MUĞNİ’L-MUHTAC

ÖLDÜRME VE YARALAMA

II. Kısasın Rükünleri

70. NevevI daha sonra bu başlık altında ele alınan ikinci kısma geçmiştir ki bu da kısasın rükünleridir. Bu rükünler içinden [ilk rükün olan] öldürme rüknüne ilişkin şartlar geçmişti.

Öldürülen şahsın can dokunulmazlığının olması şarttır. Öldüren kişinin ise mükellef olması gerekir.

[Daha önce de belirttiğimiz gibi kısasın üç rüknü vardır:

1. Öldürme fiili: Buna ilişkin şartlar daha önce geçmişti.

2. Öldürülen şahıs

3. Öldüren kişi]

NevevI konuya öldürülen şahısla ilgili meseleleri zikrederek başlamıştır.

A. Öldürülen Kimse

B. Öldüren Kimse

A. Öldürülen Kimse

1. Kısas cezasının uygulanmasının gerekli olması için öldürülen kimsenin Müslüman olması veya [Müslümanlar tarafından] eman verilmiş olması şarttır. Buna göre harbı veya mürted öldürüldüğünde kısas ve diyet gerekmez.

2. Kısas cezasına çarptırılmış kimsenin öldürülmesi böyle olmayan şahsın öldürülmesi gibidir.

3. Muhsan olan zinakarı bir zımmı öldürürse buna karşılık [kısas yoluyla] öldürülür. Bir Müslüman öldürürse daha dOğru görüşe göre öldürülmez.

71. Bir kimsenin canına veya organlarına yönelik işlenen fiillerde kısas cezasının veya diyetin gerekli olması için o kişinin can dokunulmazlığına sahip olması gerekir.

[Can dokunulmazlığı birkaç durumda söz konusu olur.]

a. [Can dokunulmazlığı öncelikle] kişinin Müslüman olmasıyla olur. Zira Müslim'in rivayet ettiği hadiste Hz. Peygamber (s.a.v.) şöyle buyurmuştur:

> İnsanlar "Allah'tan başka ilah yoktur" deyinceye kadar onlarla savaşmakla emrolundum.

Bunu dediklerinde [Müslüman olmaları sebebiyle] hak olan hariç canlarını ve mallarını benden korumuş 0Iurlar.(Müslim, Iman, 124)

b. [Can dokunulmazlığını sağlayan şey] zimmet akdi veya ahid yapmak suretiyle [Müslümanlardan] eman [dokunulmazlık güvencesi] almak veya [böyle bir akit ve ahit olmaksızın] mücerred olarak eman almak yoluyla olur. Bunun delili şu ayetlerdir:

> Ehl-i kitap'tan Allah'a ve ahiret gününe inanmayan, Allah ve Resulünün yasakladığını yasak saymayan ve hak dine uymayan kimselerle, yenilmiş olarak ve kendi elleriyle cizye verinceye kadar savaşın. [Tevbe, 29]

> Ve eğer müşriklerden biri senden korunma isterse, Allah'ın sözünü duymasına fırsat vermek için onu koruma altına al; sonra onu kendi güvenlik bölgesine ulaştır.

Bu uygulama, onların bilmeyen bir topluluk olmalarından dolayıdır. [et-Tevbe, 6]

Not: Nevevi'nin "tazmin gereklidir" ifadesini kullanması daha uygun olurdu, böylece benim onun sözünü açıklarken yaptığım gibi diyeti de kaplamış olurdu.

Bulkini'nin dediği üzere can dokunulmazlığı için Müslümanlık ve eman yanında, saldırganlık ve eşkiyalık suçuna bulaşıp da şerri ancak öldürmek suretiyle önlenebilecek durumda olmaması da gerekir. Aksi takdirde o kişi Müslüman olduğu halde belirtilen durumda can dokunulmazlığına sahip değildir.

[İsnevi] el-Mühimmat adlı eserde Nevevi'nin can dokunulmazlığını Müslümanlık ve eman ile sınırlandırmasına itiraz olarak esirin köleleştirilmesi meselesini zikretmiştir. Bu durumda köleleştirilen esir de can dokunulmazlığına sahip olur.

BuiKin! bunu şöyle reddetmiştir: Köleleştirilen esir Müslümanların malı olmuştur. Müslümanların malı ise güvence altında olup bu köle, Nevevi'nin "eman" ifadesinin kapsamına dahildir.

72. [Can dokunulmazlığı için] Müslüman olmak ve [Müslümanlar tarafından] eman verilmeyi şart koştuğumuzda harbı ve mürtedin öldürülmesi durumunda [ne kısas ne de diyet türünden] bir şey gerekli olmaz.

İlkine [harbıye] ilişkin hükmün gerekçesi "müşrikleri her nerede bulursanız öldürün" [et-Tevbe, 5] ayetidir.

İkinciye [mürtede] ilişkin hükmün gerekçesi ise peygamberimizin "dinin değiştireni öldürün!" hadisidir. (Buhari, Cihad, 3017)

73. Bu gibi kimselerin öldürülmesi halinde herhangi bir şeyin gerekli olmaması hükmü Müslüman hakkındadır. Şayet zımmı veya mürted olan bir kimse bunları öldürürse onun hükmü ileride gelecektir.

74. Kısas cezasına hükmedilmiş olan kimse de [cezayı uygulama] haliliına sahip olanlar dışındaki şahıslar açısından tıpkı diğer kimseler gibi can dokunulmazlığına sahiptir. Buna göre kısasta hak sahibi olmayan bir kimse onu öldürürse kendisine kısas uygulanır. Bunun delili şu ayettir:

> Kim haksız yere öldürülmüşse onun velisine [kısası uygulama konusunda] bir yetki tanıdık. [el-İsra, 33]

Bu ayet, yetkilendirilen kişinin yalnızca öldürülenin velisi olduğunu belirtmekte ve veli olmayanın onun üzerinde bir yetkiye sahip olmadığına delalet etmektedir.

Not: Bu hüküm, öldürülmesi kesinleşmeyen kişi hakkındadır. Yol kesicilik gibi bir suçtan dolayı öldürülmesi kesin olanlara gelince; doğru olan görüşe göre bu Şahıs kısas yoluyla öldürülür. Bu şahsı hak sahibi olandan başka birisi öldürse buna karşılık olarak [kısas yoluyla] öldürülmez, ancak o da onun misli ise öldürülür.

75. Müslüman ve muhsan olup zina etmiş olan bir kimseyi bir zımmı öldürse buna karşılık öldürülür. Çünkü zımmı bir kimsenin müslümanı öldürmesine müsaade edilmez.

Zımmi bir kimse böyle bir fiile karşılık kısas yoluyla öldürüldüğüne göre mürted, sözleşmeli ve kendisine eman verilmiş kimse evleviyetle öldürülür.

"Müslüman" kaydı muhsan olan zımmıyi dışanda bırakmaktadır. Bulkini'nin belirttiğine göre zina etmemiş muhsan olan zımmı buna karşılık öldürülmez. Şayet öldürdüğü kişinin misli ise o zaman öldürülür.

76. Müslüman, muhsan ve zina etmiş kişiyi, zina etmemiş muhsan bir Müslüman öldürse [öldüren kişiye kısas uygulanır mı? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Daha doğru görüşe göre -ki İmam Şafii bunu el-Ümm'de açık olarak belirtmiştir- o şahıs öldürülmez; çünkü Allah'a ait had cezasını yerine getirmiştir.

İkinci görüş

Kısas uygulanması gerekir; çünkü had cezasını uygulama yetkisi devlete aittir. Bu, kısas cezasını, hak sahibinden başkasının uygulamasına benzemiştir.

İlk görüşe göre devlet başkanının öldürmeyi emretmesinden önce veya sonra kişinin öldürmesi arasında fark olmadığı gibi zina suçunun şahitlikle veya başka şekilde sabit olması, kişinin ikrardan dönmesinden önce öldürmesi ile böyle olmaması arasında fark yoktur.

Nevevi'nin Tashihü't-Tenbih adlı eserinde bu hükmün, zina suçunun şahitlikle sabit olması halinde geçerli olduğu, ikrarla sabit olması halinde öldüren şahsın kısas yoluyla öldürüleceği belirtilmiştir.

77. Zina etmiş muhsan bir Müslüman [kendisi gibi olan kişiyi] öldürürse buna karşılık kısas yoluyla öldürülür.

Hakimin namaz kılmasını emrettiği halde bilerek namazı terk eden kimsenin durumu da muhsan olan zinakar gibidir.

B. Öldüren Kimse

1. TEK BAŞINA ADAM ÖLDÜREN KİMSE

2. İŞTİRAK HALİNDE ADAM ÖLDÜRMEK

1. TEK BAŞINA ADAM ÖLDÜREN KİMSE

1. Katile kısas uygulanabilmesi için onda ergenlik ve akıl bulunması gerekir.

2. Mezhepte esas alınan rivayete göre [adam öldürmesi halinde] sarhoşa kısas uygulamak gerekir.

3. Katil: "Adam öldürdüğüm zaman çocuktum / akıl hastasıydım" dese çocuk olması mümkün ise ve akıl hastalığının olduğu biliniyorsa yeminle birlikte onun sözü kabul edilir.

4. Katil: "Ben çocuğum" dese [ve çocuk olması da mümkün olsa] kısas cezası uygulanmaz, kendisine yemin de ettirilmez.

5. Harbı iken adam öldüren kimseye dolayı kısas uygulamak gerekmez.

6. Can dokunulmazlığı bulunan bir kimse veya mürted [adam öldürdüğünde bunlara] kısas uygulanması gerekir.

7. Katile kısas uygulanabilmesi için [öldüren ile ölen arasında] denkliğin bulunması da şarttır. Buna göre Müslüman bir kimse [bir zımmıyi öldürdüğünde] zımmıye karşılık [kısas yoluyla] öldürülmez.

Zımmi bir kimse bir müslümanı öldürmesi karşılığında kısas yoluyla öldürülür, yine dinleri farklı olsa bile bir zımmiyi öldürmesi karşılığında öldürülür. Katil Müslüman olsa bile kısas cezası düşmez.

8. Zımmi bir zımmıyi yaraladıktan sonra Müslüman olsa, sonra yaralı şahıs ölse daha doğru görüşe göre yine böyledir [yani kısas cezası düşmez].

9. Her iki durumda da [ölen şahsın kafir mirasçısı kısası uygulamaz] yalnıza devlet başkanı, [ölenin] mirasçı[sı]nın talebiyle kısas cezasını uygular.

10. Daha güçlü görüşe göre mürted, bir zımmı veya mürtede karşılık kısas yoluyla öldürülür. Zımmı bir kimse ise mürtedi öldürdüğünde kendisine kısas uygulanmaz.

11. Hür bir kimse, kendisinde kölelik bulunan bir şahsı öldürmesine karşılık öldürülmez.

12. Köle, müdebber, mükatep ve ümmüveled [statüsünde olanlar] birbirlerini öldürme durumunda [kısas yoluyla] öldürülürler.

13. Bir köle başka bir köleyi öldürdükten sonra öldüren şahıs azat edilse veya yaralanma ile ölüm olayı arasında azat edilse onun bu durumu, [kafir iken adam öldürdükten sonra kişide] Müslümanlığın meydana gelmesi gibidir.

14. Bir kısmı hür olan bir şahıs kendisi gibi bir kimseyi öldürdüğünde kısas uygulanmaz. [Zayıf] bir görüşe göre öldüren şahsın hür olma oranı daha fazla değilse kısas uygulanması gerekir.

15. Müslüman köle ile zımmı olan hür şahıs arasında kısas uygulanmaz.

16. Kişi ne kadar aşağı giderse gitsin çocuğunu [ve alt soyundan birini] öldürdüğünde kısas uygulanmaz. çocuğun babasında kısas alacağı olamaz. Kişi ana-babasını öldürdüğünde kendisine kısas uygulanır.

17. İki kişi, nesebi mechul olan bir şahsın nesebini iddia ettikten sonra bunlardan biri o şahsı öldürse bakılır: Nesep uzmanı çocuğun nesebini diğer şahsa bağlarsa öldüren kişiye kısas uygulanır, aksi takdirde uygulanmaz.

18. İki erkek kardeşten biri babalarını, diğeri de aynı zamanda annelerini öldürse her biri [diğerine] kısas uygulama hakkına sahip olur. Hangisine önce uygulanacağı kura çekilerek belirlenir. [Kardeşlerden biri diğerine] kur'a yoluyla veya kur'a çekilmeksizin kısas uyguladıktan sonra, kısas uygulanan kimsenin mirasçıları -şayet katili hiçbir hakka mirasçı kılmama görüşünü kabul edersek- kısas uygulayan kimseyi [kısas yoluyla] öldürebilir. Aynı şekilde iki erkek kardeş anababalarını sırayla öldürseler ve o esnada ana-babaları evli olmasa hüküm yine böyledir [her ikisine de kısas uygulanır]. Aksi takdirde yalnızca ikinciye kısas uygulanır.

Nevevi daha sonra kısasın üçüncü rüknü olan "öldüren kimse" meselesini ele almıştır.

78. Adam öldüren kişi[ye kısas uygulanabilmesi için] onun mükellef olması gerekir. Bu ise buluğ ve akıl ile olur. Buna göre çocuk ve akıl hastasına kısas uygulanmaz. Zira hadiste "üç kişiden sorumluluk kaldırılmıştır ... " denilmektedir. (Ebu Davud, 4398)

Not: Akıl hastası ile ilgili hüküm, akıl hastalığının sürekli olduğu duruma özgüdür. Akıl hastalığı dönemseloluyorsa şuna bakılır: Öldürme fiili kişinin aklı başındayken gerçekleşmişse onun durumu akıl hastası olmayan normal kişi gibi kabul edilir. Öldürme fiili akıl hastalığının bulunduğu dönemde işlenmişse onun durumu kendisinde şuur bulunmayan akıl hastasının durumu gibidir.

Sarhoş Bir Kimsenin Adam Öldürmesi

Harbinin Adam Öldürmesi

Müslümanın Gayr-i Müslimi Öldürmesi

Gayr-i Müslimin Müslümanı Öldürmesi

Gayr-i Müslimlerin Birbirini Öldürmesi

Kişinin Karşı Cinsten Birini Öldürmesi

Ehl-i Zimmetin Birbirini Yaralaması

Zımminin Mürtedi Öldürmesi

Hür Kimsenin Köleyi Öldürmesi

Kişinin çocuğunu / Alt Soyunden Birini Öldürmesi

Akrabaların Birbirini Öldürmesi

Nesebi Mechul Şahsın Öldürülmesi

İki Kardeşin Kendi Ana-babalanm Öldürmesi

Sarhoş Bir Kimsenin Adam Öldürmesi

79. [Sarhoşken adam öldüren kimseye kısas cezası uygulanır mı? Bu konuda iki rivayet bulunmaktadır:]

Birinci rivayet

Mezhepte esas alınan rivayete göre, sarhoşluk haksız bir fiilden [haram yolla] meydana gelmişse ona kısas uygulamak gerekir. Çünkü Nevevi dışındaki alimlere göre bu kişi mükelleftir. Ayrıca ona kısas uygulanmaması, kısasın terk edilmesi sonucunu doğurur. Zira bir kimseyi öldürmeyi kafasına koymuş kimse kendisine kısas uygulanmasın diye sarhoş olmaktan aciz değildir.

Bu hüküm, akıl şartından istisna edilmiş gibidir. Bu, hükümleri sebeplere bağlama kabilindendir.

Aklı giderici bir ilacı haram bir yolla içen kimse de sarhoş olan şah sa kıyas edilir.

80. Haksız bir fiil sonucu olmaksızın [yani haram olmayan bir yolla] sarhoş olan kimse ise bunak hükmünde olup ona kısas uygulanmaz.

81. [Adam öldüren] kişi "öldürdüğüm gün çocuktum" veya "akıl hastasıydım" dese, öldürülen şahsın velisi onun bu sözünü yalanlasa bakılır:

> Öldürme esnasında o kişinin çocuk olması mümkün ise ve öldürme fiili öncesinde o kişide akıl hastalığının bulunduğu biliniyorsa yeminle birlikte sözü kabul edilir. Çünkü aslolan çocukluk ve akıl hastalığının devam etmesidir.

> Öldürme esnasında çocuk olması mümkün değilse ve o kişide daha önceden akıl hastalığı olduğu bilinmiyorsa durum farklı olur.

> Bu kişinin öldürme fiili esnasında akıl hastası olduğuna ve diğer taraftan da aklı başında oldUğuna dair şahitler bulun sa ve kişinin daha önceki durumu bilinmese veya bilinmekle birlikte ortaya çıkan iki grup şahit ölüm haliyle kayıtlı olsa bunlar birbiriyle tearuz eder.

82. Öldürülen şahsın velisi ve katil, katilin öldürme fiili esnasında aklının başında olmadığı konusunda ittifak etmekle birlikte veli "bu, haram bir sarhoşlukla olmuştur" dediği halde katil "bu, akıl hastalığı sebebiyle olmuştur" dese Rafii ve Nevevi'nin mutlak ifadelerinden anlaşıldığına göre katilin sözü kabul edilir.

83. Katil, "ben şu anda çocuğum" dese ve bu söylediğinin doğru olması mümkün olsa kendisine kısas uygulanmayacağı gibi çocuk olduğuna dair yemin de ettirilmez. Çünkü yemin, çocukluğunun ispatı için ettirilir. Çocukluğu sabit olsa o zaman yemin geçersiz olur.

Şu halde ona yemin ettirmek yeminini geçersiz kılmaktadır. Bu konuda "dava ve deliller" bölümünde daha geniş bir şekilde ele alınacaktır.

Harbinin Adam Öldürmesi

84. Harbı bir kimse o haldeyken adam öldürse, can dokunulmazlığına sonradan Müslüman olmak veya zimmet akdi yapmak suretiyle sahip olsa bile kendisine kısas uygulanmaz.

Çünkü Hz. Peygamber (s.a.v.) ve sahabenin, Müslüman olan kimselere kısas cezası uygulamadıkları tevatür yoluyla sabittir. Vahşi'nin Hz. Hamza'yı öldürmesi olayı buna örnektir. Ayrıca harbı, İslami hükümleri benimsememiştir.

85. Mümin olması veya kendisine eman verilmiş olması yoluyla can dokunulmazlığı bulunan bir kimse herhangi geçerli bir yoruma dayanmaksızın adam öldürdüğünde, İslami hükümleri benimsemiş olması sebebiyle kendisine kısas uygulanması gerekir.

Geçerli bir yoruma dayanarak adam öldürürse örneğin harp esnasında adalet ehli kimselerden biri isyancılardan birini öldürürse -ileride geleceği üzere- kendisine tazmin gerekli olmaz.

Not: el-Muharrer'deki ifade "zımm! üzerine kısas cezası gerekir" şeklindedir. Nevevi bunu bırakıp daha genelolan "can dokunuImazlığı bulunan" ifadesini esas almıştır.

86. Nevevi, el-Muharrer'deki ifadeye "[adam öldüren] mürtede kısas uygulamak gerekir" ibaresini eklemiştir. Çünkü yukarıda "can dokunulmazlığı bulunan" ifadesini ekleyin ce bundan zıt anlam anlaşılabilir, zira mürted can dokunulmazlığına sahip değildir. Mürtede kısas uygulanmasını gerekli kabul ettik; çünkü onda İslam ile bir alaka kalmıştır.

Not: Mürtede ilişkin bu hüküm, kendisinin bir savunma gücü olmadığında söz konusudur. Aksi duruma ilişkin İmam Şafii'ye ait iki görüş bulunmaktadır. Beğavl'nin daha güçlü bulduğu görüşe göre tazmin söz konusu olur. Zahir olan da budur. eş-Şerhu'ssağır' deki ifadenin zahirinden bunun olmayacağı görüşünün tercih edildiği anlaşılmaktadır.

87. Katile kısas cezasının uygulanabilmesi için denkliğin bulunması da şarttır. Bu da katilin maktule denk olup Müslümanlık, eman, hürriyet, üst soy hısımı olma, efendilik bakımından ondan üstün olmamasıdır.

Müslümanın Gayr-i Müslimi Öldürmesi

88. Denkliğin olup olmadığını belirlemede cinayet anı dikkate alınır. Buna göre Müslüman bir kimse -zina etmiş muhsan bir şahıs olsa bile- zlmml[yi öldürmesi] karşılığında öldürülmez. Bunun delili Buhari' deki şu hadistir:

> Dikkat edin! Müslüman, kafire karşılık olarak öldürülmez.(Buhari, İlim, 111)

İbnü'l-Münzir şöyle demiştir: Hz. Peygamber (s.a.v.)'den buna aykırı bir haber sahih bir yolla nakledilmemiştir.

Ayrıca İbn Abdilberr'in ifade ettiği üzere yaralama suçlarında müslüman bir kimseye kafiri yaralaması karşılığında kısas uygulanmayacağı konusunda icma vardır. O zaman adam öldürme suçunda evleviyetle kısas uygulanmaz.

Not: Nevevi, [zımmı demek yerine] "kafir" demiş olsa daha iyi olurdu. Çünkü o ifade hem hadistekine uygun hem de kendisine davet ulaşmamış kimseyi de içerdiğinden daha kapsamlıdır. Zira bir müslüman, kendisine davet ulaşmamış bir kimseyi öldürdüğünde de daha doğru görüşe göre kendisine kısas uygulanmaz. Nevevi "zımmı" ifadesini zikrederek Hanefilerin farklı görüşlerine dikkat çekmek istemiştir. Zira onlara göre müslüman, zımmıyi öldürmesi karşılığında öldürülür. Onlar hadiste geçen "kafir" ifadesini harbı anlamında yorumlamışlardır. Çünkü hadisin devamında "ahdi esnasında ahit sahibi de öldürülmez". [Burada ahit sahibi ile zımmı kastedilmiştiL] Ahit sahibi, ahit sahibini öldürmesi karşılığında öldürülür ancak harbıyi öldürmesi karşılığında öldürülmez. Hanefller birbirine atfedilen iki şey uyumlu olsun diye bu yorumu yapmışlardır.

Onların bu yorumlarına şöyle cevap verilmiştir:

1. Hz. Peygamber (s.a.v.)'in "bir müslüman bir kafire karşılık öldürülmez" hadisi kafir kelimesinin genel anlamda anlaşılmasını gerektirir, dolayısıyla hadiste yer almayan bir ifadeyi var sayarak bunu sınırlandırmak caiz değildir. (Ebu Davud, Diyat,4506)

"Ahit sahibi" ifadesi [önceki cümleyle ilgisi olmayan] yeni bir ifadedir. Bunun anlamı, ah it sahibi olan kimse, ahdi sebebiyle öldürülmez.

2. Ayrıca durum Hanemerin dediği gibi olmuş olsaydı bu ifadenin bir anlamı olmazdı.

Çünkü bu durumda ifadenin açılımı şöyle olurdu: "Mülüman bir kimse kafir olan harbıyi öldürdüğünde ona karşılık öldürülmez." Bilindiği üzere onun öldürülmesi bir ibadettir. Hal böyle iken bir müslümanın ona karşılık öldürülmesi ya da öldürülmemesi nasıl düşünülebilir?

Gayr-i Müslimin Müslümanı Öldürmesi

89. Zımmı, müslümanı öldürmesine karşılık [kısas yoluyla] öldürülür; çünkü müslüman ondan daha üstündür.

Gayr-i Müslimlerin Birbirini Öldürmesi

90. Yine zımmı, dinleri farklı olsa bile başka bir zımmıyi öldürmesi karşılığında [kısas yoluyla] öldürülür. Buna göre bir Yahudi bir Hristiyanı öldürdüğünde öldürülür.

91. Yine zımmı, Müslümanlarla ah it yapmış bir gayri müslimi, eman alarak İslam ülkesine girmiş birini ve Mecusiyi öldürdüğünde de öldürülür. Bunun aksi de söz konusu olur.

Çünkü, İslam'ın gelmesiyle önceki dinlerin tümü ne sh olduğundan küfür tek bir millet kabul edilir. Metindeki ibareden küfrün birden fazla millet (din) olduğu anlaşılmaktaysa da bununla onların kendi iddialarına göre inançlarının farklı olması kastedilmiştir.

92. Bir zımmı kendisine denk bir kafiri öldürdükten sonra müslüman olsa, cinayet anında katil ile maktul arasında denklik bulunduğundan kısas cezası düşmez; çünkü cezalarda cinayet anı dikkate alınır, daha sonra gelişen durumlar dikkate alınmaz. Buna göre bir köle zina ettikten veya zina iftirasında bulunduktan sonra azat edilse kendisine kölelere uygulanan ceza uygulanır.

Şöyle bir itiraz söz konusu olabilir: Böyle yapılırsa bir müslüman bir kafire karşılık öldürülmüş olur. Oysa siz bunu kabul etmiyordunuz.

Buna şöyle cevap verilir: Durum böyle değildir. Bu, bir kafirin bir kafire karşılık öldürülmesidir. Ancak ölüm, öldürme halindeki durumdan daha sonraya kalmıştır.

Bazıları Hz. Peygamber (s.a.v.)'in Hayber'de bir müslümanı bir kafire karşılık kısas yoluyla öldürmesini ve "ben, zimmetine bağlı olanların en cömertiyim" demesini bu şekilde yorumlamıştır.(Beyhaki, Cinayat, 8, 30)

Bunu Ebu Davud, mürselleri arasında rivayet etmiştir.

Kişinin Karşı Cinsten Birini Öldürmesi

93. Bir erkek bir kadını veya çift cinsiyetli şah sı öldürdüğünde kendisi de kısas yoluyla öldürülür. Aksi de söz konusudur.

94. Alim bir kimse cahil bir kimse karşılığında, şerefli kimse düşük bir kimse karşılığında, yaşlı bir kimse genç bir kimse karşılığında öldürüleceği gibi bunun aksi de söz konusudur.

Çünkü Hz. Peygamber (s.a.v.) Yemenlilere gönderdiği mektupta "erkeğin kadın karşılığında [kısas yoluyla] öldürüleceğini" belirtmiştir. Bunu Nesa! rivayet etmiş, İbn Hibban ve Hakim de sahih oldUğunu söylemişlerdir. (Nesai, Kasame, 4868; İbn Hibban, Tarıh, 6559; Hakim, Zekat, 1, 396) Diğer kalan kimseler de buna kıyas edilmiştir.

Ehl-i Zimmetin Birbirini Yaralaması

95. Zımm! vb. bir kimse bir başka zımm! vb. şahsı yaralasa ve yaralayan kişi müslüman olsa sonra yaralanan kişi yaranın sirayet etmesinden ölse [ne olur? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Daha doğru görüşe göre bu durumda da kısas yoluyla öldürme cezası düşmez; çünkü öldürmeye yol açan yaralama esnasında katil ile maktulün durumları denkti. Sadece o an dikkate alınır; çünkü söz konusu zaman, insanın seçimine bağlı bulunan fiilin gerçekleştiği durumdur. Bu yüzden yaralayan kimse de yaralansa ve daha sonra ilk yaralanan şahıs ölse, kısas uygulanması gerekli olur.

İkinci görüş

Kısas cezasının uygulanabilmesi için ölüm esnasında denklik dikkate alındığından kısas cezası düşer.

Kısas cezası düşmediği gibi -kafir iken gerekli olan borçların düş-

memesinde olduğu gibi- keffaret de düşmez.

Not: İkinci gerekçeden anlaşıldığına göre görüş ayrılığı, yaralı şahıs müslüman olmadığı taktirdedir. Şayet müslüman olduktan sonra ölürse o zaman kısas kesin olarak gerekli olur.

Yine görüş ayrılığı kısas yoluyla öldürme hakkındadır. Şayet kişi bir şahsın bir organını kopardıktan sonra müslüman olsa, daha sonra bu yara sirayet etse, organın kısas yoluyla kesileceği konusunda görüş ayrılığı yoktur.

96. Yukarıdaki her iki durumda yani kişi bir kimseyi öldürdükten veya yaraladıktan sonra müslüman olduğunda, maktulün kafir olan mirasçısı kısası uygulayamaz. Kısası onun adına devlet başkanı uygular, mirasçı bunu talep eder. Devlet başkanı kısası uygulama işini ona devretmez, aksi takdirde kafir bir kimseyi bir müslüman üzerine musaHat etmiş olur.

Şayet mirasçı müslüman olursa, kısası uygulama engeli ortadan kalkmış olacağı için devlet başkanı ona yetki verir. Mirasçı talepte bulunmamışsa devlet başkanı kısası uygulamaz. Ancak kendisi mirasçı ise o zaman uygular.

Mürtedin Zımmiyi Öldürmesi

97. Mürted bir kimse bir zımmıyi, eman almış bir kimseyi, Müslümanlarla ahit yapmış bir şahsı öldürdüğünde [kısas yoluyla öldürülür mü? Bu konuda İmam Şafii'ye ait iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Daha güçlü görüşe göre -el-Ümm'de belirtildiği üzere- mürted sonradan müslüman olsa da omasa da öldürülür; çünkü katil ve maktül inkarcılıkta eşittir.

Hatta mürtedin durumu zımmıden daha kötüdür. Çünkü mürtedin kanı helaldir, kestiği hayvanı yemek helal değildir, onunla evlenmek helal değildir, cizye ödeyerek İslam ülkesinde kalmasına müsaade edilmez. Öyleyse bu haklara sahip olan zımmı karşılığında mürtedin öldürülmesi evleviyetle gereklidir. Zımmıler genelde bu hakların tamamına sahip olur ama istisnası olabilir. Örneğin Mecusi ile zimmet akdi yapıldığında [kestiği yenilmez, kendisiyle müslüman birisi evlenemez].

İkinci görüş

Mürted, o şahsa karşılık öldürülmez; çünkü mürtedin [İslam'a geri dönme ihtimali bulunduğundan] İslam'la bağlantısı [bir şekilde] devam etmektedir.

Gerekçeten anlaşıldığına göre Yahudilikten Hristiyanlığa geçen bir kimse veya aksi durumda olan kimse zımmıyi öldürdüğünde kesinlikle öldürülür. ZerkeşI'nin dediği gibi bu anlam doğrudur.

98. Mürted bir kimse diğer bir mürtedi öldürdüğünde [ona kısas uygulanır mı? Bu konuda İmam ŞafiI'ye ait iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Daha güçlü görüşe göre öldürülür; çünkü bir zımmınin zımmıyi öldürmesinde olduğu gibi burada da katil ile maktul eşittir.

İkinci görüş

Öldürülmez; çünkü öldürülen şahıs, kanı mübah olan [öldürülmeyi hak etmiş] bir kimseydi.

Not: Nevevi'nin ifadesinden bu konudaki görüş ayrılığının -benim yaptığım açıklamadan anlaşılacağı üzere- İmam Şafii'nin iki görüşü arasında olduğu anlaşılmaktadır. İmam Şafii her iki görüşü de elÜmm'de ifade etmiştir. Rafii ve Nevevi ise eş-Şerhu'l-kebir, eşŞerhu's-sağir ve Ravdatü't-talibin'de görüş ayrılığının mezhep alimlerine ait iki görüş arasında olduğunu belirtmişlerdir.

Zımminin Mürtedi Öldürmesi

99. Daha güçlü görüşe göre zımmı vb. bir kimse bir mürtedi öldürdüğünde kısas cezası uygulanmaz. Diğer bir görüşe göre ise -yukarıda belirttiğimiz sebeple- kısas cezası uygulanır.

Alimlerin çoğunluğu bu mesel ed e görüş ayrılığının mezhep içindeki iki görüş arasında olduğunu nakletmiştir.

100. Mürted bir kimse, zina etmiş muhsan bir müslümanı öldürdüğünde -tıpkı zımmınin öldürmesi durumunda olduğu gibi- kısas yoluyla öldürülür. Zina etmiş muhsan bir müslüman bir mürtedi öldürdüğünde kendisine İslam'ın fazileti sebebiyle ve "bir müslüman bir kafire karşılık öldürülmez" hadisi sebebiyle öldürülmez.

Not: [Mürted olan kişi bir şahsı öldürdüğünde] öldürme sebebiyle gerekli olan kısas cezası, irtidat sebebiyle olan öldürme cezasına göre öncelikli olur; çünkü kısas, insanlara ait bir haktır. Şayet kısas hakkına sahip olan kişi bir mal karşılığında bunu affederse bu mal mürtedin terikesinden alınır, mürted irtidadı sebebiyle öldürülür.

İbnü'l-Mukrl'nin tek görüş olarak belirttiğine göre bir mürtedi kendisi gibi bir mürted bile öldürmüş olsa ona diyet ödenmez; çünkü onun canının bir değeri yoktur. [Zayıf] bir görüşe göre diyet ödenmesi gerekir. [Bu görüş kabul edildiğinde] ödenecek diyet, kendisinin İslam ile alakası devam ettiğinden müslüman için ödenecek diyet midir yoksa diyetlerin en düşüğü müdür? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmakta olup ikincisi daha doğrudur.

Hür Kimsenin Köleyi Öldürmesi

101. Hür bir kimse kendisinde az da olsa kölelik bulunan bir kimseyi öldürdüğünde [bu fiiline karşılık] öldürülmez. Bunun delili "hür, hüre karşı köle de köleye karşı öldürülür" [el-Bakara, 178] ayetidir. Bu ayetteki sınırlandırma ifadesi hür kişinin köle karşılığında öldürülme me sini gerektirir.

Diğer bir delil ise Beyhaki'nin rivayet ettiği "hür bir kimseye köle öldürmesi sebebiyle kısas uygulanmaz" hadisidir.(Beyhaki, Cinayat, 8, 35)

Ayrıca hür bir kimse bir kölenin organını kestiğinde kısas yoluyla onun organının kesilmeyeceği konusunda ittifak vardır. Öyleyse hür bir kimse köleye karşılık olarak evleviyetle öldürülmez. Zira canın saygınlığı organların saygınlığından daha ötededir.

102. Bu konuda mükateb, müdebber, ümmüveled ile kişinin kendi kölesi veya başkasının kölesi eşittir.

İbrahim en-Nahai, Ebu Hanife ve Davud ez-Zahirı, kölesini öldüren efendiye kısas uygulanacağını ileri sürüp şu hadisi delil olarak getirmişlerdir:

> Kölesini öldüreni öldürürüz. Burnunu kesenin burnunu keseriz. Hadım edeni hadım ederiz. (Ebu Davud, Diyat, 4515)

Bu hadis munkatl'dır. Beyhaki hadisin mensuh olduğunu söylemiş, İbnü'l-Münzir de hadisin sahih olmadığını belirtmiştir. Kaldı ki hadis sahih olsa bile buradaki ifade "azat ettikten sonra öldürürse" şeklinde yorumlanır. Böylece hadis, daha öncesinde köle üzerindeki mülkiyetin sonradan kısasa engelolmayacağını bildirmiş olur.

Not: 1. Rilyemı şunu nakletmiştir: Horasanlı fakihlerden birine emirin meclisinde hür bir kimsenin köleyi öldürmesi durumunda kısasla cezalandırılıp cezalandırılmayacağı soruldu.

Fakih "başımdan geçen bir şeyi anlatıp sonra cevap vereyim" dedikten sonra şunu anlattı:

Fıkıh ilmi öğrendiğim zamanlarda bir gece Bağdat'ta Dicle nehrinin kenarında uyuyordum. Bir kaptanın söylediği şarkıda geçen şu sözleri işittim:

Canıma karşılık olarak şu ceylanı alın,

Uzaktan iki gözüyle bana iki ok attı.

Onu öldürmeyin çünkü ben onun kölesiyim,

Ben köleyi öldüren hür bir kimsenin öldürüldüğünü hiç görmedim.

Emir şöyle dedi: Bu yeter, delil getirmen e gerek kalmadı.

Sealebı şöyle demiştir: Ebu'l-Hasen el-Masercisı derslerinde bu iki beyti okurdu.

2. Hür, müslüman bir kimse müslüman mı kafir mi, hür mü köle mi olduğu bilinmeyen birini öldürse, şüphe söz konusu olduğu için kısas cezası uygulanmaz. Rafii ve Nevevi, el-Bahr yazarından bunu nakledip onaylamışlardır.

Şöyle bir itiraz söz konusu olabilir: Bu mesele, buluntu çocuk meselesinin benzeridir. Rafii ve Nevevi orada buluntu çocuk buluğa ermeden önce onu öldüren kişiye kısas uygulanacağanı söylemişlerdir. Gerekçe olarak da "görünür durum açısından içinde bulunulan ülke, insanların hür ve müslüman olduğu bir ülkedir" demişlerdir. İki mesele arasında bir fark görünmüyor.

Buna şöyle cevap verilebilir: Buradaki mesele kişinin darulharpte öldürmesi ile ilgili diğer mesel e ise bizim ülkemizde öldürmesiyle ilgilidir. Nitekim onların "ülke, insanların hür ve müslüman olduğu bir ülkedir" şeklinde gerekçe ileri sürmeleri de bunu göstermektedir.

Bazıları ise şöyle cevap vermişlerdir: Buradaki hüküm, öldürülen şahsın öldürene denk olduğunu iddia eden bir velisi olmadığı duruma özgüdür. Aksi takdirde bu mesele, buluntu çocuk meselesiyle aynıdır.

Bazıları da şöyle demiştir: Buluntu çocuğun buluntu olduğu bilindiğinden onun hakkında içinde bulunduğu ülkenin hükmü esas alınmıştır. el-Bahr adlı eserdeki meselede ise kişinin buluntu olduğu bilinmediğinden onun hakkında ülkenin hükmü esas alınmamıştır.

Nevevi kendisinde bir miktar kölelik bulunan kimsenin hükmünü açık olarak ifade etmek suretiyle tamamen köle olan kimsenin hükmünün evleviyetle böyle olacağına işaret etmiştir.

103. [Vasıfsız] köle, müdebber, özgürlük sözleşmesi yapmış olan köle, efendisinden çocuk doğuran cariye birbirini öldürdüğünde [kısas yoluyla] öldürülür. Öldürülen köle kafir bir efendiye, öldüren köle müslüman bir efendiye ait olsa bile böyledir; çünkü bunların tümü mülkiyete konu olmaları bakımından eşittir. [Vasıfsız köle dışındakiler hakkında] hürriyete kavuşma sebeplerinin gerçekleşmiş olması dikkate alınmaz. Dikkate alınacak olan şey [şartsız olarak] derhal gerçekleşen hürriyettir.

Not: Bu hükümden şu istisna edilir: Nasıl ki hür bir kimse, kendi kölesini öldürmesi karşılığında öldürülmezse aynı şekilde sözleşmeli köle de kendi kölesini öldürdüğünde buna karşılık [kısas yoluyla] öldürülmez. Hatta öldürdüğü kişi kendi babası bile olsa böyledir. eş-Şerhu's-sağir'den farklı olarak Ravdatü't-talibin'de bunun daha doğru görüş olduğu belirtilmiştir; çünkü [babası da olsa ölen kişi] onun kölesidir. Efendi, kölesi karşılığında öldürülmez.

104. Bir köle diğer bir köleyi öldürdükten sonra azat edilse veya bir köle diğer bir köleyi yaraladıktan sonra yaralayan kişi yaralama ile ölüm olayı arasında azat edilse onun bu durumu, adam öldüren veya yaralayan zımmınin müslüman olmasına benzer. Onun hükmü daha önce geçtiği üzere kısas yoluyla öldürme cezasının kesin olarak düşmemesidir. Daha doğru görüşe göre yaralamada kısas da böyledir.

105. Müslüman bir kimse bir zımmıye ok attıktan sonra o zımmı henüz okun kendisine isabet etmesinden önce müslüman olsa veya hür bir kimse bir köleye ok attıktan sonra ok köleyi isabet etmeden önce köle hür olsa [sonra ok isabet edip bu kişi ölse] kısas cezası uygulanmaz; çünkü fiilin başında öldürülen öldürene denk değildi.

Not: Üç köle içinden müphem olarak biri azat edildikten sonra bir şahıs bu üç köleden birini öldürse sonra kura öldürülene ÇıkmıŞ olsa, katilin hür bir şahsı öldürdüğü anlaşılmış olur. Bu durumda maktul için ödenecek diyet mirasçılarına kalır. Katile kısas uygulanması gerekir mi? Kadı Hüseyin şöyle demiştir: Mezhepte zahir olan görüş uygulanmamasıdır. Şu bundan farklıdır: Kişi kölesine hitaben "sen, falanın seni yaralamasından bir gün önce hürsün" dese sonra o kişi onu yaralasa ve bu yara sonucunda köle ölse doğru olan görüşe göre kısas uygulanması gerekir. Rafiı bunu köle azadı bölümünde alimlerimizin bir kısmından rivayet etmiş ve tetimmede bunu tek görüş olarak belirtmiştir.

106. Bir kısmı hür olan kişi kendisi gibi kısmı hür olan bir şahsı öldürse [kısas cezası uygulanır mı? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Öldüren kişinin hür olan kısmı diğerinden çok olsun ya da olmasın kısas uygulanmaz; çünkü bu şahıs hür olan kısmı ile diğerinin hür olan kısmını, köle olan kısmıyla da diğerinin köle kısmını öldürmemiş, öldürdüğü şahsın bütününü kendi vücudunun bütünüyle öldürmüştür. Burada hürriyet ve kölelik şayi bir biçimdedir. [Şayet kısas uygulanırsa] bu durumda hür olan parçanın köle olan parçaya karşılık öldürülmesi söz konusu olacaktır ki bu mümkün değildir.

İkinci görüş

[Zayıf bir görüşte] denildiğine göre öldüren kişinin hür olan kısmı maktulden daha fazla değilse -ister hür olan kısımları eşit olsun isterse maktulün hür olan kısmı daha fazla olsun- kısas cezası uygulanır; çünkü eşit olmaları halinde ölen ve öldürenin hürriyet ve kölelik bakımından statüsü denktir. İkinci durumda ise öldüren daha düşük konumdadır. Düşük konumda olan kişi üst konumdakine karşılık öldürülür.

Görüş ayrılığının ten:eli kısmı köleliğin kölenin bütününe yayılıp yayılmaması hususunda Imam Şafii'ye ait iki görüştür.

Öldüren kişinin hür olan kısmı maktulden daha fazla ise o zaman denklik bulunmadığından kısasın uygulanmayacağı kesin olarak kabul edilir.

Ravdatü't-talibin ve eş-Şerhu'l-kebir'de mezhep içindeki iki görüşten herhangi biri tercih edilmemiş aksine Rafii ve Nevevi "İkinci görüş sonrakiler nezdinde daha doğru, ilk görüş ise öncekiler nezdinde daha meşhurdur" demekle yetinilmiştir. Bu durumda Nevevi'nin İkinci görüş için "denildiğine göre" ifadesi uygun olmayıp ilk görüş için "daha doğru görüş" denilmesi uygundur; çünkü görüş ayrılığı güçlüdür.

107. Bir şahsın daha faziletli olması ondaki eksikliği telafi etmez. Bu sebeple Nevevi şöyle demiştir: Müslüman bir köle ile hür olan zımmi arasında kısas yoktur. Çünkü müslüman bir kimse zımmi karşılığında, hür kimse köle karşılığında öldürülmez. Burada her birinin üstün olduğu yön kendisinin noksanını telafi etmez.

108. Zımmi bir şahıs bir köleyi öldürdükten sonra zimmet akdini bozsa ve köleleştirilse, son durum itibarıyla katil ile maktul denk olmuş olsa bile onun öldürülmesi caiz olmaz. Çünkü dikkate alınması gereken cinayet anıdır, o anda iki şahıs birbirine denk değildir.

Kişinin çocuğunu / Alt Soyunden Birini Öldürmesi

109. Kişi, ne kadar alta inerse insin kendi alt soyundan birini öldürdüğünde ona kısas uygulanmaz. Bunun delili Hakim ve Beyhakl'nin rivayet edip sahih kabul ettikleri "oğlu öldürmesi sebebiyle babaya kısas uygulanmaz" hadisidir.(Müstedrek, Hudad, 4, 369; Beyhaki, Cinayat, 8, 39)

Ayrıca üst soyun saygınlığı dikkate alınır.

Yine üst soy, alt soyun meydana gelmesinin sebebi olduğundan alt soy, üst soyun [kısasla öldürmek suretiyle] ortadan kaldırılma sebebi olamaz.

Not: Bir hakim, hür bir şahsın köleye karşılık veya üst soyun alt soya karşılık öldürülmesine hükmetse ikinci durumda verdiği hüküm bozulur, ilk durumda bozulmaz. Ancak üst soy, alt soyunu [koyun gibi] yatırarak boğazlamışsa o zaman İmam Malik' e göre bu durumda kısas cezası uygulamak gerekli olduğundan buna hükmeden hakimin verdiği hüküm bozulmaz.

Nevevi'nin ifadesi baba ve anneyi kapsadığı gibi ister anne ister baba yönünden ne kadar yukarı çıkarsa çıksın dedeler ve nin eleri de kapsamaktadır. Çünkü hüküm -tıpkı nafakada olduğu gibi"doğum" özelliğine bağlandığından bu konuda zikredilen şahıslar birbirine eşittir.

Nevevi'nin çocuğu denkliğe ilişkin meselelerde zikretmesi sanki çocuğun babasına denk olmadığı izlenimini doğurmaktadır ki bazıları bunu açık olarak ifade etmişlerdir. Ancak el-Basıt'te [İmam Gazalı] bunun bozuk bir görüş olduğunu söylemiş ve şunu delil getirmiştir: Çocuk amcaya denktir. Amcası da babasına denktir. Bir şeyin denginin dengi o şeye denktir.

İbnü'r-Rif'a şöyle demiştir: Peygamberimizin (s.a.v.) "Müslümanların kanları birbirine denktir" ifadesi de bunu gösterir. (Ebu Davud, Diyat, 4530)

110. Kişi, lian yaparak nesebini reddettiği çocuğu öldürdüğünde buna karşılık kısas yoluyla öldürülür mü? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır. Bu iki görüş o çocuğun malını çaldığında elinin kesilmesi, o çocuk lehine şahitliğinin kabul edilmesi konusunda da söz konusudur. Ezrai şöyle demiştir: "çocuğun nesebini reddetme konusunda ısrarı devam ediyorsa kısas yoluyla öldürülmesi en uygun görüştür" demiştir. Başkalarının belirttiği üzere daha doğru görüşe göre şüphe sebebiyle mutlak olarak öldürülmez.

111. çocuğun babasında kısas alacağı olamaz. Örneğin;

> Bir kimse karısını öldürse ve bu karısından çocuğu olsa,

> Veya oğlunun karısını öldürse,

> Yahut da kişiye kısas cezası uygulanmasının gerekli olduğu durumda çocuk bu cezanın bir kısmına mirasçı olsa, mesela kişi karısının babasını öldürdükten sonra karısı ölse ve kendisinin bu karısından bir çocuğu olsa,

[Yukarıda belirtilen üç durumda çocuk, babasından kısas alacakhsı olamaz.] Çünkü bir baba, çocuğunu öldürdüğünde kısas yoluyla öldürülmüyorsa, çocuğunun kısas cezasını uygulatma konusunda hak sahibi olduğu birini öldürdüğünde evleviyetle öldürülmez.

112. Çocuk, ne kadar üste çıkarsa çıksın üst soy hısımlarından herhangi birini öldürmesi halinde kısas yoluyla öldürülür. Bu konuda diğer insanlardan farkı yoktur. Hatta onun öldürülmesi daha da önceliklidir.

Akrabaların Birbirini Öldürmesi

113. Aralarında evlilik engeli bulunan akrabalar birbirini öldürdüklerinde kısas yoluyla öldürülürler. Bu hüküm el-Muharrer'de açık olarak ifade edildiği halde Nevevi, yukarıda zikredilen ifadenin zıt anlamından anlaşıldığı için bunu ayrıca zikretmemiştir.

Not: Nevevi'nin mutlak ifadesinin kapsamından "sözleşmeli kölenin, kendi mülkiyetinde köle olarak bulunan babasını öldürmesi" meselesi istisna edilir. Yine ileride geleceği üzere katilin kısasa mirasçı olması da istisna edilir.

Köle, babasının kölesini öldürmesine karşılık olmak üzere kısas yoluyla öldürülür.

Müslüman bir çocuk, kafir olan babasını öldürdüğünde kısas uygulanmaz.

Nesebi Mechul Şahsın Öldürülmesi

114. İki kişi, nesebi bilinmeyen bir kimsenin nesebinin kendisine ait olduğunu iddia ettikten sonra o şahsın durumu ortaya çıkmadan şahıslardan biri onu öldürse kısas cezası derhal uygulanmaz; çünkü bu iki kişiden birisi onun babasıdır. Durum netlik kazanmamıştır. Bu şuna benzer: Temiz olan şey necis olan şey ile kanşsa bu durumda [inceleme ve araştırma yapmak suretiyle] ictihadda bulunmaksızın bunlardan herhangi birisi kullanılamaz. Bu durumda çocuk, nesep uzmanına gösterilir. Nesep uzmanı çocuğun nesebini [onu öldürmemiş olan] diğer şahsa bağlarsa çocuğu öldüren kişiye kısas uygulanır; çünkü diğer şahıs için çocuk üzerinde babalık sabit olmuş, katil ile çocuk arasında bir nesep bağı kalmamıştır. Ancak nesep uzmanı çocuğun nesebini diğer şahsa bağlamazsa, onun için babalık sabit olmadığından çocuğu öldüren kişiye kısas uygulanmaz.

Bu ifadeden anlaşılan zıt anlama şöyle itiraz yöneltilmiştir: Nesep uzmanı çocuğun nesebini bu iki kişi dışında birine bağlarsa, iki kişi içinden çocuğu öldürmemiş olan şahsa bağlama mı Ş olduğu halde öldüren kişiye kısas uygulanması gerekli olur.

Şayet metindeki ifade "kısas uygulanır" şeklinde okunursa bu itiraz yerindedir. Ancak "kısas uygular" şeklinde okunursa o zaman itiraz yersizdir.

Not: Nevevi'nin ifadesinden şöyle bir şeyanlaşılabilir: "Maktulü öldüren kişi, maktulün nesebini kendisine bağlamaktan vazgeçtiğinde diğer şahıs ona kısas cezasını uygulatamaz." Bu kastedilmemiştir, aksine bu durumda uygulatabilir.

Her ikisi de çocuğun nesebini bağlama konusundaki çekişmelerinden vazgeçse bu vazgeçmeleri kabul edilmez; çünkü çocuk o ikisinden birinin oğlu olmuştur. Vazgeçmeyi kabul ettiğimiz taktirde çocuğun nesep hakkı batıl olacaktır.

Bu hüküm, çocuğun nesebinin bu iki şahıstan birine yataklık yoluyla değil de dava yoluyla katılması söz konusu olduğunda geçerlidir, nitekim mesele de bu şekilde farz edilmiştir.

Şayet nesep yataklık yoluyla katılıyorsa örneğin bir kadınla nikah yoluyla veya nikahtan iddet beklerken şüphe yoluyla ilişkide bulunulsa ve kadın bir çocuk dünyaya getirse, çocuğun her iki erkekten olması mümkün olsa, çocuğun nesebini bağlama konusunda taraflardan birinin vazgeçmesi yeterli değildir. Bu durumda çocuğun nesebi nesep uzmanının ifadesiyle bunlardan birine bağlanır, şayet mümkün olmazsa çocuk buluğa erdiğinde bu ikisinden hangisine ne se bini bağlamak istiyorsa ona bağlar.

İki Kardeşin Kendi Ana-babalanm Öldürmesi

115. Ana ve babaları bir olan ve miras alma ehliyetine sahip iki erkek kardeşten biri babayı diğeri anneyi öldürse ve bu öldürme işlemleri aynı anda gerçekleşse, ana-baba arasında o esnada nikah bağı olsun ya da olmasın erkek kardeşlerden her biri diğerine karşı kısas uygulatma hakkına sahiptir. Çünkü diğeri onun murisini öldürmüştür. Kardeşlerden birisi babasına karşılık, diğeri annesine karşılık kısas edilir. Katillerden hiçbiri kendi öldürdüğü şahsın mirasından herhangi bir şeyalamaz.

Birlikte veya peşpeşe olma durumu suçun işlenmesi değil ölümle ilgilidir. Nevevi'nin "öldürme" demesi de buna işaret etmektedir.

Kardeşlerden biri diğerini affetse, affedilenin diğerini [kısas yoluyla] öldürme hakkı vardır.

116. Kardeşlerden hiçbiri diğerini affetmese veya hangi kısasın önce uygulanacağı konusunda anlaşmazlığa düşseler öncelik kura çekilerek belirlenir; çünkü birinin diğerine üstünlüğü yoktur.

117. Kur'a kimin lehine çıktıysa o kısası uygulatmak için birini vekil kılabilir; çünkü kısas cezası onun hayatında iken uygulanacaktır. Kur'ası çıkmayan kimse ise kısası uygulatmak için başkasını vekil tayin edemez; çünkü vekalet onun ölümüyle batıl olur. İki kardeşten her biri kur'a çekilmeden önce bir şah sı kısas konusunda vekil tayin etseler bu sahih olur, sonra iki vekil arasında kur'a çekilir. Kardeşlerden birine kısas uygulandığında diğer vekil azlolur; çünkü vekil, müvekkilinin ölümüyle azlolur.

Bulkini şöyle demiştir: İki vekil aynı anda kısas cezasını uygulatırsa bu yeterli olur mu? Bu konuda herhangi bir nakil görmedim. ZShir olan, bu durumda onların yaptığı öldürmelem vekaletten azloldukları sırada gerçekleşmiş sayılmasıdır. Çünkü kısasta hak sahibi olan kimse, katile kısas uygulaması için birini vekil tayin ettiğinde öldürme hakkının devam etmesi için müvekkilin hayatta kalması şarttır. Oysa bizim meselemizde bu durum yoktur.

Öyleyse yukarıdaki uygulama yeterli olmaz. Bu durumda vekillerden her birinin diyet ödemesi gerekir, onlar üzerine kısas uygulanması gerekmez. Bu, müvekkilin katili affettiğini bilmeksizin vekilin kısası uygulamasına benzer.

118. İki kardeş arasında çekişme olmamakla birlikte kardeşlerden birisi kısası talep edip diğeri etmez se kısas talep eden kişinin isteği yerine getirilir.

Not: Bulkım kur'a çekilmesinin şart olması hükmünden iki durumu istisna etmiştir:

1. Katillerden her biri, maktullerin bedenlerinden bir parça koparsa ve maktuller bu yara sebebiyle aynı anda ölmüş olsalar bu durumda kardeşlerden her biri kendi organının kısas yoluyla koparılması esnasında diğerinin de organının koparılmasını talep edebilir.

2. Yol kesicilik suçunda iki kişi aynı anda öldürse devlet başkanı her ikisini birlikte öldürtebilir; çünkü yol kesicilik suçunda kısas özelliği baskın bulunmakla birlikte bu bir had cezasıdır. Ancak bunun uygulanması talebe bağlı değildir.

119. Kardeşlerden biri kur'aya dayanarak veya kur'a çekmeksizin acele ederek diğerini öldürse, kısas yoluyla öldürülmüş olan kişinin mirasçısı kısas yoluyla öldüreni öldürebilir.

Bu, şayet katili hiçbir hakka mirasçı kılmama görüşünü kabul edersek geçerli olur ki "miras" bölümünde geçtiği üzere daha doğru görüş böyledir. Şayet zayıf görüşe göre mirasçı kılarsak ve ortada onu hacbeden [mirasçı olmasını engelleyen] başka birisi varsa mesela öldürülen kardeşin bir oğlu varsa o zaman kısas düşmez. Onu mirasçı kabul etmekle birlikte ortada onu mirastan engelleyen birisi de yoksa kısas düşer; çünkü bu durumda kişi kendisine veya bedeninin bir bölümüne uygulanması hak olmuş olan kısasa mirasçı olmuştur.

120. Şayet iki erkek kardeş ana-babalarını sırayla öldürmüşlerse yani birinin ölümü diğerinden sonra olmuşsa, ana-baba arasında o esnada evlilik bağı yoksa bu durumda kardeşlerden her biri diğerine karşı kısas talebinde bulunabilir.

Not: 1. Nevevi'nin ifadesinden bu durumda öncelikli olanı belirlemek için kur'a çekileceği sonucu çıkmaktadır. Bulkini bunu esas almıştır, ancak Cüveyni'nin alimlerimizden nakletliğine göre tercihe şayan olan görüş bu durumda ilk olarak öldürene kısas uygulanmasıyla başlanır; çünkü bu kısası gerektiren sebep daha önce gerçekleşmiştir. Üstelik hak somut bir varlığa taalluk etmiştir.

ilk katilin, kardeşini öldürmesi için birini vekil tayin etmesi sahih değildir; çünkü [şayet sahih kabul edilirse] vekil, ancak ilkinin öldürülmesinden sonra diğerini öldürebilecektir.

Oysa ilkinin ölümüyle vekalet geçersiz hale gelir. Bu, Ruyani'nin alimlerimizden aktardığı görüştür ki itimad edilmesi gereken de budur. Ruyanı daha sonra şöyle demiştir: "Bana göre onu vekil tayin etmek sahihtir. Bu yüzden vekili acele ederek kısas yoluyla diğer kardeşi öldürse herhangi bir sorumluluğu olmaz. Ancak müvekkili ölürse o zaman vekaleti geçersiz olur."

2. Öldürme fiillerinden birinin önce olduğu bilinmekle birlikte hangisi olduğu bilinmese, Nevevi'nin ifadesinden bu durum netliğe kavuşuncaya kadar bekleneceği anlaşılmaktadır. Burada kur'a çekilmesi de muhtemelolmakla birlikte ilk görüş daha güçlüdür.

121. [Yukarıdaki olayda] ana-baba arasında evlilik devam ediyorsa bu durumda kısas cezası yalnızca ikinci olarak öldüren kişiye uygulanır, ilkine uygulanmaz. Çünkü ilk [kardeş tarafından babaya yönelik] öldürme gerçekleştiğinde öldüren şahıs öldürdüğü kişiye mirasçı olamadığı halde erkek kardeşi ve annesi ona mirasçı olmuştur. Sonra diğer kardeş anneyi öldürdüğünde ilk kardeş anneye mirasçı olur. Kısastaki hisse kendisine intikal eder, kalanı ise düşer. Böylece kardeşi üzerinde kısas uygulatma hakkını elde eder. Şayet anneyi öldürme daha önce gerçekleşirse onu öldüren kardeş üzerinden kısas cezası kalkar ve kardeşini [kısas yoluyla] öldürme hakkı elde eder.

Not: 1. Dört erkek kardeş içinden ikinci olanı en büyüğünü, üçüncü olanı en küçüğünü öldürse, öldürülenlerin geride kalan katil kardeşler dışında mirasçısı olmasa, ikinci kardeş üçüncüye kısas uygulatabilir. İkinci kardeş üzerindeki kısas cezası ise düşer. Çünkü o, kendisi üzerine kısas uygulanma hakkına mirasçı olmuştur. Şöyle ki; ikinci kardeş en büyük kardeşi öldürdüğünde kısas hakkı üçüncü kardeş ile en küçük kardeşe geçmiştir.

Üçüncü kardeş en küçüğü öldürünce ikinci kardeş, en küçük kardeşin hak ettiği şeye mirasçı olmuştur.

2. İki kimseden her biri diğerini kısas yoluyla öldürtme hakkına sahip olsa mesela Zeyd, Amr'ın oğlunu, Amr da Zeyd'in oğlunu öldürmüş olsa ve her biri de tek başına mirasçı olsa her biri diğerine kısası uygulatma hakkına sahiptir; çünkü kısasta takas yapmak caiz değildir.

3. İki kişi, babalarının bir kimseyi öldürdüğüne şahitlik etseler onların şahitliği kabul edilir ve babaları da [kısas yoluyla] öldürülür; çünkü bu durumda töhmet söz konusu değildir.

Hatta bu şahitlik, delil bakımından en ileri düzeydeki şahitliktir. [Zayıf] bir görüşe göre ise bu şahitlik ölüm sonucuna yol açacağı için kabul edilmez. Nitekim baba, oğlunu öldürmesi sebebiyle öldürülmez.

2. İŞTİRAK HALİNDE ADAM ÖLDÜRMEK

1. [Bir şahsı öldüren topluluk] bir kişi karşılığında kısas yoluyla öldürülür. Veli onların bir kısmını diyetteki kişibaşı hisseleri karşılığında affedebilir.

2. Yanlışlıkla veya kasıt benzeri bir yolla adam öldürenle ortak olan kimse kısas yoluyla öldürülmez.

3. Baba ile iştirak halinde [onun çocuğunu] öldüren kişi öldürülür. Hür bir kimse ile iştirak halinde bir köleyi öldüren köle öldürülür. Bir müslüman ile iştirak halinde zımmıyi öldüren

zımmı öldürülür. Harbı ile iştirak halinde öldüren de böyle- t:;\ dir. Yol kesme suçunu yapana iştirak eden kimse de kısas veya had yoluyla öldürülür. Kendini öldürene iştirak eden

kimse ve daha güçlü görüşe göre saldırganı def edene iştirak ederek onu öldüren kimse kısas yoluyla öldürülür.

4. Bir kimse bir şahsı iki kere kasten veya yanlışlıkla yaralasa, yaralı şahıs bu iki yaradan ölse veya kişi bir harbı ya da mürtedi yaraladıktan sonra o kişi müslüman olsa daha sonra aynı şah sı ikinci defa yaralasa ve yaralı şahıs ölse [yaralayan kişi] öldürülmez.

5. Yaralı bir kimse kendi yarasını öldürücü bir zehirle tedavi etmeye kalksa [ve bu tedavi sonucunda ölse] yaralayan kimseye kısas uygulanmaz. Şayet zehir genellikle öldürücü olan türden değilse bu öldürme kasıt benzeridir. Çoğunlukla öldürücü türden ise ve kişi de bunu biliyorsa o zaman kendisini yaralayan kimseye ortaklık eden kimse gibidir. [Zayıf] bir görüşe göre ise yanlışlıkla öldüren kimse gibidir.

6. Birden fazla kişi bir şahsa kırbaçlarla vurarak öldürseler, her birinin darbesi öldürücü değilse bunlara kısas uygulanıp uygulanmayacağı konusunda mezhep içinde birden fazla görüş bulunmaktadır. En doğrusuna göre şayet aralarında anlaşmışlarsa kısas uygulanır.

7. Bir kimse sırayla bir topluluğu öldürse bunların ilki sebebiyle öldürülür. Aynı anda bir topluluğu öldürse hangisine karşılık öldürüleceği kurayla belirlenir, geriye kalanlar ise diyet almayı hak eder.

Ben [NevevI] derim ki: İlk öldürülen şahsın velisi dışında biri bu kişiyi öldürse günaha girmiş olur, bununla kısas yerine gelir. İlk şahıs için diyet ödenmesi gerekli olur.

İştirak Halinde Adam Öldürenlere Kısas Uygulanması

122. [Bir grup insan bir kişiyi öldürse, öldürdükleri] bir kişiye karşılık [onu öldüren] grup [kısas yoluyla] öldürülür. Burada yaralar arasında sayı, büyüklük ve diyet bakımından farklılık olsa bile böyledir. Grup, şahsı ister delici-kesici bir aletle isterse yüksekten fırlatmak veya denize atmak gibi başka bir yolla öldürmüş olsun fark etmez.

Bunun delili İmam Malik'in şu rivayetidir. Hz. Ömer, [Yemen'in San'a şehrinde] bir şahsı pusu kurarak suikast yoluyla öldüren beş ya da yedi kişiyi [kısas yoluyla] öldürtmüş ve şöyle demiştir: "Bütün San'a halkı o şahsı öldürmek için bir araya gelmiş olsaydı, onu öldürmelerine karşılık hepsini öldürürdüm. "(Muvatta, Ukal, 1671)

Hz. Ömer buna hükmettiğinde sahabeden hiç kimse itiraz etmemiş, böylelikle bu hüküm üzerinde icma edilmiştir.

Bunun aklı delili de şudur: Kısas da tıpkı zina iftirasının cezası gibi bir kişi üzerine uygulanması gereken bir ceza olduğuna göre bir kişi lehine bir gruba da uygulanabilir.

Ayrıca kısas canı korumak için meşru kılınmış bir cezadır. İştirak halinde adam öldürme durumunda kısas cezası uygulanmayacak olsa bir şahsı öldürmek isteyen herkes başkalarıyla yardımlaşarak bunu yapar ve bu durum öldürme olaylarına kapı açar. Zira böyle bir durumda adam öldüren kişi kendisine kısas uygulanmayacağından emin olur.

Not: Bu konuda [öldürme olayına karışan] şahıslardan her birinin yaptığı yaralama ölüm olayı üzerinde etkili olmuşsa bu yaralamalar dikkate alınır, hafif çizikler dikkate alınmaz.

Öldürülenin velisi, öldürenlerden her birinin canı üzerinde bütünüyle hak sahibi olur; çünkü insanın ruhu parçalara bölünemez. Şayet canının bir kısmına sahip olsaydı o zaman kısas yoluyla öldürülmezdi. [Zayıf] bir görüşe göre ise katilin canının bir kısmı üzerinde hak sahibi olur. Nitekim iş [kısastan] diyete dönmüş olsa, veli o şahıstan kendi hissesi oranında diyet almayı hak eder. Şu var ki velinin kısası uygulaması ancak karşı tarafın canının bütünü üzerinde gerçekleştiğinden, hayatın bölünmesinin imkansızlığı sebebiyle veli onun bütününü öldürebilir.

Cüveyni bu meselenin diyete kıyaslanmasını, erkeğin kadın karşılığında kısas edilmesi hükmünü delil getirerek geçersiz kılmıştır. Zira kadının diyeti erkeğinkinin yarısı olduğu halde bir erkek bir kadını öldürdüğünde kendisine kısas cezası uygulanmaktadır.

BİR SONRAKİ SAYFA İÇİN AŞAĞIDAKİ LİNK’E TIKLAYIN

İŞTİRAK HALİNDE ADAM ÖLDÜRENLERİN BİR KISMININ AFFEDİLMESİ