlerdir.

2. [NevevI'nin ifadesinden şöyle bir anlam çıkmaktadır:] "Pazu kemiği kırıldığında, suç işleyen kişinin el bileğinin kırılmasına müsaade edilmez." İleride daha doğru görüşe göre mağdurun böyle bir hakkının olduğu gelecektir.

3. NevevI bunu mutlak olarak zikrettiği halde Bulkini -benim yaptığım gibi- "kemik kırılmakla birlikte vücuttan ayrıldığında" şeklinde belirterek şöyle demiştir: NevevI'nin daha sonraki "Kişi bir başkasının pazu kemiğini kırıp vücudundan ayırırsa" ifadesi de bunu göstermektedir. Şayet vücuttan ayırma olmaksızın yalnızca kemik kırma söz konusu olursa o zaman mağdur, suçlunun kırılma bölgesine en yakın olan eklem yerini kestiremez.

193. Kişi bir şahsın kemiğini ortaya çıkarıp kırsa, mağdur da suçlunun kemiğini [kısas yoluyla] ortaya çıkarma hakkına sahiptir; çünkü kemiği ortaya çıkarma konusunda kısas yapmak mümkündür. Kınlmada ise kısas uygulamak imkansız olduğundan buna karşılık suçludan beş deve [diyet] alır.

194. Kişi bir şahsın kemiğini ortaya çıkarsa ve yerinden oynatsa, suçlu da mağdurun kemiğini ortaya çıkarır. Kemiği kırma ve yerinden oynatma konusunda kısas uygulamak mümkün olmadığı için buna karşılık on deve diyet alır.

Not: Kişi, bir şahsın kemiğini ortaya çıkarsa ve beyin zarına kadar ulaşacak şekilde yaralasa, suçlunun da kemiği ortaya çıkarılır. Ayrıca kemik ortaya çıkarma ve beyin zarına giden yaralama için ödenmesi gereken diyetin ortalamasını alır bu da 28 tam 1/3 devedir.

Çünkü beyin zarına ulaşan yaralamada daha sonra geleceği üzere tam diyetin üçte biri ödenir.

195. Kişi bir şahsın elini bilekten kesse, suçlunun da mağdurun da elleri kusursuz olsa, mağdur suçlunun elini kesmeyi bırakıp parmaklarını koparttıramaz; çünkü mağdur, suça konu olan bölgeyi kestirme imkanına sahiptir. Denklik mümkün olduğu sürece başka yola başvurulmaz. Hatta eli kestirmeyip tek bir parmak boğumunu kestirmek istese bunu da yapamaz.

Mağdurun eli bir parmak eksikse buna karşılık sağlam el kesilmez. Bu durumda -takip eden bölümde geleceği üzere- diğer şahsın dört parmağını kestirebilir.

196. Mağdur, suçlunun parmaklarını keserse, "ben kalan kısım için kısas da erş de istemiyorum" demiş olsa bile tazir ile cezalandırılır. Çünkü hakkı olan şeyi bırakıp başkasına gitmiştir. Ancak bu durumu bilmemesi mümkün olan kimselerden ise o zaman tazir ile cezalandırılmaması uygun olur.

Bu kişiye tazminat ödettirilmez; çünkü elin bütününü telef etme hakkına sahip olduğundan bir kısmını telef etmesi sebebiyle tazminat gerekli olmaz.

197. Bu kişi daha sonradan suçlunun elini kestirebilir mi? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:

Birinci görüş

Daha doğru görüşe göre daha sonra eli bilekten kestirebilir; çünkü eli kestirmek onun hakkıdır. Nitekim kısas yoluyla öldürme hakkına sahip olan kimse, suçlunun elini kesmiş olsa daha sonra onu boynunu vurdurarak öldürtme hakkına sahiptir. (63)

Şöyle bir itiraz söz konusu olabilir: Alimler şöyle demişlerdir: "Bir kimse, bir şahsın kolunun yarısını koparsa, mağdur da suçlunun parmaklarını koparsa daha sonra onun elini kesmesine müsaade edilmez." Bu mesele de öyle olmalıdır.

Buna şöyle cevap verilir: Orada kişiye müsaade edilse kişi hakkını bütünüyle elde edemez, burada ise öyle değildir.

İkinci görüş

Kişi daha sonra bunu yapamaz; çünkü bu işlem, karşı tarafa fazladan acı vermektir.

İlk görüşe göre kişi eli kesmeyip onun diyetini talep etse bu isteğine uyulmaz; çünkü el diyeti parmakların diyetine dahil olur. O, karşılığında diyet bulunan parmakları kestirmiştir.

Bu, bir kimseyi kısas yoluyla öldürtme hakkına sahip olan kişinin onun iki elini kestirdikten sonra öldürmekten vazgeçip diyet istemesine benzer ki bu durumda isteğine uyulmaz. Çünkü diyete karşılık gelen şeyi elde etmiştir.

Bu hüküm, bir sonraki konuda gelecek olan "parmakları tam olan bir kimsenin, bir parmağı eksik olan bir şahsın elini koparması" meselesiyle çelişir gibi görünmektedir. Nevevi'nin o konuda belirttiğine göre eli kesilen kimse, dört parmağının diyetini alabilir, dilerse dört parmağı kestirebilir. Daha doğru görüşe göre bu parmakların bitiştiği yerler de şayet kopmuşsa bunun için bilirkişi tarafından belirlenecek tazminatın ödenmesi gerekir, ancak kişi bunların diyetini almışsa o zaman gerekmez. Bu görüş şu şekilde gerekçelendirilmiştir: Bilirkişinin belirlediği tazminat diyet gibidir. Kısas ise böyle değildir, zira kısas diyet ile aynı cinsten olmadığından diyet, bilirkişinin belirlediği tazminata dahil olduğu halde kısasa dahil olmaz.

Şöyle de cevap verilebilir: Burada kişi hakkını alabilecek durumdadır, diğer mesel ed e ise böyle değildir.

198. Kişi bir şahsın kolunu dirsekten koparsa, mağdur buna karşılık karşı tarafın el ya da parmaklarının kesilmesine razı olsa, kısas uygulanacak bölgeye uygulatma imkanı varken burayı bırakıp başka yere yönelmesi sebebiyle caiz olmaz. Şayet eli bilekten keserse tazir ile cezalandırılır, daha önce belirttiğimiz sebeple tazminat ödetilmez. [Elin üstünde] kalan kısım heder olur, mağdur buna karşılık üst kısmı kesemeyeceği gibi bilirkişi tarafından tazminat tayin edilmesini de isteyemez; çünkü suçlunun elini bilekten kestirmek suretiyle hakkının bir kısmını terk edip bir kısmını almaya razı olmuştur. Bunu Cüveyni ve Beğavı alimlerimizden nakletmiştir. Beğavı her ne kadar "bana göre mağdur, kol için bilirkişinin tayin edeceği tazminatı alabilir" demişse de böyledir. Bu mesele daha önce geçen ve mağdurun, kalan kısmı da kestirebildiği örnekten şu açıdan farklıdır: Eli bilekten kesen kişi "el" diye isimlendirilecek bir yeri kestirmesi sebebiyle hakkını tam olarak almıştır, parmakları kestiren kişi ise böyle değildir.

199. Kişi, bir şahsın pazu kemiğini kırıp vücudundan ayırsa kısas yoluyla kendisinin kemiği dirsekten koparılır; çünkü suça maruz kalan organa en yakın eklem yeri dirsektir. Pazu, dirsek ekleminden omuz kemiğine kadar olan kısımdır.

Bu durumda mağdur, kalan kısım için kısas uygulamak imkansız hale geldiğinden bilirkişi tarafından belirlenen tazminatı alır.

Şöyle bir itiraz söz konusu olabilir: Bu mesele, Nevevi'nin daha önce geçen şu sözünden zaten anlaşılmaktadır: "Mağdur, suçlunun bedeninde kendisinin kırılan kemiğine en yakın eklem yerinden organı koparttırabilir, kalan kısım için ise bilirkişinin belirleyeceği tazminatı alır." Şu halde bunun tekrar zikredilmesinin bir anlamı yoktur.

Buna şöyle cevap verilir: Nevevi, bu kurala dayalı olarak aşağıdaki bazı çıkarımları yapmak için bunu tekrar zikretmiştir.

200. [Yukarıdaki durumda] mağdur, suçlunun elinin bilekten kesilmesini talep etse [buna müsaade edilir mi? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Daha doğru görüşe göre buna müsaade edilir; çünkü mağdur, suçluya kısas uygulatabileceği yeri kestiremeyecek durumdadır. O, başka organa yönelmekle hakkının bir kısmını terk etmeyi seçmiştir, buna engel olunmaz. Bu durumda pazudan kesilen kısımla birlikte kol kemiğinin de bilirkişi tarafından belirlenecek diyetini alma hakkına sahiptir. Çünkü buna karşılık herhangi bir bedel almamıştır.

İkinci görüş

eş-Şerhu'l-kebir'de yer alan ve el-Envar yazarının da tercih ettiği görüşe göre mağdurun bunu yapmasına müsaade edilmez. Çünkü o, suça maruz kalan organa en yakın olan yeri bırakıp başka şeye yönelmiştir.

Nevevi ve Rafii, eş-Şerhu'l-kebir ve Ravdatü't-talibin'de herhangi bir tercih zikretmemişlerdir.

Bulkini şöyle demiştir: el-Minhac'daki hüküm tercihe şayan olandır, Demırı de buna tabi olmuştur.

eş-Şerhu's-sağir'deki hüküm esas alındığında mağdur, suçlunun elini bilekten kestikten sonra kolunu dirsekten kesmek istese Rafii ve Nevevi'nin eş-Şerhu'l-kebir ve Ravdatü't-talibin'de kesin olarak belirttiğine göre bunu yapmasına izin verilmez.

Zerkeşi şöyle demiştir: Bu meselenin, el yerine parmakların kesilmesi meselesinden ayırt edilmesi gerekir. Çünkü orada mağdur, daha sonra suçlunun elini kestirme hakkına sahiptir.

İki mesele arasında şöyle bir fark olduğu söylenmiştir: Diğer meselede mağdur, suçun işlendiği organa döndüğü halde burada başka bir organa dönmektedir. Biz, daha düşüğünün kesilmesini zorunluluktan dolayı caiz görmüştük. Bir kere kesilince artık bu tekrar edilmez.

201. Bir kimse bir şahsın yüzündeki kemik çıkacak kadar yaralasa bunun sonucunda iki gözü de görmez hale gelse, eşitliği sağlamak için mağdur, suçlunun kemiği görülünceye kadar yaralanmasını sağlar. Bunu yaparken suçlunun iki gözündeki görme duyusu ortadan kalkarsa zaten istenen sağlanmış olur. Şayet görme duyusunu yitirmezse uzmanların görüşü ile hareket edilerek göz bebeğine zarar vermeden göze kafur koymak veya erimiş sıcak demiri göz bebeğine yaklaştırmak suretiyle görme duyusu giderilmeye çalışılır. Nitekim kısas cezasının uygulanmadığı kemik kırma vb. bir fiil sonucu mağdurun görme kaybı olduğunda da bu yöntem uygulanır. Şayet görme duyusunu ortadan kaldırmak hiç mümkün olmuyorsa veya ancak göz bebeğini gidererek mümkün oluyorsa o zaman kısas uygulanmaz, diyet ödemek gerekir. Bunu Mütevelli ve başkaları söylemiştir. Ezrai "bu tek çözümdür" demiştir.

202. Görme duyusu [tamamen ortadan kalkmayıp] azalmışsa o zaman kısas uygulanmayacağı konusunda icma vardır.

203. Bir kimse bir şahsa elinin iç tarafıyla, normalde onun her iki gözündeki görme duyusunu ortadan kaldıracak şekilde tokat atsa ve mağdur kör olsa, o da suçluya, denkliği sağlayıp onun görme duyusunu ortadan kaldırmak amacıyla bir tokat atar. Şayet bu tokat sonucunda suçlunun görme duyusu ortadan kalkmazsa biraz önce belirttiğimiz yöntemlerle göz bebeğini ortadan kaldırmadan onu kör etmek mümkünse kör edilir. Şayet bu mümkün olmazsa kendisinden diyet alınır. Beğavi'nin tercih ettiği, Ravdatü 't-talibın ve eş-Şerhu'l-kebir' de güzel bulunan bir görüşe göre tokat atma olaylarında tokatın ölçüsü bulunmadığından kısas uygulanmaz. Bu sebeple yalnızca gözdeki görme duyusu yitirilse buna kısas uygulanmaz.

204. Yalnızca bir gözde görme duyusu ortadan kalkarsa her iki gözde de bunun ortadan kalkma ihtimali sebebiyle suçluya tokat atılmaz, mümkün ise diğer yollarla tek gözü kör edilir, aksi taktirde diyet ödetilir.

205. NevevI "normalde [galiben]" ifadesi ile atılan tokatın görme duyusunu normalde gidermeyeceği durumu dışarıda bırakmıştır. Zira Ruyani'nin açıkça belirttiği üzere bu durumda kısas uygulanmaz.

206. Kulağa karşı bir harekette bulunarak onun işitme özelliğini ortadan kaldırmak tıpkı [gözün] görme duyusunu ortadan kaldırmak gibidir, sirayet sebebiyle kısas uygulanması gerekli olur. Çünkü kulağın sınırları bellidir. Bir görüşe göre bu durumda kısas uygulanmaz; çünkü işitme duyusu, müessir fiilin işlendiği mahalde olmadığından onda kısas uygulamak mümkün olmaz. Bulkın! şöyle demiştir: Doğru olan budur; çünkü İmam ŞafiI, el-Ümm'de bunu açık olarak ifade etmiştir. Ezrai de mezhepte esas alınan ve İmam ŞafiI tarfından açık olarak ifade edilen görüşün bu olduğunu söylemiştir." Bununla birlikte itimad edilmesi gereken görüş el-Minhac metnindeki görüştür.

207. Tutma, tatma ve koklama duyularının kişinin eline, ayağına, ağzına veya başına yönelik bir darbe sonucunda darbenin etkisiyle ortadan kalkması durumunda da daha doğru görüşe göre kısas uygulanması gerekir; çünkü bu duyuların belirli organları vardır.

Ayrıca uzmanların bu duyuları ortadan kaldırma konusunda bir takım yöntemleri vardır. Diğer görüşe göre ise kısas uygulanamaz; çünkü kısası uygulamak mümkün değildir.

Not: Nevevi duyulardan dördünü zikretmiş ancak dokunma, konuşma ve akıldan söz etmemiştir. İlkine gelince; şayet dokunma duyusu tutma duyusunun ortadan kalkmasıyla kalkmışsa tutma duyusu zikredilmiştir. Eğer ortadan kalkmamışsa o zaman dokunma duyusu yok olmamıştır. Şayet [dokunma duyusu tamamen ortadan kalkmamakla birlikte] bir uyuşma olduğu görülürse bunun için bilirkişilerce belirlenecek tazminat ödenir.

Nevevi konuşma duyusundan bahsetmemiştir. Cüveyni "bunun görme duyusu gibi kabul edilmesi uzak bir ihtimal değildir" demiştir.

Üçüncüsüne gelince, aklın vücudun neresinde olduğu konusunda görüş aynlığı bulunduğundan [aklın gitmesi sebebiyle] kısas uygulanmaz. Bir görüşe göre akıl kalpte, bir görüşe göre ise baştadır.

208. [Duyularda değil de] organlarda sirayet sebebiyle kısas uygulanmaz. Yani mesela kişi, bir şahsın parmağını veya parmak boğumunu kesse ve bu kesme sebebiyle diğer parmak ya da el kangren veya çolak olsa, yahut kemiği ortaya çıkaracak şekilde yaraladı-

ğında mağdurun başının saçları da dökülse, kangren olan ve sirayet yoluylagidenler için kısas uygulanmaz. Çünkü onlara yönelik kasıt gerçekleşmemiştir. Bu durumda suçlunun kendi malından diyet ya da tazminat ödenir. Çünkü bu, kısas açısından hata gibi kabul etsek bile kasten işlenen suç sebebiyle gerçekleşmiş bir sirayettir. Kangren

olan parmağın diyeti, suçlunun parmağının kesilmesinin ardından

istenir. Çünkü kesme sonucu mağdurun eli kangren olduğunda diye-

tin kalan kısmı düşmez. Bu sebeple yaranın başka yerlere de sirayet

edip etmeyeceğini beklemenin bir anlamı yoktur. Ancak yaralama

fiili sirayet ederek ölüme yol açtığında ve yaralama suçuna karşılık

kısas uygulandığında suçludan diyet derhal talep edilmez. Zira kısas uygulanması sonucu meydana gelen yara da sirayet edebilir ve böylece takas gerçekleşebilir.

209. Bu mesele, görme vb. duyuların ortadan kalkmasından farklıdır. Çünkü parmak vb. gibi somut organların aksine duyular doğrudan suça konu olmaz. Mesela kişi görme duyusunun gerçekleştiği organın kendisine kasteder. Ancak parmağa zarar vermek isteyen kişi bununla başka bir şeyi değil [doğrudan parmağı] kastetmiş olur.

210. [Beş parmağı kesilmiş olan bir kimse] beş parmak içinden birinde kısas cezası uygulasa, bunun sonucunda [daha diğer parmaklara kısas uygulamadan önce] yara diğer parmaklara sirayet etse bu sirayet kısas yerine geçmez. Suçlunun diğer dört parmak için diyetin beşte dördünü ödemesi gerekir. Parmakların bittiği yerler için tazminat ödenmez, bunlar parmakların diyetine dahildir.

211. Bir kimse bir şahsın eline vursa, bunun sonucunda el kangren olup birkaç gün sonra düşse Rafii ve Nevevi'nin, "diyetler" bölümünün hemen öncesinde "çeşitli Furu meseleler" başlığı altında Beğavı' den naklettiklerine göre kısas uygulanması gerekir. Bu, bizim şu an ele aldığımız meseleden farklıdır; çünkü ele karşı işlenen suç doğrudan amaçlandığından elin düşmesinin gecikmesi kısası engellemez.

Son Hükümler

Bir kimse, kendisine karşı müessir fiil işlemiş olan bir şahsa yanlışlıkla veya kasıt benzeri olarak kısas uygulasa, bununla hakkını almış olur mu olmaz mı? Bu konuda görüş ayrılığı bulunmaktadır. Daha doğru görüşe göre hakkını almış olur. el-Havı yazarı ve kendisine tabi olanlar aksi yönde görüş belirtmiş olsalar da Hocamız Zekeriya el-Ensarl'nin Ravdu't-talib adlı eserinde de esas aldığı görüş yukarıdaki gibidir.

Çocuk veya akıl hastası, murisini öldüren bir kimseye kısas uygulamış olsa, hakkını tahsil etme ehliyeti olmadığından hakkını almış olmaz.

Şöyle itiraz edilebilir: Çocuk veya akıl hastası, birine emanet bıraktığı malı telef etmiş olsa, bu fiiliyle emanetini geri almış gibi olur. Burada da böyle olmalıdır.

Buna şöyle cevap verilir: Emanet mal telef olsa emanet alan kişinin herhangi bir sorumluluğu olmaz. Suç işleyen şahsa gelince o ölmüş olsa bile sorumluluktan kurtulmaz.

Çocuk ve deli, bunu yaptığında hakkını tahsil etmiş olmadığına göre diyet borcu, suçlunun geriye bıraktığı mal varlığına intikal eder. Çocuk ve deli de, suçluyu öldürmekle kasten adam öldürme diyeti ödemeyi yüklenmiş olur; çünkü bunların kasıtlı fiilleri kasıtlı olarak kabul edilir.

Çocuk veya akıl hastası, suçlunun izni veya müsaadesi ile kısas uygulasa, örneğin suçlu kısas uygulanacak organını uzatsa ve diğeri de kesse, bu fiil için herhangi bir şey gerekmez. Zikredilen hüküm bakımından organ da can gibidir.

BİR SONRAKİ SAYFA İÇİN AŞAĞIDAKİ LİNK’E TIKLAYIN

KISASIN UYGUlANIŞI