MUĞNİ’L-MUHTAC

MUDAREBE / KIRAZ

İŞLETMECİNİN YETKİSİNİN SINIRLARI

İşletmed [sermayeyi çalıştırırken] ihtiyata uygun hareket eder. Sermaye sahibi izin vermediği sürece [normal fiyatın üstünde mal satın almak veya normal fiyatın altında mal satmak suretiyle] fiyat farkıyla iş yapamaz, veresiye satım yapamaz.

İşletmeci, ticaret malı karşılığında satım yapabilir. Maslahat gerektiriyorsa bir malı kusur sebebiyle geri verebilir. Şayet maslahat malın elde tutulmasını gerektiriyorsa daha doğru görüşe göre bunu geri veremez. Sermayedar bu malı geri verebilir. İki taraf anlaşmazlığa düşerse maslahata uygun hareket edilir.

İşletmeci, sermayedar ile [ticarı] muamelede bulunamaz. İşletmeci, sermayeden daha fazlasını ödeyerek mudarebe için bir mal satın alamaz. Sermayedarın izni olmaksızın, satın alındığında sermayedar adına doğrudan azat olacak köleyi satın alamaz. Daha doğru görüşe göre eşini de satın alamaz.

İşletmeci, sermayedarın izni olmaksızın sermaye ile birlikte yolculuğa çıkamaz, hazarda [yani yolculuk halinde değil de ikamet halinde] iken de kendisi için sermayeden harcayamaz. Daha güçlü görüşe göre yolculukta da bunu yapamaz.

İşletmeci [sermaye ile mal alıp satarken] kumaşı katlamak gibi mutad şeyleri yapmak, altın ve misk gibi hafif olan şeyleri tartmakla yükümlüdür, ağır eşyaları tartmakla yükümlü değildir.

İşletmeci kendisinin yapmak zorunda olmadığı işler için ücretle adam tutabilir.

Daha güçlü görüşe göre işletmeci kardaki hissesine kar ortaya çıktığında değil taksim edildiğinde sahip olur.

Mudarebe malından hasıl olan ağacın meyvesi, hayvanın yavrusu, kölenin elde ettiği kazanç ve mehri daha doğru görüşe göre sermaye sahibi alır. [Zayıf] bir görüşe göre bu da mudarebe malındandır.

Malın ucuzlaması sebebiyle [mudarebe malında] meydana gelen eksilme, imkan olduğu sürece mudarebe malından hesap edilir ve onunla telafi edilir. Mudarebe malının bir kısmı işletmecinin tasarrufta bulunmasından sonra afet, gasp veya çalınma sebebiyle telef olsa daha doğru görüşe göre hüküm yine böyle olur. Mudarebe malı, işletmecinin tasarrufundan önce telef olursa daha doğru görüşe göre sermayeden telef olmuş kabul edilir.

39. İşletmeci -aynen vekilde olduğu gibi- [sermayeyi çalıştırırken] ihtiyata uygun hareket etmelidir.

Buna göre sermaye sahibinin izni olmaksızın;

[a] - Bir mal sattığında, peşin olan satım bedelini tahsil edinceye kadar sattığı malı müşteriye vermeden elinde tutmalıdır.

[b] - Bir şey satarken veya satın alırken normal fiyatın çok üstünde alım veya çok altında satım yapmamalıdır.

[c] - Vadeli satım yapmamalıdır.

Çünkü normal fiyatın altında satım, üstünde alım yaptığında sermaye sahibine zarar vermiş olur. Vadeli satımda ise sermayenin telef olması ve sorumluluğun da sermaye sahibine yüklenerek onun zarar görmesi söz konusu olabilir.

Sermaye sahibi bu tasarruflara izin verirse caiz olur.

[d] - [Sermaye sahibinin] izniyle veresiye satım yaparken şahit tutmalıdır.

"Borcun ödenmesi konusunda vekalet" meselesinde geçen hükme kıyasla tek bir şahitle veya durumu bilinmeyen bir kimsenin şahitliğiyle yetinebilir. Bunu İsnevı belirtmiştir. Şayet şahit tutmazsa tazmin yükümlülüğünü üstlenmiş olur.

Ezrai şöyle demiştir: İşletmecinin malı ancak ödeme gücüne sahip ve güvenilir olan kimselere satması gerekir. İşletmeci satım bedelini tahsil edinceye kadar malı elinde tutmalıdır. Satım bedelini tahsil etmeden önce malı teslim ederse tazmin yükümlülüğünü üstlenir. Ancak sermayedar izin verirse tazmin yükümlülüğünü üstlenmez.

Maverdi şöyle demiştir: Sermayedar veresiye alım-satıma izin verdiğinde işletme ci selem yoluyla satım yapamaz; çünkü selem akdi daha büyük risk taşır. Şayet sermayedar selem yoluyla mal satın almasına izin verirse bu caiz olur. Selem yoluyla satıma izin verirse bu caiz olmaz. Arada şu fark vardır: Genellikle veresiye alım kişi için yararlı olmakla birlikte veresiye satım böyle değildir.

Hocamız Zekeriya el-Ensart'nin de belirttiği üzere en uygun görüş, her iki tarafın da rızasının bulunması sebebiyle satım akdinde selemin de caiz olmasıdır.

[e] - İşletmeci, kar elde etmeyi ummadığı bir malı emsal fiyatına bile olsa satın alamaz; çünkü sermayedarın verdiği izin bu tür bir tasarrufu kapsamaz. Bunu Maverdi söylemiştir.

[f] - İşletmeci, sermaye cinsinden olmayan bir bedel karşılığında mal satın alamaz. Maverdi şöyle demiştir: "İşletmecinin peşin fiyatla değil veresiye olarak satım yapması şart koşulursa akit fasid olur."

40. İşletmeci ticaret malı karşılığında satım yapabilir; çünkü amaç kar elde etmektir. Kar bu yolla elde ediliyor olabilir. Vekil ise bunu yapamaz.

Ruyani ve Mehamilt'nin de aralarında yer aldığı bir grup alimin açık ifadelerine göre işletmeci, o bölgedeki yaygın para birimi dışında bir para karşılığında alım-satım yapamaz.

Subki aradaki farkı şu şekilde belirtmiştir:

O bölgede yaygın olmayan para birimi piyasada geçmediğinden bu satımdan kar elde etmek mümkün olmayabilir. Mal karşılığında alım-satım ise böyle değildir.

41. Maslahat bunu gerektiriyorsa işletmeci, kusurlu bile olsa bir malı kusurlu haldeki değeri üzerinden satın alabilir. Bu durumda sermayedar veya işletme ci malı kusur gerekçesiyle geri veremez.

42. İşletmeci, satın aldığı malda bir kusur bulunduğunu bilmeyerek malı satın almış ve sonradan bunu fark etmişse, şayet maslahat bu malın geri verilmesini gerektiriyorsa sermayedar mala razı olsa bile işletmeci geri verebilir; çünkü işletmecinin de malda bir hakkı vardır, sermayedarın o mala razı olması işletmecinin bu malı geri vermesini engelleyemez. Vekilin durumu ise bundan farklı olup onun mal üzerinde hakkı bulunmamaktadır.

43. Maslahat, kusurlu malın geri verilmemesini gerektiriyorsa [işletmed bu malı geri verebilir mi? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]

[Birinci görüş]

Daha doğru görüşe göre işletmed geri veremez; çünkü bu akdin amacını [yani kar elde etmeyi] zedelemektedir.

[İkinci görüş]

Vekilde olduğu gibi işletmed de geri verebilir.

İlk görüşte olanlar buna şöyle cevap vermişlerdir: Vekilin kusurlu malı alma hakkı yoktur.

İşletmed ise kar elde edebileceğini düşünürse kusurlu malı alabilir. Bu yüzden vekilin aksine elde tutulmasında maslahat olan malı geri veremez.

Şayet malı geri vermek veya elde tutmak maslahat bakımından eşit ise el-Basit'te belirtildiği üzere malı kesin olarak geri verebilir.

İşletmeci malı geri vermek veya elde tutmak konusunda masIahatı gözetmelidir.

Nevevi'nin "maslahat" sözcüğünü kullanmış olması, Er-Ra vda'da yer alan "gıpta" ifadesinden daha uygundur. Gıpta, malın değerinden önemli miktarda daha fazla olan şey demektedir. Bu şart değildir.

44. İşletmeci kusurlu bir mal satın aldığında şayet kendisinin geri verme hakkı varsa sermayedar da evleviyetle geri verme hakkına sahip olur; çünkü sermayedar anaparanın sahibidir.

45. Sermayedar ve işletmeci malı geri vermek veya elde tutmak konusunda anlaşmazlığa düşerse maslahata uygun hareket edilir; çünkü her ikisinin de hakkı bulunmaktadır.

EI-İstiksa adlı eserde "bunu hakim yapar" demiştir.

Şayet malı geri vermek veya elde tutmak maslahat bakımından eşit ise el-Matlab'ta şöyle denilmiştir: "İşletmecinin, değerine kusurlu mal almasını caiz görürsek -ki daha önce geçtiği üzere şayet işletme ci bunda maslahat görürse daha doğru olan görüşe göre bunu yapabilir- bu konuda onun görüşü alınır. "

Not: Daha önce geçtiği üzere bir akdin müvekkil adına değil de vekil adına gerçekleşeceği durumlarda burada da akit sermayedar değil işletmeci adına gerçekleşir.

46. İşletmeci, mudarebe sermayesini kullanarak sermayedar ile ticar'ı muamelede bulunamaz; çünkü bu bir kimsenin malını onun malı karşılığında satmaya yol açar. Bu konuda "sermayede karın ortaya çıkması" ile "çıkmaması" arasında bir fark yoktur.

işletmeci, sermaye dışında bir parayı kullanarak sermaye sahibi ile ticarı muamelede bulunursa bu sahih olur.

47. Bir sermayedarın iki işletmecisi olsa, her birinin de tasarrufta bulunacağı ayrı bir sermayesi bulunsa bunlardan birisi diğeri ile alım-satım yapabilir mi? Bu konuda e!-Udde ve e!-Beyan'da belirtildiğine göre iki görüş bulunmaktadır. Daha doğru olanına göre işletmeciler bunu yapamaz.

48. işletmeci, sermayeden ve karından daha fazlasını ödeyerek mudarebe için bir mal satın alamaz; çünkü sermayedar, işletmecinin kendi zimmetini yalnızca bu kadarlık borçla meşgul etmesine razı olmuştur. Şayet bundan fazlası karşılığında satın alırsa fazlalık kısım mudarebe akdi kapsamında yer almaz.

Buna göre; tek başına sermaye veya karla birlikte sermaye yüz dirhem olsa sermayedar yüz dirheme bir köle satın alıp daha sonra yine yüz dirheme başka bir köle satın alsa ikinci satım akdi batı i olur. ilk köleyi ister belirli yüz dirhemle isterse zimmetindeki yüz dirhemle satın alsın fark etmez; çünkü belirli yüz dirhemle satın almışsa ilk satım akdiyle bu, satıcının mülkü olmuştur. Şayet zimmetindeki yüz dirhem karşılığında satın alırsa bu yüz dirhemin ilk akit için harcanması gerekli olmuştur. ikinci köleyi' zimmetindeki yüz dirhem karşılığında satın alırsa, vekilin müvekkile aykırı hareket ettiği hangi durumlarda satım vekil adına geçerli oluyorsa aynı durumda bu akit yalnızca işletmeci adına geçerli olur.

49. işletmeci, sermayedarın "üst veya alt soy hısımlarından olması sebebiyle" veya "hür olduğunu ikrar ettiği için" yahut "ümmü veledi olup rehin olması sebebiyle satılmasından dolayı" sermayedar adına satın alınması halinde otomatik olarak azat olacak olan bir köleyi satın alamaz. Bu hüküm, satın alma sermayedardan izinsiz olarak gerçekleşmişse söz konusu olur; çünkü mudarebe akdinin amacı kar elde etmektir; bu sayılanların tümü ise bir kayıptır. Ancak belirli ~ olmayan bir köle satın almaya vekil kılınan kişinin durumu bundan farklı olup o, müvekkil adına satın alındığında otomatik olarak azat olacak bir köleyi satın alırsa bu sahih olur. Çünkü [vekalette değil] mudarebede kar elde etme amacına ilişkin bir karine söz konusudur.

İşletmeci söz konusu köleyi sermayedarın izniyle satın alırsa bu sahih olur ve kar elde edilmemişse sermayedar adına bu köle azat olur. Geriye sermaye kalmışsa bu mudarebe sermayesi olarak kalmaya devam eder. Geriye mal kalmamışsa mudarebe akdi sona erer.

Şayet kar elde edilmişse hüküm yine böyledir. Bu durumda sermayedar, kardan işletmecinin payını tazmin eder.

Sermayedar mudarebe malları arasında yer alan bir köleyi azat etse hüküm yine bu şekilde olur.

Not:

a. Nevevl'nin "sermayedarın izni olmaksızın" ifadesi hakkında Ezrai şöyle demiştir: "Zahir olan bunun yalnızca ikinci ifadeye yani doğrudan azat olacak olan kölenin satın alınmasına ilişkin olduğudur. Bunun daha önceki ifadeye de dönmesi muhtemelolmakla birlikte bunu açık olarak ifade eden birini görmedim."

Zahir olan Ezral'nin görüşüdür.

b. Nevevi, işletmecinin, satın alması halinde kendisi adına otomatik olarak azat olacak bir köleyi satın alması meselesinden bahsetmemiştir. Bunun hükmü şudur: İşletmeci bu köleyi mudarebe sermayesiyle alırsa bu satın alma sahih olur ve azat olma gerçekleşmez. Şayet kendi cebinden mudarebe kasasına borçlanarak satın alırsa, mudarebe malıyla satın almasını sahih gördüğümüz durumlarda bu satın almayı mudarebe adına geçerli sayarız, bunu sahih görmediğimiz durumlarda satın almayı işletmeci adına geçerli sayarız ve köle de onun adına azat olur.

Zahir görüşe göre işletmeci kendi eşini mudarebe ortaklığı adına satın alsa bu da sahih olur ve bununla nikah fesholmuş olmaz.

c. el-Cevahir adlı eserde de belirtildiği üzere sermayedar veya 0 işletmeci mudarebe mallarından olan köle ile tek başına kitabet akdi yapamaz. Şayet birlikte kitabet akdi yaparlarsa bu sahih olur, mükatep kölenin ödeyeceği taksitler mudarebe malından olur. Köle azat olduğunda ortada kar varsa, kölenin velası işletmed kardaki oranı miktarınca konusunda sermayedara ortak olur.

50. İşletmeci sermayedarın -ister erkek isterse kadın olsun- eşini onun izniyle satın alırsa daha doğru görüşe göre bu satın alma geçerli olmaz; çünkü sermayedarın nikahı bu satın alma sebebiyle kendiliğinden fesholacağından o bundan zarar görür. Diğer görüşe göre bu satın alma kar getirici olabileceğinden bu caiz olur. Onun zarar uğraması ise başka bir sebepten kaynaklanmaktadır. Sermayedarın yakınını satın almak ise bundan farklı olup kişi köleyi bütünüyle elinden çıkarmış olmaktadır.

Not: Nevevi'nin "eşi" ifadesi, el-Muharrer'de yer alan "zevcesi" ifadesinden -yukarıda belirttiğimiz gerekçeyle- daha uygundur.

51. İşletmeci, "sermayeden daha fazla bir miktar ödeyerek mal satın almak", "sermayedarın yakınlarından olup satın alınması halinde otomatik olarak azat olacak bir köle satın almak", "sermayedarın eşini satın almak" gibi yapması yasak olan bir satın alma gerçekleştirdiğinde, sermayedarın zarar görmemesi için bu satın alma sermayedar adına gerçekleşmemiş olur. Şayet işletmeci satım bedelini kendi zimmetinde borçlanarak satın almışsa satın alma işletmed adına gerçekleşir. Bunun gerekçesi vekalet konusunda geçmişti.

Bu hüküm, işletmeci satın alırken "mudarebe ortaklığı adına bir elçi olarak satın aldığını" açıkça ifade etmemişse geçerli olur. Şayet bunu açık olarak ifade etmişse satım bedelini kendi malından öder. Mudarebe malından ödeme yaparsa tazmin yükümlülüğünü üstlenir.

Bizzat mudarebe ortaklığına ait bir mal karşılığında satım akdini gerçekleştirirse satım akdi sahih olmaz. Aynı şekilde satım bedelini mudarebe malından ödemek şartıyla satın almayı kendi zimmeti üzerinde gerçekleştirmişse hüküm yine böyle olur. Bunu Ruyani söylemiştir.

52. Yakın bir yer olsa, yol güvenli olsa ve yolculuk için masraf yapmak gerekli olmasa bile işletmeci, sermaye sahibinden izin almaksızın sermayeyi yolculuğa götüremez; çünkü yolculuk risklere gebedir.

Sermayedar, işletmeci ile "açık alan" vb. gibi ikamete elverişli olmayan bir mahalde mudarebe akdi yapsa Ezral'nin belirttiğine göre sermayedar her iki tarafça bilinen bir yere doğru sermayeyi götürebilir. Bundan sonra ikamet ettiği yer dışında başka bir yere götüremez.

Sermayedar işletmecinin sermayeyi yolculukta yanında götürmesine izin verirse izne göre bu caiz olur.

Sermayedar yolculuk konusunda herhangi bir kayıt koymasa, örf ve adete uygun şekilde güvenilir beldelere sermayeyi götürebilir.

İşletmeci sermayedardan izin almaksızın sermayeyi yolculuğa götürse veya izne aykırı hareket etse -yolculuktan dönse bile- sermayenin tazmin yükümlülüğünü üstlenir.

53. Mudarebe akdine ait olan mal[ın değeri konusunda şu ihtimaller söz konusudur:]

[a] - Yolculuğa götürülen yerde daha değerli ise veya her iki bölgedeki değeri eşit ise -yolculuğa çıkmakla haksız bir fiilde bulunmuş olsa bile- satım akdi sahih olur, kardan payını alır. Yolculukta iken sattığı mudarebe malının satım bedelinin -bu bedel yolculuktan geri getirilmiş olsa bile- tazmin yükümlülüğünü üstlenir; çünkü tazminin sebebi olan yolculuk, dönmekle ortadan kalkmaz.

[b] - Malın değeri, götürüldüğü yerde daha düşük ise -aradaki fark insanların normalde aldanabileceği miktarda değil ise- satım akdi sahih olmaz.

54. Sermayedar işletmeciye mudarebe malı ile birlikte denizde yolculuğa çıkabileceğini açıkça belirtmediği sürece sermayedarın yalnızca izin vermesi yeterli olmaz; çünkü deniz yolculuğunun riskleri fazladır. Ancak sermayedar işletmecinin ticaret yapması için bir bölge belirler ve bu bölgeye ancak adalarda olduğu gibi deniz yolculuğuyla ulaşılıyor olsa o zaman sermayedar açıkça belirtmese bile işletmeci deniz yolculuğu yapabilir, verilen izin de buna yorulur. Bunu Ezrai ve başkaları belirtmiştir.

İsnevi'nin de belirttiği üzere burada "deniz" derken [tatlı suyu bulunan nehir ve göller değil] tuzlu suyu bulunan denizler kastedilmektedir.

Ezrai şöyle demiştir: "Nil ve Fırat gibi büyük nehirler de bu şekilde mi değerlendirilir? Bu konuda açık bir ifade görmedim. "

Bu konuda en güzel görüş -İbn Şehbe'nin belirttiği üzere- şudur: Şayet bu nehirlerdeki yolculuğun tehlikesi kara yolculuğundan daha fazla ise sermayedar açıkça belirtmediği sürece bu yolculuğa gidilemez.

55. İşletmeci, ufak bir kırıntı bile olsa mudarebe malından sadaka veremez; çünkü yapılan akit bunu kapsamamaktadır.

56. İşletmeci yolculuk halinde değil iken mudarebe malından kendisi için kesinlikle harcamada bulunamaz.

İşletmeci yolculukta iken mudarebe malından kendisi için harcama [yapabilir mi? Bu konuda İmam ŞafiI (r.a.)'ye ait iki görüş bulunmaktadır:]

[Birinci görüş]

Daha güçlü görüşe göre hazarda olduğu gibi yolculukta da harcama yapamaz; çünkü işletmecinin kardan bir payı vardır, bu pay dışında başka bir hakkı yoktur. Ayrıca yapılan harcama kar miktarınca olabilir ki böyle bir durumda karın bütününü işletmeci elde etmiş olmaktadır. Harcama kardan daha fazla olursa o zaman da sermayenin bir kısmını harcamış olacaktır. Bu ise mudarebe akdinin yapısına uymamaktadır. Şayet akit esnasında işletmecinin harcama yapması şart koşulursa akit fasid olur.

[İkinci görüş]

Yolculuk sebebiyle artan su kabı, ayakkabı, yol azığı, kira bedeli vb. gibi harcamaları örfe uygun bir şekilde mudarebe malından karşılayabilir; çünkü hazar halinin aksine yolculuk kendisini başka kazanç elde etmekten alıkoymuştur. Üstelik yolculuk mudarebe akdi için yapıldığından kocası için alıkonulmuş olan kadının nafakaya hak kazanması gibi işletmeci de buna hak kazanır. Bu harcama kardan hesap edilir. Şayet kar elde edilmezse bu bir zarar olarak sermayeye ilişir. Yolculukta kişiyi gözetleyen ve koruyan muhafızlar için yapılacak harcama mudarebe malından karşılanır. Maverdi'nin belirttiğine göre haksız olarak alınan haraç vb. gibi şeyler de mudarebe malından hesap edilir.

57. İşletmeci, kendi emsali olan işletmecilerin örfe göre yaptığı şekilde [alım-satım yaparken ticaretini yaptığı] kumaşı katlamak veya yaymakla yükümlüdür. Yine kumaşın uzunluğunu ölçmek, sandığa yerleştirmekle de yükümlüdür.

İşletmeci altın, gümüş ve misk gibi hafif olan şeyleri tartmakla da yükümlüdür; çünkü örf bunu gerektirmektedir. Ancak ağır eşyaları tartmak vb. görevler yani ağır eşyayı taşımak, dükkandan çarşıya götürmek, çarşıdan dükkana götürmek gibi işleri yapmakla yükümlü değildir; çünkü örfe göre bu işler ücretle başkalarına yaptırılır.

58. İşletmeci, yapmakla yükümlü olmadığı; malı ölçmek ve korumak gibi işler için mudarebe malından ödenmek üzere ücretle adam tutabilir; çünkü bu da ticaret kapsamında ve ticaretin maslahatlarından bir fiildir. İşletmeci bunu kendisi yapsa bunun için ücret alamaz.

İşletmeci kendisinin yapmakla yükümlü olduğu bir iş için ücretle adam tutsa bunu kendi cebinden öder mudarebe malından ödeyemez. İşletmeci bu ücretin mudarebe malından ödenmesini şart koşsa; Maverdi buna ilişkin iki görüş zikretmiştir. Bunlardan daha güçlü olanına göre mudarebe akdi sahih olmaz.

59. [İşletme ci mudarebe akdinde kara ne zaman sahip olur? Bu konuda İmam Şafii (r.a.)'ye ait iki görüş bulunmaktadır:]

[Birinci görüş]

el-Muharrer'de belirtildiğine göre alimlerin çoğunluğunca İmam Şafii (r.a.)'nin daha güçlü görülen görüşüne göre işletmeci, sermaye üzerindeki çalışması sonucu elde ettiği kara karın ortaya çıkması anında değil karın bölüşülmesi anında sahip olur; çünkü şayet kar ortaya çıktığı anda ona sahip olsa mudarebe malına ortak olmuş olurdu ve mudarebe malından herhangi bir şey telef olduğunda iki maldan birden telef olmuş olurdu, oysa durum böyle değildir; çünkü kar sermayenin koruyucusudur.

[İkinci görüş]

Müsakat akdi ne kıyasla işletmeci kar ortaya çıktığı anda kardaki hissesine sahip olur.

İlk görüşte olanlar arada şu farkın bulunduğunu söylemişlerdir:

Müsakat akdinde emek sahibinin meyveden alacağı payın aksine kar sermayenin koruyucusudur. Ağaçta meydana gelen eksilme meyve ile telafi edilmez.

İlk görüşe göre karın taksim edilmesinden önce işletmecinin kar üzerinde güçlü bir hakkı bulunur. Bunu elde etmeden ölürse mirasçıları bunu alır. Bu hak bir mala iliştiği için işletmeci diğer alacaklılara göre öncelik hakkına sahiptir. İşletmeci malı telef etmek veya sermaye sahibine geri vermek suretiyle bu kardan yüz çevirebilir. Bu durumda sermaye sahibi bunu tazmin eder.

Not: İşletmecinin mülkiyeti, karın bölüşümü yapılmadıkça kesinleşmez. Kar ancak şu durumlarda kesinleşir:

[1] - Sermayenin ayrılması ve akdin feshedilmesi: Çünkü sermaye kenara ayrılıp akit feshedilmedikçe akit varlığını korumaktadır. Taksimden sonra sermayede bir eksiklik söz konusu olursa bu, taksim edilen kar ile telafi edilir.

[2] - Sermayenin ayrılıp malın taksim edilmesi söz konusu olmaksızın akdin feshedilmesi:

Çünkü bu durumda akit ortadan kalkmış ve sermayenin kurtulacağı kesinleşmiştir.

[3] - Yalnızca sermayenin ayrılması ve sermaye sahibinin malını almasından sonra kalanın taksim edilmesi. İbnü'l-Mukrl'nin ifadesine göre sermayedarın akdi feshetmesi de sermayesini alması gibidir.

60. Mudarebe sermayesi ile satın alınmış olan ve satılması için beklendiği esnada meydana gelen;

> Ağacın meyveleri,

> Cariye veya hayvanın yavrusu,

> Kölenin av yapmak, odun toplamak, vasiyet ve hibe kabul etmek sonucunda elde ettiği gelir,

> Arazi ve hayvanların kiralanmasından elde edilen ücret [kime aittir? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]

[Birinci görüş]

Daha doğru görüşe göre sermayedar bunlara sahip olur; çünkü bunlar ticaret sonucu elde edilmiş fazlalık değildir. Ancak işletmeci hamile hayvan satın alsa -İsnevt'nin belirttiğine göre- bu durum, "iflas", "kusur sebebiyle malı geri verme" vb. meselelerdeki görüşe tahric yoluyla çözümlenmesi zahir görüştür.

[İkinci görüş]

[Zayıf] bir görüşe göre bu fazlalıklar mudarebe malındandır; çünkü bunların meydana gelmesi, sermayedarın ana malı alması sebebiyle olmuştur.

Not:

a. Nevevl'nin "mehir" sözcüğünü kayıtsız olarak kullanması er-Ravda'daki "şüphe yoluyla ilişkide bulunma" şeklindeki kayıtlı kullanımdan daha uygundur; çünkü Ezrai'nin de belirttiği üzere konunun bu şekilde kayıtlanması amaçlanmamıştır. Aksine kadına zorla tecavüz etmek veya onun isteğiyle zinada bulunmakla birlikte isteğinin dikkate alınmadığı veya nikah yoluyla ilişkide bulunulduğu durumunda da bu hüküm geçerlidir.

b. Sermayedar ve işletmecinin, mudarebe malı kapsamında yer alan bir cariye ile -malda ister kar bulunsun isterse bulunmasın- ilişkide bulunması haramdır; çünkü mütekavvim mallarda kar olup olmadığı ancak sermayenin bir kenara ayrılmasından sonra ortaya çıkar.

[İtiraz] Bu gerekçe ileride gelecek olan şu hususla çelişmektedir: "İşletmeci ortada kar yokken mudarebe malından olan cariye ile ilişkide bulunsa, şayet haramlığı bilerek bunu yapmışsa kendisine had cezası uygulanır." Bu ifade had cezasının olmamasını gerektirir.

(Cevap] Karın ortaya çıkması halinde had cezasının olmamasını gerektiren durum, işletmecinin o cariyeye sahip olmasına dair şüpheden kaynaklanmaktadır. Karın olduğu ortaya çıkmadığından bu şüphe söz konusu değildir.

c. Sermayedar ve işletmecinin mudarebe malından olan cariyeyi evlendirmesi haramdır; çünkü bu mudarebe malını eksiltir ve bu sebeple de diğerine zarar verir.

d. Sermayedarın mudarebe malından olan cariye ile ilişkide bulunması mudarebeyi feshetmek anlamına gelmediği gibi mehri veya had cezasını da gerektirmez. Onun cariyeyi ümmü veled kılması azat etmesi gibi olup geçerli olur. Bu durumda işletmecinye kardan hissesini tazmin eder.

e. İşletmeci haramlığı bilerek ortada kar yokken cariye ile ilişkide bulunsa ortada şüphe bulunmadığı için kendisine had cezası uygulanır, aksi takdirde şüphe sebebiyle had cezası uygulanmaz. Bu durumda cariyenin mehrini ödemesi gerekir. Bu mehir Rafii ve Nevevl'nin belirttiğine göre mudarebe malına dahil edilir.

[Soru] Bu hüküm, Cüveyni'nin görüşüne göre kabul edilebilir. Ancak alimlerin çoğunluğunca kabul edilen "eariyelerin mehri yalnızca sermayedara aittir" prensibine göre bu hüküm kabul edilemez.

[Cevap] Yabancı bir şahsın cariyeyle ilişkide bulunmasının aksine işletmecinin ilişkide bulunması mudarebe malında tasarrufta bulunması gibidir. Mehir de kar gibidir.

61. Piyasadaki ucuzlama, sonradan meydana gelen kusur veya hastalık gibi sebeplerle mudarebe malında meydana gelen eksilme mümkün olduğu sürece kardan hesap edilir ve kar ile telafi edilir; çünkü örf bunu gerektirir.

62. Mudarebe malı üzerinde işletmed satma veya satın alma gibi bir tasarrufta bulunduktan sonra malın bir kısmı yangın veya suya batma gibi semavi bir afet yahut gasp veya hırsızlık gibi bir sebeple telef olsa ve malın kendisini yahut bedelini almak imkansız hale gelse [bu eksilme sermayeden mi yoksa kardan mı hesap edilir? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]

[Birinci görüş]

Daha doğru görüşe göre yukanda bahsi geçen hükme kıyasla kardan hesap edilir.

[İkinci görüş]

Ucuzlama sonucu meydana gelen eksilmenin aksine bu eksilme kardan hesap edilmez; çünkü bu eksilmenin işletmecinin tasarruf ve ticareti ile bir ilgisi yoktur. Yine hastalık ve kusurun aksine bu eksilme malın kendisinden de kaynaklanmamıştır.

63. Mudarebe malı, işletmecinin alım-satım yapmasından önce yukarıda belirtilen sebeplere bağlı olarak telef olursa [bu telef serma. yeden mi yoksa kardan mı hesap edilir? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]

(Birinci görüş]

Daha doğru görüşe göre kardan değil sermayeden hesap edilir; çünkü işletmeci bir tasarruf ta bulunmadığı için akit pekişmemiştir.

[İkinci görüş]

Bu telef kardan hesap edilir; çünkü işletmecinin sermayeyi teslim almasmdan sonra bu sermaye artık mudarebe malı olmuştur.

Not: Nevevi "bir kısmı telef olsa" diyerek malın bütününün telef olmasını dışarıda bırakmıştır; çünkü malın bütünü;

a) semavı bir afet sonucu

b) sermayedarın itlafı sonucu,

c) işletmecinin itlafı sonucu,

d) yabancı bir şahsın itlafı sonucu, telef olursa mudarebe akdi sona erer.

Ancak ikinci durumda -daha önce geçtiği üzere- işletmecinin kardaki payı kesinleşir.

Dördüncü durumda ise şayet telef olan malın bedeli yabancı şahıstan alınırsa o bedel üzerinde mudarebe akdi devam eder. Şayet malda bir kar yoksa bedel konusunda davacı olacak olan kişi sermaye sahibidir. Malda bir kar elde edilmişse hem sermayedar hem de işletmecidir.

Rafii ve NevevI üçüncü durumla ilgili olarak Cüveynı'den yukarıda zikredilen durumu naklettikten sonra kendi görüşleri olarak "işletmecinin de yabancı şahıs gibi olduğunu" kendi görüşleri olarak belirtmişlerdir. Mütevelli de bunu açık olarak ifade etmiş, Subkı de bu görüşü tercih etmiştir. Ancak Kadı Hüseyin ise Cüveyni'nin görüşünü kabul etmiştir ki itimad edilen de budur. İşletme ci ile yabancı şahıs arasındaki fark şudur: Yabancı şah-

sın aksine işletmeci mudarebe akdini feshetme yetkisine sahip olduğundan onun malı telef etmesi -tıpkı sermayedarın telef etmesi durumunda olduğu gibi- fesih gibi kabul edilmiştir.

[Soru] Bu hüküm şu hükümle çelişmektedir: "Muhayyerlik hakkına sahip olan müşteri satım akdini feshetme hakkına sahiptir. Bununla birlikte onun malı telef etmesi akdi feshetme anlamına gelmez."

[Cevap] Mudarebe akdinin aksine satım akdi yapısı gereği bağlayıcı olduğundan malın telef edilmesi akdi feshetme anlamına gelmez.

Mudarebe malına ait bir köle öldürülse, kam içinde kölenin değeri miktarınca kar olmuş olsa, kısas hakkı konusunda sermayedar ve işletmeci ortak olur. İkisinden biri tek başına kısası uygulatamaz. Sermayedarın kısası affetmesi durumunda olduğu gibi işletmecinin kısası affetmesi durumunda da kısas cezası düşer, kölenin değerinin ödenmesi gerekli olur.

[Soru] Bu hüküm ancak "işletmeci karın ortaya çıkması durumunda kara sahip olur" görüşüne göre verilmiştir, bu durumda kara sahip olamayacağını söyleyen görüşe göre verilmemiştir.

[Cevap] İşletmeci bu durumda kara sahip olamasa bile bu durumda mudarebe malında güçlü bir hak elde etmiş olacaktır. Kısas cezası da "mümkün olduğu sürece uygulanmama" esasına dayalıdır. Mudarebede bir kar ortaya çıkmamış olursa sermayedar kısas uygulatma veya karşılıksız olarak affetme yetkisine sahiptir.

Kendisi karşılığında bir mal satın alınmış olan mudarebe sermayesi henüz teslim edilmeden önce telef olsa satım akdi de mudarebe akdi de kendiliğinden fesholur.

Zimmetteki bir mal karşılığında satın alınmış ve satın alma öncesinde telef olmuş olursa satın alma işletmeci adına gerçekleşir, mudarebe akdi sona erer. Satın alma sonrasında telef olmuşsa bu satın alma sermayedar adına gerçekleşmiş olur. Mal yüz dirhem olup telef olsa işletmecinin başka yüz dirhem ödemesi gerekir.

BİR SONRAKİ SAYFA İÇİN AŞAĞIDAKİ LİNK’E TIKLAYIN

MUDAREBE AKDİNİN SONA ERMESİ VE BUNA İLİŞKİN HÜKÜMLER