MUĞNİ’L-MUHTAC

ŞUF’A / ÖN ALIM HAKKI

ŞUF'A'NIN RÜKÜNLERİ VE BUNLARA İLİŞKİN HÜKÜMLER

Şuf'a'nın rükünleri üçtür:

a) Alınan mal,

b) Alan kişi,

c) Alınan kişi.

Sözlü ifade yalnızca temlikte gerekir.

Nevevi bu rükünleri sırayla açıklamıştır.

A. ŞUF'A YOLUYLA ALINAN MAL

B. ŞUF'A HAKKINA SAHİP OLAN KİŞİ (ŞEFI' / ŞUF'ADAR)

C. ŞUF'A YOLUYLA ALINAN MAL

A. ŞUF'A YOLUYLA ALINAN MAL

Şuf'a, taşınır mallarda söz konusu olmaz, arazi ve araziye tabi olarak onun üzerinde bulunan bina ve ağaçta sabit olur.

Daha doğru görüşe göre aşılanmamış meyve de böyledir.

Ortak olmayan tavan üzerine yapılan odada şuf'a yoktur, Daha doğru görüşe göre ortak tavan üzerinde yapılan oda da böyledir.

Hamam, değirmen taşı vb. gibi, taksim edilmesi halinde kendisinden elde edilmek istenen menfaatin yok olduğu mallarda daha doğru görüşe göre şuf'a yoktur.

1. Hayvan, elbise vb. gibi taşınır mallar ister tek başına isterse bir araziye tabi olarak satılsın bunlarda şuf'a yoktur. Zira yukarıda geçen hadis, şuf'a hakkını "taksim edilebilen", "sınır çekilen", "arasından yol geçen" mallara özgü kılmaktadır. Taşınır mallarda böyle şeyler söz konusu olmaz. Ayrıca taşınır mallar, taşınmazların aksine sürekli kalıcı olmadığından, ortak olmanın zararı sürekli olmaz. Şuf'a, başkasının mülkünü zorla almak olduğundan bunun meşrUiyetinin ancak şiddetli zararın söz konusu olduğu durumlara özgü olması uygundur.

Taşınır mal ile kastedilen, doğrudan taşınabilir olan maldır. Bu ifade şuf'a hakkının sabit olmasından sonra yıkılan evi dışarıda bırakmaktadır ki bu evin enkazı şuf'a ile alınabilir.

2. Şuf'a, arazi ve orada bulunan bina, binaya bağlı olup satım akdinde bina kapsamında akde dahil olan binaya tutturulmuş kapılar, çakılı raflar, çiviler, sabit kilitlerin anahtarları, sabit dolap, d~ taşı, fırının kapağı gibi mallar üzerinde söz konusu olur. Yine araziye tabi olan ağaçlar üzerinde söz konusu olur. Araziden defalarca toplanan kuru yonca ve hindiba gibi bitkiler de ağaç gibi kabul edilir.

3. Bina ve ağaçların araziye tabi olmasının şartı, ağaçların, aralarındaki beyaz bölümlerle veya bahçenin bütünüyle birlikte satılmasıdır, Bir kimse arazinin duvarlarından veya temellerinden bir payı başkasına satarsa yahut da yalnızca arazideki ağaçları veya ağaçların dikili olduğu yerleri satarsa daha doğru görüşe göre şuf'a hakkı söz konusu olmaz; çünkü burada arazi, satım akdine tabi olarak girmektedir.

Subki şöyle demiştir: Bu meselenin "arazinin temeli ve ağaç dikim yerlerinin satım akdi ne girdiğinin açıkça belirtildiği ve bundan önce de şuf'a hakkı sahibinin buraları gördüğü durum"la ilgili olması gerekir. Şuf'adar buraları görmemişse ve satıcı bunların satım akdine girdiğini açık olarak ifade etmişse arazinin satımı sahih olmaz.

[İtiraz] Alimlerin "satım" bölümündeki ifadelerinden şu anlaşılmaktadır:

"Bir kimse, muhatabına sana duvarı ve temelini sattım dese, muhatap temeli görmese bile satım akdi sahihtir."

[Cevap] Bununla kastedilen, cübbenin dolgusunda olduğu gibi temelin duvarın bir bölümünü oluşturduğu satım akdidir. Ancak binanın mekanı olan temel, binadan ayrı olup mutlak olarak bina satımında daha doğru görüşe göre binanın kapsamına girmez. Satım akdinde bunun akde girmesi açık olarak ifade edildiğinde, satılan mala ilişkin şartlar bunda da dikkate alınır.

İsnevi şöyle demiştir: Nevevi "tabi olarak" ifadesiyle şu durumu dışarıda bırakmıştır: Bir arazi Üzerinde kurumuş ağaçlar bulunsa, akdin iki tarafı bu ağaçların da satım akdine girmesini şart koşsa bu ağaçlar şuf'a hakkıyla alınamaz; çünkü bu ağaçlar, araziye tabi olarak değil özelolarak şart koşulduğu için satım akdine girmiştir.

4. Aşılanmarruş meyvede de araziye tabi olarak [şuf'a hakkı söz konusu olur mu? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]

[Birinci görüş]

Daha doğru görüşe göre şuf'a hakkı söz konusu olur; çünkü satım konusunda bu meyve, ağaca tabi olduğu gibi bina ve ağaca kıyasla şuf'a konusunda da ona tabi olur.

Aşılanıncaya kadar meyvenin alınması gerçekleşmemiş olsa bile hüküm böyledir; çünkü herhangi bir kayıt zikredilmeksizin yapılan satım akdine bu meyve girer.

[İkinci görüş]

Bunda şuf'a hakkı yoktur; çünkü bu meyvenin sürekli olarak ağaçta kalması amaçlanmış değildir.

İlk görüşe göre meyvenin ağaçtan kopmuş olmasıyla kopmaması arasında fark yoktur.

Aynı şekilde satım akdine girdikten sonra asıl mala tabi olma durumu ortadan kalkmış olan her şey şuf'a yoluyla alınabilir. Örneğin satım akdi sonrasında evin kapıları evden sökülse şuf'a söz konusu olur.

Şuf'a'dar, satım akdi sonrasında meydana gelen meyveler, alma esnasında aşılanmış olmasalar bile bunları alabilir; çünkü satım akdinde bu meyveler ağaca bağlı olduğu gibi alma konusunda da ağaca bağlıdır. Ancak satım akdi esnasında aşılanmış ise, ağaca tabi olma durumu söz konusu olmadığından şuf'a yoluyla alınamaz.

Satım akdi esnasında şart koşma sebebiyle akde dahil olan aşılanmış meyvenin asıl mala tabi olma durumu bulunmadığından şuf'a yoluyla alınamaz. Dolayısıyla, satım bedeli içinden bu meyve bedeli çıkarılır. Nitekim ekinler ve araziden tekrar tekrar toplanan ve arazi üzerinde belirmiş olan ürünlerde de hüküm böyledir. Şuf' adarın almadığı bütün meyve, ekin ve ürünler, toplama vakti gelinceye kadar arazide bırakılır.

5. Ortak olmayan bir tavan üzerine yapılmış bir odada şuf'a hakkı yoktur. Örneğin iki ortaktan birine ait olan bir tavan veya başka yerde yapılan oda böyledir; çünkü bu odanın bir arazisi olmadığından taşınır mal hükmündedir.

6. Ortak bir tavan üzerinde [ortaklardan biri tarafından] yapılmış bir odada şuf'a hakkı [var mıdır? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]

[Birinci görüş]

Daha doğru görüşe göre bunda da şuf'a hakkı yoktur; çünkü odanın temelini teşkil eden tavan, kalıcı bir şey değildir.

[İkinci görüş]

Bu tavan, arazi gibi kabul edilir.

7. Bir binanın alt katı iki kişi arasında ortak olmakla birlikte üst kat yalnızca bir şahsa ait olsa, üst katın sahibi bunu ve alt kattaki payını sattığında şuf'a hakkı yalnızca aIt katta olur, üst katta olmaz; çünkü üst katta ortaklık söz konusu değildir.

Aynı şekilde bir arazi ortak olmakla birlikte arazideki ağaçlar ortaklardan birine ait olsa, bu ortak arazideki payı ile birlikte ağaçlarını satsa şuf'a ağaçlar üzerinde söz konusu olmaz yalnızca arazide, satım bedelindeki payı oranında söz konusu olur.

8. Taksim edildiğinde, yapılış amacına uygun kullanmak mümkün olmayan küçük hamam ve değirmen gibi şeylerde şuf'a hakkı [var mıdır? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]

[Birinci görüş]

Daha doğru görüşe göre şuf'a yoktur. Bu görüş, şuf'anın meşru kılınma gerekçesinin "ortak mülkün taksiminden dOğacak zararın giderilmesi", "yeni irtifak hakları kurulmasından kaynaklanan zararın giderilmesi" olduğu görüşüne dayalıdır

[ikinci görüş]

Şuf'a vardır. Bu görüş, şuf'anın gerekçesinin "kalıcı olan bir malda ortaklıktan doğacak zararın giderilmesi" olduğu görüşüne dayalıdır.

Her iki zarar da satım öncesinde meydana gelmiştir. Ortaklardan satımı isteyen kişinin, diğer ortağa satım yaparak bu zarardan onu kurtarması gerekir. Başkasına satım yaptığında din, hak sahibini satılan malı zorla alma konusunda yetkilendirmiştir.

[*] - Çünkü Müslim, CSbir'den şunu rivayet etmiştir: Resulullah (s.a.v.) henüz taksim edilmemiş ortak her ev ve bahçede şuf'a hakkı bulunduğuna hükmetti. Ortaklardan birisi diğerinden izin almadan kendi payını satamaz.

Satılması durumunda diğer ortak dilerse o payı satın alır, dilerse almaz. Ortak, ortağının başkasına yaptığı satıma izin vermediği halde satım yapılırsa ortak, onu alma konusunda öncelik sahibidir.(Müslim, Müsakat, 4104)

Not:

a. "Bölünmenin mümkün olması" arazi ile ilgili olup değirmen taşı vb. şeylerle ilgili değildir; çünkü değirmen taşının iki parçaya bölünmesi mümkün değildir

b. Küçük bir evin onda dokuzu bir şahsa, onda biri başka bir şahsa ait olsa, onda dokuzuna sahip olan kişi kendi payını satacak olsa, onda birlik paya sahip olan kimse için şuf'a hakkı sabit olur; çünkü onda dokuz paya sahip olan kişiden mülkün taksimini istese onda dokuzluk pay sahibi bunu yapmaya zorlanır. Ancak onda birlik paya sahip olan kimse kendi payını satacak olsa diğeri için şuf'a hakkı sabit olmaz; çünkü diğeri malının taksim edilmeyeceğinden emindir. Zira bunun bir anlamı olmadığından böyle bir talepte bulunan kişi sırf zorluk çıkarmak için bunu yapmış olacağından isteği dikkate alınmaz.

c. Kişi bölünebilir bir arazideki payını satsa, arazide, bölünmeyen bir su kuyusu bulunsa ve arazi bununla sulanıyor olsa, kuyuda değil arazide şuf'a hakkı söz konusu olur. Arazide biten ağaç bundan farklıdır; çünkü ağaç, şuf'a mahallinde sabit olduğu halde kuyu ondan ayrıdır.

B. ŞUF'A HAKKINA SAHİP OLAN KİŞİ (ŞEFI' / ŞUF'ADAR)

Ortaktan başkası için şuf'a hakkı yoktur.

Bir kimse, yol hakkında ortağı bulunan bir evi satsa, yol hakkına sahip olan kimsenin evde şuf'a hakkı yoktur.

Evi satın alan kimsenin eve gideceği başka bir yol varsa veya caddeye bir kapı açması mümkün ise doğru olan görüşe göre geçiş hakkı sahibi için geçiş yolunda şuf'a söz konusu olur, aksi taktirde şuf'a söz konusu olmaz.

1. Taşınmaz malın çıplak mülkiyetinde {rakabesinde} ortak olan kimse dışındaki birisi için şuf'a hakkı söz konusu değildir.

Şuf'a hakkı -Buharl'nin yukarıda geçen hadisi sebebiyle- komşu için veya gayri menkulun çıplak mülkiyetinde ortak olmayıp mesela vasiyet yoluyla bir arazinin menfaatine sahip olduğundan arazinin menfaatinde ortak olan kimse için söz konusu olmaz.

Hanefı mezhebine mensup bir hakim, Şafii mezhebine mensup bir şahıs lehine bile olsa komşu için şuf'a hakkının bulunduğuna hükmetse, diğer ictihadi meselelerde olduğu gibi burada da bu hüküm bozulmaz.

2. Şuf'a hakkı Müslüman aleyhine zımmı lehine ve efendi aleyhine mükatep lehine sabit olabileceği gibi bunun aksi de olabilir.

3. Satın alma veya hibe yoluyla ortak olarak sahip olunan bir evden bir pay, caminin onarılması için camiye ait kılınmış olsa, daha sonra ortak olan şahıs kendi payını satsa, caminin kayyimi bir yarar görürse şuf'a hakkını kullanarak bunu satın alabilir.

4. Bir arazi üzerinde bir şahısla devlet hazinesi arasında ortaklık bulunsa, ortak olan şahıs kendi payını satsa, devlet başkanı maslahata uygun görürse bunu şuf'a yoluyla alabilir.

5. Bulkınl'nin fetvasına göre; ortak arazide bir pay bir şahsa vakfedilse diğer şahıs payını sattığında kendisine vakfedilmiş şahıs bunu şuf'a yoluyla alamaz. Başka bir ortak payını sattığında da o ortak, şuf'a yoluyla bu payı alamaz. Çünkü vakıf payı mülkiyete elverişli değildir. Ayrıca ilk şahıs arazinin çıplak mülkiyeti üzerinde hisse sahibi değildir. Ancak

Ruyani ve Nevevl'nin tercih etmiş olduğu "bu arazi bölünebilir. Bunu Şafii mezhebine mensup birinin almasına bir engel yoktur" görüşü, şayet bu taksim ifraz yoluyla yapılmışsa itimad edilecek bir görüş olur.

6. Bir kimse, yalnızca köşke tabi geçiş yolu üzerinde ortağı bulunan bir köşkünü satsa, şayet bu geçiş yolu çıkmaz bir sokak şeklindeyse, geçiş yolunda ortak olan şahsın köşk üzerinde bir ortaklığı bulunmadığından şuf'a hakkı yoktur. Bu, ortak olmayan bir gayri menkulun satılmasına veya ortak payın satılmasına benzer.

7. Köşkü satın alan müşterinin o köşke gidecek başka bir yolu var ise veya caddeye yahut mülküne bir kapı açma imkanı varsa, geçiş yolu üzerinde şuf'a hakkı [söz konusu olur mu? Bu konuda mezhep içinde üç görüş bulunmaktadır:]

[Birinci görüş]

Doğru görüşe göre geçiş yolu üzerinde şuf'a, satım bedeli oranında sabit olur; çünkü -daha doğru görüşe göre yeni bir geçiş yolu oluşturmak için ek masraf yapmak gerekse bile- müşterinin mülküne ulaşması mümkündür. Ancak bunlardan herhangi biri söz konusu değilse, şuf'a hakkı sabit olmaz; çünkü bu müşteriye zarar vermektedir. Zarar, zarar ile giderilmez.

[İkinci görüş]

Bunda şuf'a söz konusu olur. Müşteri böyle bir evi satın almakla kendi kendine zarar vermiştir.

[Üçüncü görüş]

Başka bir geçiş yolu edinmek zor veya ciddı masraf gerektiriyorsa hiçbir şekilde şuf'a hakkı söz konusu olmaz; çünkü bunda açık bir zarar söz konusudur.

Not:

a. Görüş ayrılığı, geçiş yolu geniş olmadığında söz konusudur.

Şayet müşteriye geçebileceği kadar bir yer bırakılabilecek genişlikteyse geri kalan kısımda şuf'a hakkı kesinlikle söz konusu olur. Geçişin mümkün olmadığı miktarın ne kadar olduğu konusunda görüş ayrılığı söz konusudur.

b. İbnü'r-Rif'a şöyle demiştir: çıkmaz olmayan sokak, hiç kimsenin mülkü olmadığından buradan bir köşke giden geçiş yolunda şuf'a hakkı kesinlikle söz konusu olmaz.

c. Bir kimse çıkmaz bir geçiş yolundan, bölünmesi mümkün lan bir pay satsa, o yolun sahipleri için şuf'a hakkı söz konusu olur; çünkü onlar yolda ortaktır.

d. Kişi, çıkmaz sokaktaki yalnızca kendi payını satsa, erRavda ve eş-Şerhu'l-Kebir'de belirtildiğine göre burası taksime elverişli ise ortak için şuf'a hakkı söz konusudur.

Şöyle bir itiraz söz konusu olabilir: Geçiş yolu, köşkün harımi kapsamında olup bunun satımı ise sahih değildir. Ayrıca bu, evin, geçiş yolu olmaksızın öylece kalmasına yol açar.

Bu, bir köşk satarak onun bir katını kendisi için istisna eden şahsın durumuna benzer.

Er-Ravda'da belirtildiğine göre bu satım batıldır.

Buna şöyle cevap verilebilir: Satılan köşk, müşterinin mülküne veya işle k caddeye bitişiktir.

e. Geçiş hakkı olmayan bir köşkün sahibi, iki ortaktan birinin geçiş yolu üzerindeki payını satın alsa, müşterinin bundan bir çıkarı olmasa bile -eş-Şerhu'l-Kebir'deki ifadenin zahirinden anlaşıldığına göre- şuf'a hakkı sabit olur; çünkü geçiş yolu, satım öncesinde evin haklarından biri değildir. Mesele bu yönüyle el-Minhac'da zikredilenden farklıdır.

f. Bir hanın odalarında değil de boşluğunda, bir arazide değil de su akıtma yolunda, tarlada değil de tarladaki kuyuda ortaklık, yukarıdaki hükümler bakımından geçiş yolundaki ortaklık gibidir.

C. ŞUF'A YOLUYLA ALINAN MAL

Şuf'a; satın alınan mal, mehir, hulu bedeli, müessir bir fiile karşılık yapılan sulh, kitabet akdinin taksitlerine karşılık yapılan sulh, selem akdindeki peşin bedel gibi a) bir bedel karşılığında, b) bağlayıcı bir şekilde ve c) şuf' adarın mülkünden daha sonra gerçekleşen bir mülkiyette sabit olur.

Satım akdinde iki taraf için veya satıcı için muhayyerlik şart koşulsa, muhayyerlik sona erinceye kadar şuf'a yoluyla bu mal alınamaz. Muhayyerlik yalnızca müşteri için şart koşulmuşsa, "bu durumda malın mülkiyeti müşteriye aittir" görüşünü kabul ettiğimizde daha güçlü görüşe göre mal şuf'a yoluyla alınır, aksi takdirde alınmaz.

Müşteri, ortaklardan birinden aldığı payda bir kusur olduğunu görse ve kusur sebebiyle malı geri vermek istese, şuf'adar o malı almak isteyip kusuruna razı olsa, daha güçlü görüşe göre şuf'adarın isteğine uyulur.

İki kişi bir ev veya evin bir kısmını satın alsalar, hiçbiri diğeri üzerinde şuf'a hakkına sahip olamaz.

Müşterinin arazide ortaklığı varsa, daha doğru görüşe göre diğer ortak satılan malın tümünü değil kendi hissesine düşen kısmı şuf'a yoluyla alabilir.

1. Şuf'a hakkı, eski ortak için sonraki ortağın satım akdinde olduğu gibi sırf bedel ödeyerek veya mehirde olduğu gibi mahza olmayan bedel ödeyerek sahip olduğu bir mülkiyet üzerinde sabit olur. Satım akdinde şuf'a hakkının varlığı nasla sabittir. Diğerlerinde ise "zararın söz konusu olmasıyla birlikte bedelde ortak olma" illetine bağlı olarak kıyas yoluyla sabit olur.

Bu şarta göre, bir bedel ödenmeksizin; miras, karşılık ödenmeyen hibe, vasiyet veya fesih gibi bir yolla edinilen şeylerde şuf'a hakkı söz konusu olmaz.

Miras yoluyla elde edilen mülkte şuf'a hakkının olmamasının sebebi mirasın zorunlu bir mülk olmasıdır. Dolayısıyla burada diğer ortağın bir zarara uğraması söz konusu değildir.

Bir malı satın alan kimsenin durumu ise bundan farklıdır. Zira onun ortağa zarar vermemesi gerekirdi. Bunu yapmayınca diğer ortak onun malı üzerinde yetkili olmuştur.

Hibe, vasiyet ve fesih yoluyla elde edilen mala gelince; bunlarda bir bedel ödeme söz konusu olmadığından eski ortağın o bedeli ödeyerek mala sahip olması söz konusu olmaz.

Fesih şu şekilde olur: Ortak satım akdinden haberdar olduğu halde şuf'a hakkını kullanarak malı satın almaz. Daha sonra bir kusur, ikale veya iflas sebebiyle satım akdi feshedilir. Bu durumda ortak yeniden şuf'a hakkına sahip olamaz. Ancak ortak ilk satım akdini ancak fesihten sonra öğrenirse feshi reddedip malı ilk akit uyarınca şuf'a yoluyla alma hakkına sahip olur.

2. Nevevl'nin "lazım (bağlayıcı) bir mülkiyet şeklinde" ifadesi, zararlı bir kayıt olup müşterinin muhayyerliği esnasında şuf'a hakkının sabit olması için bu kaydın zikredilmesine ihtiyaç yoktur. Satıcının veya her iki tarafın muhayyerliği esnasında şuf'a hakkının sabit olmamasının nedeni, bu esnada mülkiyetin bağlayıcı olmaması değil sonradan meydana gelen mülkiyetin söz konusu olmamasıdır. Ancak satım bedeli konusunda satıcı lehine muhayyerlik şart koşulursa, şuf'a hakkı ancak satımın bağlayıcı hale gelmesinden sonra söz konusu olur ki satıcının muhayyerlik hakkı geçersiz kalmasın. İsnevı buna dikkat çekmiştir.

3. Şuf'a hakkına sebep olan tasarruf, şuf' adarın mülkiyet sebebinden daha sonra olmalıdır.

4. Nevevi daha sonra yukarıda bahsi geçen "bedelli değişim"in örnekleri üzerinde durmaya başlayarak şöyle demiştir:

[Şuf'a hakkı] satılan mal, mehir, hulu' bedeli, kasten öldürme ve yaralama fiillerinde yapılan sulh gibi bedelli şeylerde söz konusu olur. Öldürme / yaralama fiili yanlışlıkla veya kasıt benzeri bir fiille olmuşsa bu durumda diyet olarak yalnızca deve verilmesi söz konusu olur.

Daha doğru görüşe göre bu develerin nitelikleri belirli olmadığından bu develer üzerinde sulh akdi yapmak batıldır.

Not: "Öldürme/yaralama konusunda sulh" şeklindeki ifade "bir mal borcu konusunda sulh"ü dışarıda bırakmak için zikredilmemiştir; zira bunlarda şuf'a kesinlikle sabit olur. Nevevi bunu sadece mahza bir bedelli akit olmayan hulu'un ardından zikrettiğinden ona uysun diye bu şekilde zikretmiştir.

Yine şuf'a, kitabet akdinİn taksitleri konusunda yapılacak sulh akdinde de gerekli olur.

Örneğin mükatep, bir gayri menkulde bir pay sahibi olsa, efendisine ödemesi gereken taksitler yerine bu payı verip özgürlüğüne kavuşma konusunda sulh yapsa bu gayri menkuldeki diğer ortak için şuf'a hakkı söz konusu olur. Aksi taktirde gayri menkuldeki pay, kitabet akdinin taksitleri yerine ödenemez; çünkü bu taksitlerin bedeli ancak zimmet borcu olur. Gayri menkulün ise zimmette borç olarak sabit olması düşünülemez. Bu görüş, "kitabet taksitleri yerine bedel almanın sahih olduğu" görüşüne dayalıdır. Bu, el-Ümm'de açık olarak ifade edilen bir görüş olup Subkl bu görüşü doğru kabul etmiştir. Oysa Rafii ve- Nevevt'nin "kitabet akdi" konusunda sahih kabul ettikleri görüşe göre bu yapılamaz; çünkü tıpkı selem akdinde sipariş edilen mal gibi kitabet akdinin taksitleri de kesinleşmiş değildir.

Yine ücret olarak ve selem akdinde peşin bedelolarak verilen gayri menkulde de şuf'a hakkı söz konusudur.

Buradaki iki konu "satılan mal" kelimesine atfedilmiştir. Nevevi bu iki kelimeyi mehir sözcüğünden önce zikretseydi daha iyi olurdu. Zira böylece bu ikisinin hulu' sözcüğüne atfedildiği ve kastedilenin de "ücretin bedeli" ve "selem akdinde peşin verilen şeyin bedeli" gibi bir anlamın kastedildiği vehmi önlenirdi. Bu kastedilemez; çünkü selem akdinde peşin bedel yerine başka bir şey verilemez.

Bir kimse ümmü veled olan cariyesine "ölümümden sonra çocuklarıma bir yıl hizmet edersen, bu tarlanın şu payı senindir" demiş olsa, cariye de hizmet etse diğer ortak bu cariyenin payında şuf'a hakkı sahibi olamaz; çünkü bu vasiyettir.

5. Bir satım akdinde, akdin iki tarafı için veya yalnızca satıcı için muhayyerlik şart koşulsa, bu satım akdine konu olan gayri menkul hissesi, muhayyerlik ortadan kalkıncaya dek şuf'a yoluyla alınamaz. "Muhayerlik esnasında malın mülkiyeti satıcıya aittir", "müşteriye aittir", "bu durumda muhayyerlik hiç kimseye ait olmayıp askıdadır" görüşlerinden hangisini kabul edersek edelim sonuç değişmez.

Not: "Muhayyerlik her ikisine ait olursa" ifadesi Nevevi'nin kendi eklediği ifade olup buna gerek yoktur; çünkü şuf'aya engelolan durum, muhayyerliğin, satıcıya ait olması durumudur.

6. Muhayyerlik yalnızca müşteri lehine şart koşulmuşsa "müşterinin muhayyer olduğu satım akdinde malın mülkiyeti muhayyerlik esnasında müşteriye aittir" görüşünü kabul ettiğimizde -ki tercih e şayan olan görüş budur- daha güçlü görüşe göre bu mal şuI'a yoluyla diğer ortak tarafından alınabilir. Aksi taktirde -yani "muhayyerlik esnasında malın mülkiyeti askıdadır" görüşünü kabul ettiğimizdemal muhayyerlik esnasında şuI'a yoluyla alınamaz; çünkü ilk görüşe göre satıcının mülkiyeti ortadan kalkmamış, ikincisine göre ise kalkıp kalkmadığı bilinmemektedir.

Not:

a. Nevevl'nin ifadesinden "bu konudaki görüş ayrılığının İmam Şafii (r.a.)'ye ait iki görüş arasında olduğu" izlenimi doğmaktaysa da bu kastedilmiş olmayıp bu görüş ayrılığı mezhebe mensup diğer alimler arasındadır.

b. Şart muhayyerliği konusunda belirtilen hükümler meclis muhayyerliği hakkında da geçerlidir. Taraflardan birinin muhayyerliğini ıskat etmesi durumunda bunun tek tarafa ait olması düşünülebilir. Nevevi yalnızca muhayyerliğin sabit olması ifadesini kullansa daa iyi olurdu.

c. Yapılan açıklamalardan anlaşıldığı üzere yalnızca satım vb. tasarruflar şuf'anın sabit olması konusunda yeterli olmamakta, müşteri veya onun konumunda olan kimsenin mala sahip olması da gerekmektedir. Nitekim Nevevl'nin "sahip olduğu şeyde" ifadesi buna işaret etmektedir.

7. Müşteri, satın aldığı gayri menkul hissesinde bir kusur bulunduğunu görüp bu kusur sebebiyle malı geri vermek istese, şuI'adar da malı bu kusuruna razı olarak almak istese [şuI'adarın isteğine olumlu cevap verilir mi? Bu konuda İmam Şafii (r.a.)'ye ait iki görüş bulunmaktadır: ]

[Birinci görüş]

Daha güçlü görüşe göre şuf'adarın isteğine olumlu cevap verilerek onun şuf'a hakkı geçersiz kılınmamış olur; çünkü onun hakkı müşterinin hakkından daha öncedir. Zira şuf' adarın mal üzerinde satım akdiyle birlikte hakkı doğduğu halde müşterinin geri verme hakkı, kusuru tespit etmesiyle olmuştur.

[İkinci görüş]

Müşterinin isteğine olumlu karşılık verilir; çünkü şuf' adar ancak akit kesinleşip de malın geri verilme durumu söz konusu olmadığında malı geri veribilir.

Bu görüş ayrılığı, satım bedeli -mesela bir köle olsa- kusurlu olup da satıcı bunu geri vermek istediğinde de söz konusu olur.

8. [Yukarıdaki meselede] ilk görüş esas alındığında, daha doğru görüşe göre müşteri, şuf'adarın istemesi öncesinde malı geri verirse şuf'adar bu geri vermeyi reddedip malı alabilir. Bu durumda müşterinin geri vermesi fesih mi edilir yoksa bu geri vermenin batıl olduğu mu ortaya çıkmış olur? Bu konuda iki görüş bulunmaktadır Subkt birincisini doğru saymıştır. Bunun pratiğe yansıması -el-Matlab'ta da belirtildiği üzere- malın geri verilmesinden şuf' adarın malı almasına kadar geçen zaman içinde maldan elde edilen yararlar ve meydana gelen fazlalıklar üzerinde görülür. Malın ikale yoluyla geri verilmesi, kusur sebebiyle geri verilmesi gibi değerlendirilir.

9. Bir kimse, karısına mehir olarak bir gayri menkul hissesi verse, zifaf öncesinde karısını boşasa, şuf'adar, [mehrin yarısında kadının mülkü kesinleşmiş olur], şuf'adar, kadına ait olduğu kesinleşen bu yarımı şuf'a yoluyla alabilir. Kocaya dönen yarım hakkında da aynı durum söz konusudur; çünkü nikah akdinin yapılması [ve gayri menkul hissesinin mehir olarak belirlenmesiyle] şuf'adarın hakkı sabit olmuştur. Kocanın bu hisse üzerinde hakkı ancak boşama ile meydana gelmiştir.

Müşterinin malı satın almadan önce iflas etmesi durumu da böyledir.

Not: Nevevi buradaki görüş ayrılığının İmam Şafii (r.a.)'ye ait iki görüş arasında olduğunu kesin bir dille belirttiği halde erRavda'da "Bu konuda İmam Şafii (r.a.)'ye ait iki görüş vardır.

Bir söylentiye göre ise bu iki görüş mezhepteki diğer alimlere aittir" denilmiştir.

10. İki kişi bir evi veya evin bir kısmını satın alsalar, mülkiyete aynı anda sahip olduklarından biri diğerinin mülkü üzerinde şuf'a hakkına sahip olamaz.

Not: Buna itiraz olarak şu durumlar zikredilmiştir:

[1] - İki ortaktan birisi, muhayyerliğin kendisine aitolması şartıyla kendi payını satsa, diğeri de muhayyerlik esnasında kendi payını kesin bir şekilde satsa, ilk satım akdindeki satıcı şu'a hakkını kullanmadığında o satım akdinde müşteri olan kişi şuf'a hakkına sahip olur; çünkü onun mülkiyet sebebi [olan satım] ikinci müşterinin mülkiyet sebebi olan ikinci satımdan daha önce gerçekleşmiştir. Her ne kadar burada ilk müşterinin mala malik olması ikinciden sonra olmuş bile olsa, mülkiyet sebebinin önce olmasından dolayı hüküm böyle olur.

[2] - İki ortaktan her biri muhayyerliğin müşteriye değil yalnızca kendisine ait olması şartıyla mülklerini peşpeşe satsalar; satım akdini ister birlikte onaylasınlar, ister biri diğerinden daha önce onyalamış olsun hüküm yine böyledir. Nevevi, benim açıklamada yaptığım gibi "mülkiyet sebebi" demiş olsa "mülkiyet" kelimesini kullanmasından daha iyi olurdu.

11. Müşterinin satılan arazide ortaklığı varsa, örneğin üç ortağa ait olan bir arazide ortaklardan biri kendi payını diğer iki ortaktan birine satmış olsa [durum ne olur? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]

[Birinci görüş)

Daha doğru görüşe göre ortak, satılan malın bütününÜ -yani bizim örneğinimizde tarlanın üçte birini- şuf'a yoluyla alamaz, yalnızca bu maldan kendi payına düşen kısmı şuf'a yoluyla alabilir ki bu da bizim örneğimizde tarlanın altıda biridir. Çünkü her iki ortak da bu pay üzerinde eşit şuf'a hakkına sahiptir.

[İkinci görüş)

Ortak, satılan malın tamamını -yani tarlanın üçte birini- şuf'a yoluyla ababilir, müşterinin burada hakkı yoktur; çünkü şuf'a hakkı müşteriyekarşı elde edilmiş bir hak olup bunu müşteri kendisine karşı elde edemez.

ilk görtlşte olanlar buna şöyle cevap vermiştir: "Biz burada müşterinin şuf'a hakkını kendisine karşı elde ettiğini söylemiyoruz, aksine kendisine ait payı diğer ortağın almasına engelolmuştur."

Müşteri "malın tümünü al veya terk et. Ben hakkımı senin için ıskat ettim" dese, diğer ortağın bunu kabul etmesi gerekmez. Müşterinin de şuf'a üzerindeki hakkı düşmüş olmaz

BİR SONRAKİ SAYFA İÇİN AŞAĞIDAKİ LİNK’E TIKLAYIN

ŞUF'A YOLUYLA MALI ALMANIN ŞEKLİ