|
MUDAREBE / KIRAZ |
MUDAREBE AKDİNİN
RÜKÜNLERİ VE BUNLARA iLİŞKİN ŞARTLAR
Mudarebe akdinin
rükünleri beştir:
A. Sermaye,
B. Sermayeyi çalıştırma,
C. Kar,
D. Stga (işlemin
kurulmasına ilişkin sözlü ifadeler),
E. Akdin iki tarafı.
Nevevi bu rükünleri
sırayla ele almıştır.
A. SERMAYEYE İLİŞKİN
ŞARTLAR
B. İŞLETMECiYE iLiŞKİN
ŞARTLAR
C. KARA İLİŞKİN
ŞARTLAR
D. AKİTTE KULLANILAN
SÖZLÜ İFADELERE İLİŞKİN ŞARTLAR
E. AKDİN İKİ TARAFINA
İLİŞKİN ŞARTLAR
A. SERMAYEYE İLİŞKİN
ŞARTLAR
Mudarebenin sahih olması
için;
> Sermayenin saf
dirhemler-dinarlardan ibaret olması gerekir. Buna göre külçe halindeki altın-gümüş,
katışık haldeki [saf olmayan] süs eşyası [takılar], ticaret malları mudarebe
akdinde sermaye olamaz.
> Sermayenin bilinir
ve belirli olması gerekir. [Zayıf] bir görüşe göre "şu iki kesedeki
paradan biriyle" şeklinde ifade kullanarak mudarebe akdi yapılırsa akit
caiz olur.
> Sermayenin
işletmeciye teslim edilmesi gerekir. Sermayenin, sahibinin elinde kalmasını ve
sermayedarın da çalışmasını şart koşmak çaiz değildir. Sermaye sahibinin
kölesinin işletmeciyle birlikte çalışmasını şart koşmak doğru görüşe göre
caizdir.
A. SERMAYENİN
ALTIN-GÜMÜŞ PARALARDAN OLMASI
B. SERMAYENİN BİLİNİR VE
BELİRLİ OLMASI
A. SERMAYENİN
ALTIN-GÜMÜŞ PARALARDAN OLMASI
1. Mudarebe akdinin
sahih olması için sermayenin "katışıksız dirhemler ve dinarlar"dan
ibaret olması şarttır. Bu konuda Cüveyni'nin naklettiğine göre icma
bulunmaktadır.
Er-Ravda'da "bu
konuda sahabenin icması vardır" demiştir.
Bu şarta göre;
[a] - Basılı halde
olmayan [külçe halindeki] altın-gümüş ile mudarebe akdi yapılmaz.
[b] - Dinar ve dirhemlerden
katışık haldeki [saf olmayan] süs eşyaları da -her ne kadar bunları katışıklık
oranını bilmek mümkün olsa ve bunlar ile muamelede bulunmaya cevaz versek bile-
mudarebe akdinde sermaye olmaz; çünkü bunlardaki katışıklık arızıdir. Subkı
buna muhalefet ederek şöyle demiştir: "Buna cevaz vermek ve buna göre
hükmetmek düşüncesi bana göre güçlü bir fetvadır."
[c] - Mislı olsun,
mütekavvim olsun -isterse altın-gümüş dışındaki madenı paralar olsun- ticaret
malları da mudarebe akdinde sermaye olamaz; çünkü mudarebe akdinde yapılacak
işin zabtı söz konusu olmadığından bu akit risklere açık bir akittir. Sonuçta
kar elde edileceği de kesin değildir. Bu akde ihtiyaç sebebiyle izin
verildiğinden çoğunlukla rayiç olan ve ticaret yapmanın kolayolduğu şeylerin sermaye
olmasına izin verilmiştir ki bunlar da altın-gümüş paralardır.
d. Dirhemler ve
dinarların birlikte sermaye yapılması caizdir. el-Muharrer'deki ifade
"sermayenin nakit yani altın-gümüş olması şarttır" demiştir.
İbnü'r-Rif'a şöyle
demiştir: "Devlet başkanının yürürlükten kaldırdığı altın-gümüş paranın
sermaye yapılarak mudarebe yapılmasının sahih olduğu görüşü doğruya en yakın
görüştür."
Ezrai şöyle demiştir:
"Bu itiraza açıktır; çünkü mudarebe akdi sonlandırıldığında bu paralar çok
zor bulunmakta veya zor bulunacağından korkulmaktadır."
Zahir olan görüş de
budur.
B. SERMAYENİN BİLİNİR VE
BELİRLİ OLMASI
2. Sermayenin bilinir
olması şarttır. Buna göre -kardaki bilinmezliği önlemek üzere- miktarı
bilinmeyen bir sermaye ile mudarebe akdi yapmak caiz değildir. Selem akdinde
ise peşin bedelin bilinmesi şart değildir; çünkü selem akdi, mudarebe akdinin
aksine ileride feshedilmek üzere meşru kılınmamıştır.
Niteliği bilinmeyen bir
sermaye ile de -İbn Yunus'un dediği üzere- mudarebe akdi yapılmaz. Cinsi
bilinmeyen sermaye de böyledir.
Subkı şöyle demiştir:
"Daha önceden görülmemiş olan sermaye ile mudarebe akdi yapmak sahihtir;
çünkü bu, vekalet vermektir. "
3. Sermayenin belirli
olması gerekir. Buna göre sermayedarın -veya el-Muharrer'de belirtildiği üzere-
bir başkasının zimmetinde bulunan para ile mudarebe akdi yapmak caiz olmadığı
gibi "şu iki kesedekinden biri içinde bulunan para ile" şeklinde
mudarebe akdi yapmak da caiz değildir. Zayıf bir görüşe göre ise iki cüzdan
içinde miktarları, cinsleri ve nitelikleri aynı paralar bulunsa "şu iki
cüzdandan biri içindeki ile" şeklinde ifadeyle de mudarebe akdi sahih
olur. Bu durumda işletme ci bu cüzdanlardan dilediğini alır, mudarebe akdi de o
cüzdandaki para ile yapılmış olur. Bu cüzdanların içindeki paraların miktarının
bilinmesi gerekir.
İlk görüşe göre kişi
kişi belirli olmayan dirhemler ve dinarlar üzerinde mudarebe akdi yapıp da daha
sonradan aynı mecliste paraları belirlese bu -tıpkı sarf ve selem akitlerinde
olduğu gibi- sahih olur. Eş-Şerhu's-sağir'de bu görüş sahih görüldüğü gibi
er-Ravda ve eş-Şerhu'l-Kebir'deki ifade de bunu gerektirmektedir. [Zayıf] bir
görüşe göre ise sahih olmaz. Beğavi ve Harezmı bu görüşü tek görüş olarak kabul
etmişlerdir. Nevevl'nin ve el-Muharrer'in ifadesinden çıkan sonuç da budur.
Not:
a. Nevevl'nin
ifadesinden, ilk görüşe göre "meclis içinde belirli hale getirilse bile
iki keseden birindeki altıngümüşle mudarebe akdi yapmanın sahih olmadığı"
anlaşılmaktadır ki zahir olan da budur; çünkü bu şekildeki sözlü işlem
fasittir. Sonrakilerden birinin açıklamaları ise bunun sahih olduğu anlamına
gelmektedir.
b. Tayini şart koşmanın
gerekli olmasından "iki bin dirhemi başkasının bin dirhemiyle karıştırıp
sonra bu ikisinden biri üzerinde seninle mudarebe diğerinde ise ortaklık
yaptım" ifadesini kullanmak istisna edilir. Bu durumda hangi binle
mudarebe akdi yapıldığı belirli hale getirilmediği halde mudarebe akdi sahih
olur. Sermayedar mudarebe akdine ait
bin dirhem üzerinde tek
başına tasarruf ta bulunurken kalan ~ sermaye üzerinde ortaklaşa tasarruf ta
bulunurlar. Bu "bir akit içinde birbirinden farklı iki akit yapmak"
konusundaki görüş ayrılığına ilişkin kuralın dışına çıkmaz; çünkü bu iki akit
de netice itibarıyla tasarruf konusunda vekalet vermektir.
c. İki kişinin ortak
dirhemleri bulunsa, bunlardan birisi diğerine "kendi payımda seninle
mudarebe akdi yapıyorum" dese mudarebe sahih olur.
d. Malını emanet bırakan
kimse veya başkası emanet mal üzerinde yahut gasıp gaspettiği mal üzerinde
mudarebe akti yapsa bu sahih olur ve gasıp, gasp ettiği malı, işletmeciye
teslim ettiği anda sorumluluktan kurtulur. Bu yalnızca mudarebe akdi sebebiyle
değil de sermayeyi sahibinin izniyle teslim etmiş olması ve mal üzerindeki zilyedliğini
ortadan kaldırması sebebiyledir.
e. Bir kimse bir
başkasına "falandaki alacağımıondan tahsil et, teslim aldığında seninle o
para üzerinde mudarebe akdi yaptım" dese, akdin kuruluşunu şarta bağladığı
için bu sahih olmaz.
f. Kişi, kendisine borcu
olan şahsa "senin zimmetimde olan malımı bir kenara ayır" dese,
borçlu da bunu yapsa, alacaklı bunu teslim almadan önce o şahısla mudarebe akdi
yapsa, akit sahih olmaz; çünkü teslim almadıkça karşı tarafın kenara ayırdığı
şeye sahip olmamıştır. Karşı taraf zimmetinde borçlanarak onun için bir şeyler
satın alsa, satın alma bu emri veren kişi adına geçerli olur; çünkü onun
izniyle satın almıştır. Mudarebe akdinin fasitd olması sebebiyle kar da satın
alma emrini verene aittir. Bu emri veren kişi, sermayeyi işleten şahsın emsal
ücretini öder.
C. SERMAYENİN
İŞLETMECİYE TESLİM EDİLMİŞ OLMASI
4. Sermayenin
işletmeciye teslim edilmiş olması şarttır. Bununla akit esnasında veya akit
meclisinde teslim etmenin şart olduğu kastedilmemektedir. Bununla kastedilen
şey sermayenin zilyedliğinin ve tasarruf hakkının yalnızca işletmeciye ait
olmasıdır. Bu yüzden Nevevi buna aykırı bir Hil yapmanın caiz ve sahih
olmadığını belirtmiştir. Buna göre;
[a] - Sermayenin, sahibi
veya bir başkasının elinde durarak işletmecinin satın aldığı malların bedelini
bundan alıp ödemesini şart koşmak caiz değildir.
[b] - Yine tasarruf
konusunda sermayedara danışmayı şart koşmak da caiz değildir; çünkü ihtiyaç
anında sermayedarı bulamayabilir.
[c] - Sermayedarın da
işletmeciyle birlikte çalışmasını şart koşmak caiz değildir; çünkü tasarrufun
bölünmesi zilyedliğin bölünmesi sonucuna götürür.
Not:
a. el-Muharrer'de olduğu
gibi Nevevl'nin ifadelerinden "sermayedarın işletmeciyle birlikte
çalışmasını şart koşmanın caiz olmadığı" ifadesinin "sermayenin
işletmeciye teslim edilmesi gerektiği" ifadesinden bir ihtiraz gibi
anlaşılmaktaysa da bu kastedilmemiş olup bu ayrı bir şarttır ki bu şart da
"işletmecinin tek başına tasarruf ta bulunması"dır. Şu halde
Nevevl'nin "işletmecinin tek başına tasarrufta bulunması şarttır,
sermayedarın da onunla birlikte çalışmasını şart koşmak caiz olmaz" demesi
daha uygun olurdu.
b. Sermayenin,
sermayedarın vekilinin elinde olması ve işletmecinin yanında onun danışmanı
olarak değil ancak yaptıklarını denetleyici olarak bir kimsenin bulunması şart
koşulursa -yukarıda geçen gerekçeden anlaşıldığına göre- akit sahih olmaz.
İsnevı buna dikkat çekmiştir.
5. Sermayedarın
kölesinin, görüşünde sermayedara ortak olmak üzere değil yalnızca bir yardımcı
olarak sermayedarla birlikte çalışması şart koşulursa [bu akit geçerli olur mu?
Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]
[Birinci görüş]
Doğru görüşe göre
sermayedarın, üzerinde eşya taşıması için işletmeciye hayvan vermesini şart
koşma durumunda olduğu gibi bunu şart koşmak da sahihtir.
[İkinci görüş]
Efendinin çalışmasını
şart koşmanın sahih olmaması gibi bu da sahih olmaz; çünkü kölenin zilyedliği
efendisinin zilyedliğidir.
ilk görüşte olanlar buna
şöyle cevap vermişlerdir: "Sermayedarın kölesi ve hayvanı bir maldır.
Bunların sermayedara bağlı olarak çalışmasını şart koşmak, sermayedarın bizzat
çalışmasını şart koşmaktan farklıdır. Yine bu, kölenin görüş bakımından
işletmeciye ortak olarak çalışmasını şart koşmaktan da farklıdır."
Köle ve hayvanın bizzat
görülmek veya nitelikleri belirtilmek suretiyle bilinir halde olması şarttır.
Nevevi'nin metinde yer
alan "gulam" ifadesi, sermayedarın hür olan işçisini de
kapsamaktadır. Hocamız Zekeriya el-Ensarl'nin de belirttiği üzere zahir olan
onun da sermayedarın kölesi gibi olmasıdır; çünkü sermayedar onun işgücüne
sahiptir.
Ezrai bunun benzerini
müsakat konusunda zikretmiştir. Nevevi'nin sözünde yer alan "gulam"
ifadesi "köle" şeklinde anlaşılmıştır; çünkü köle üzerinde ittifak bulunmaktadır.
Köle için kardan bir
bölüm verilmesi şart koşulursa, kölenin birlikte çalışması şart koşulmasa bile
akit sahih olur; çünkü köle için şart koşulan şey sonuç itibarıyla sermayedara
aittir.
Not: Nevevl'nin, işletmecinin hangi tür malların ticaretini
yapacağını açıklamaması, bunu belirtmenin şart olmadığını hissettirmektedir.
Herhangi bir kayıt konulmadığında örfte yer alan şekilde anlaşılır. Er-Ravda'da
bunun doğru görüş olduğu söylenmiştir. Cürcanı ise bunun şart koşulması
gerektiğini kesin olarak belirtmiştir.
B. İŞLETMECiYE iLiŞKİN
ŞARTLAR
İşletmecinin görevi
ticaret ve ona bağlı olan elbiseyi yaymak ve dürmek gibi işlerdir.
Sermaye sahibi,
buğdayalarak bunu öğütüp ekmek yapması için biriyle mudarebe akdi yapsa veya ip
satın alarak bunu dokuması ve satması için biriyle mudarebe akdi yapsa mudarebe
fasit olur.
Sermaye sahibinin
işletmeciye, belirli bir malı veya nadiren bulunabilen türde bir malı satın
almayı yahut belirli bir şahısla muamelede bulunmayı şart koşması caiz
değildir.
Mudarebe süresinin
açıklanması şart değildir. Sermayedar bir süre belirleyerek bunun dışında
sermaye üzerinde tasarrufu yasakIasa mudarebe fasid olur. Bu süre geçtikten
sonra satın almayı yasaklasa, daha doğru görüşe göre akit fasid olmaz.
6. [Mudarebe akdinde]
işletmecinin görevi ticaret yapmak yani alım-satım yoluyla kar elde etmeye
çalışmaktır. Yine adete göre ticaret yapan kimsenin kendi başına yaptığı
[sattığı] kumaşı yaymak ve toplamak, uzunluğunu ölçmek gibi işler de buna
dahildir.
Bu ifadeden anlaşıldığına
göre, işletmecinin kendi yapması gereken bir iş için başkasını ücretle tutması
durumunda işçinin ücretini kendi cebinden öder. Kendi yapması gerekmeyen bir
şey için ücretle birini tutsa ücret mudarebe sermayesinden ödenir.
7. 'Ticaret" ifadesi,
işletmecinin karı sanatıylaelde etmesi durumunu dışarıda bırakmaktadır. Nitekim
Nevevt buna aşağıdaki sözleriyle işaret etmiştir.
Bu şart gereğince
sermaye sahibi, işletmeciyle;
> Buğday satın alarak
bunu öğütme, hamur haline getirme ve ekmek yaparak satma ve karı bölüşme"
konusunda,
> Veya "ip satın
alarak bunları dokuyup satma ve karı bölüşme" konusunda mudarebe akdi
yapsa,
Her iki durumda da
mudarebe akdi fasid olur; çünkü mudarebe ihtiyaç sebebiyle meşru kılınmış bir
akittir. Bu sayılan işler ise zabtı mümkün olan ve kendisi için ücretle adam
tutmanın mümkün olduğu işlerden olduğu için ruhsat bunları kapsamaz. İşletmeci
bunları yaptığında ticaretle uğraşmış olmaz sanatkarlık yapmış olur. Bu ise işletmecinin
görevlerinden değildir.
İşletmeci buğdayı satın
alıp kendisine şart koşulmadığı halde öğütse, daha doğru görüşe göre mudarebe
akdi fasid olmaz. Buğdayı izinsiz olarak öğütlüğünde buna karşılık ücret
kazanamaz. Bunu başkasına ücretle yaptırsa ücretini vermesi gerekir ve tazmin
sorumluluğunu üstlenir. Öğütme sonucunda buğdayda meydana gelen eksilmeyi de
öder. Un'u satarsa, elde etliği satım bedeli tazmin yükümlülüğü altında olmaz;
çünkü o, bu konuda hakkı olmayan bir şey yapmamıştır. Kar elde ederse bu kar
aralarındaki şarta göre bölüşülür.
8. İşletmecinin,
mudarebe malından karşılanmak üzere yukarıda sayılan işleri yapacak birini
ücretle tutması, işletmecinin ise yalnızca tasarruf ta bulunmakla yetinmesi
şart koşulsa, el-Matlab'ta "bana göre bu caizdir" denilmiştir. Ezrai
"bu itiraza açıktır; çünkü kar
işletmecinin
tasarrufundan meydana gelmemektedir."
Kadı Hüseyin şöyle
demiştir: Sermayedar işletmeciyle buğday sat;n alıp bunu bir süre depoda
bekletmek ve fiyatı arttığında satmak şartıyla mudarebe akdi yapsa sahih olmaz;
çünkü burada kar, tasarruftan kaynaklanmamaktadır ..
EI-Bahr'de de buna
benzer bir görüş bulunmaktadır. Zahir olan da budur. Hatta sermayedar
"buğday satın alıp bunu derhal satmak şartıyla mudarebe akdi
yapıyorum" dese bu da sahih olmaz.
9. Sermayedarın tasarruf
konusunda işletmeciyi sıkıştırmaması şarttır. Buna göre sermayedar "bu
buğday" veya "bu kumaş" diye belirleme yaparak belirli bir malı
satın almayı veya "benekli at", "kırmızı yakut", "siyah
ipek" gibi piyasada zor bulunan bir mal satın almayı şart koşması caiz
değildir. Yahut da "Zeyd'den başkasına satma", "Zeyd'den
başkasından ~atın alma" şeklinde belirli bir şahısla ticaret yapmayı şart
koşması caiz değildir; çünkü bu, mudarebenin amacını zedeler. Zira belirli bir
mal kar getirmeyebilir, ayrıca onu bulmak zor olabilir. Yine belirlenen şahıs
kendisiyle muamelede bulunmayabilir.
Karlı olacağına inandığı
bir tasarrufu o şahısla yapamayabilir.
EI-Havi'de şöyle
denilmiştir: Ticaretin yapılacağı çarşıyı belirlemenin bir zararı olmamakla
birlikte bir dükkanı belirtip orası ile ticaret yapmayı şart koşmanın zararı
vardır; çünkü çarşı genel bir tür gibi dükkan ise belirli bir mal gibidir.
Not:
a. Nevevi'nin
ifadesinden, sermayedar tarafından ticaret için belirlenen mal türünün
"yaş meyvelerde olduğu gibi" zaman zaman piyasada kalmasa bile
piyasada bulunması nadir olmadığında mudarebe akdinin sahih olacağı
anlaşılmaktadır ki hüküm de böyledir; çünkü burada bir belirleme söz konusu
değildir. Yine bir mal türü piyasada nadir olarak bulunmakla birlikte bir
mekanda çoğunlukla bulunduğunda da hüküm böyledir. Bunu Maverdi ve Ruyani
belirtmiştir.
b. Sermayedar,
işletmecinin bunları yapmasını yasaklasa mudarebe sahih olur; çünkü
işletmecinin o maldan başka bir mal satın alması, Zeyd dışında başka birinden
alım satım yapması mümkündür.
c. Sermayedar,
işletmecinin sarraflarla sarf akdi yapması şartıyla mudarebe akdi yapsa iki
görüş söz konusu olur: a) Şarta uygun olarak yalnızca sarraflarla sarf akdi
yapması gerekir ki bu durumda başkalarıyla sarf akdi yaptığında akit bozulur.
b) Başkalarıyla da sarf akdi yapabilir; çünkü sarfta amaç belirli şahıslarla
muamelede bulunmak değil sarf yapmış olmaktır. Şayet bu bir şart olarak
sürülmüşse bu iki görüşten ilki daha uygundur. Şart olarak ileri sürülmemişse
ikincisi daha uygundur. Vekalettekinin aksine burada ne ile sarf yapacağının
belirtilmesi şart değildir. Arada şu fark vardır: İşletmeciyi mudarebe akdinde
olanca gücünü harcamaya yönlendiren bir durum söz konusu olduğu halde vekil için
aynı şey söz konusu değildir.
d. İzinle elde edilen
diğer tasarruflarda olduğu gibi burada da şayet sermaye sahibi bir mal türü
belirlemişse işletmecinin buna uygun hareket etmesi gerekir. Kumaş üzerinde
ticaret yapma konusunda verilen izin, bu konudaki örf sebebiyle dokunmuş diğer
şeyleri de kapsamakla birlikte örtü ve halı gibi şeyleri kapsamaz; çünkü
bunları satanlara "bezzaz" denmez.
10. Müsakat akdinin
aksine mudarebe akdinde sürenin açıklanması şart değildir; çünkü mudarebenin
amacı kardır, karın ise -meyvenin aksine- belirli bir vakti yoktur. Ayrıca her
iki taraf da -müsakat akdinin aksine- akdi feshetme hakkına sahiptir.
Sermayedar, işletmeciye
"içinden geldiği sürece" veya "dilediğin sürece sen.inle
mudarebe akdi yaptım" dese bu caiz olur; çünkü bağlayıcı olmayan akitlerin
durumu budur.
11. Mudarebe akdi ancak
derhal yapılması halinde caiz olur. Şayet "aybaşı geldiğinde seninle
mudarebe akdi yaptım" dese diyerek şarta bağlasa veya "seninle şu an
mudarebe akdi yapıyorum ancak ay bitinceye kadar tasarruf ta bulunma!"
şeklinde tasarrufu şarta bağlasa bu akit sahih olmaz.
İlk durumda sahih
olmamasının sebebi satım vb. tasarruflarda olduğu gibidir. İkinci durumda sahih
olmamasının sebebi ise bunun "bu malı sana satıyorum, ancak malı bir ay
geçtikten sonra temellük et!" ifadesine benzemesindendir.
12. Sermayedar,
işletmeciye bir miktar sermaye verip "ben ölünce, karın yarısının sana ait
olması şartıyla bu sermaye ile alımsatım yaparak tasarruf ta bulun!" dese
sahih olmaz. Bu durumda işletmeci, sermayedarın ölümünden sonra tasarrufta
bulunamaz; çünkü bu, mudarebe akdini şarta bağlamaktır. Ayrıca mudarebe akdi
sahih olmuş olsa bile ölümle birlikte sonaerer.
13. Sermayedar "bir
ay" vb. bir süre zikretse akit sahih olmaz; çünkü süre sınırı koymak,
mudarebe akdinin amacını zedeler. Zira kişi bu süre içinde kar edememiş
olabilir.
Sermayedar "bir
ay" vb. bir süre belirleyerek bu süre sonrasında işletmecinin tasarrufta
bulunmasını -veya el-Muharrer'de belirtildiği üzere alım-satım yapmasını-
yasaklasa, yukarıda belirtilen gerekçeyle akit fasid olur. Bu süre geçince
"mal satabilirsin, ancak satın alamazsın!" demek suretiyle yalnızca
mal almasını yasaklasa daha doğru görüşe göre satım akdi fasid olmaz; çünkü bir
ay geçtikten sonra işletmecinin yapma hakkının bulunduğu satım ile de kar
sağlamak mümkündür.
Et-Tenbih'te
belirtildiği üzere yukarıdaki örnekte "bir ay" şeklindeki ifadeden
anlaşıldığına göre Cüveyni'nin de temas ettiği üzere sürenin kar amacıyla
alım-satıma müsait olması gerekir. Mesela bir saat gibi bir süre sınırı
konulamaz.
Not:
a. NevevI'nin ve
başkalarının ifadesinin zahirinden anlaşıldığına göre "sermayedar mudarebe
akdine süre sınırı koymuş ve bu süreden sonra alım yapmayı yasaklamıştır".
Ancak burada kastedilen bu değildir. Aksine burada sermayedar mudarebe akdine
süre sınırı koymaksızın "seninle mudarebe akdi yaptım, bir aydan sonra mal
satın alma!" demiştir. Zira sermayedar, işletmecinin ister tasarrufuna
ister satımına ister mal almasına engelolsun isterse engelolmasın süreli
mudarebe akdi sahih değildir. Bunu Hocamız Zekeriya el-Ensarı Fethu'l-Vehhab
(bi şerhi Menheci't-tullab) adlı eserinde belirtmiştir.
b. Süre, "askerin
konaklaması" vb. ifadelerde olduğu gibi belirsiz olursa Maverdi bu durumda
[akdin sahih olup olmamasıyla ilgili] iki görüş bulunduğunu söylemiştir.
Bunlardan daha güçlü olanına göre akit sahih olmaz.
C. KARA İLİŞKİN
ŞARTLAR
Karın sermayedar ve
işletmeciye özgü olması ve ikisinin karda ortak olması şarttır.
Sermayedar "karın tümünün
sana ait olması şartıyla seninle mudarebe yaptım" dese bu fasid mudarebe
olur. [Zayıf] bir görüşe göre sahih bir mudarebe olur.
Sermayedar "karın
tümünün bana ait olması şartıyla seninle mudarebe yaptım" dese bu fasid mudarebe
olur. Zayıf bir görüşe göre bu ibza olur.
Kardaki ortaklığın
[yarım ve üçte bir vb. gibi] orantılı olarak bilinmesi gerekir.
14. Karın yalnızca
sermayedar ve işletmeciye ait olması şarttır.
Kardan herhangi bir
miktarını üçüncü bir şahıs için şart koşmak caiz değildir. Ancak -daha önce
geçtiği üzere- sermayedarın kölesi veya işletmecinin kölesi müstesnadır. Bunlar
için şart koşulanlar efendisi için şart koşulan miktara eklenir.
15. Sermayedarın
sermayesi sebebiyle, işletmecinin de emeği sebebiyle kardan payalabilmesi için
her iki tarafın karda ortak olması, karın yalnızca birine ait olmaması gerekir.
Not: Bazıları ilk şart zikredilince ikinciyi
zikretmeye gerek olmadığını söylemişse de ilk şart ikinci şarttan müstağni
kılmamaktadır; çünkü taraflardan birisi karın bütününü alıp üçüncü bir şahıs
lehine herhangi bir şart koşulmadığında da "kemn yalnızca iki kişiye özgü
olduğu" ifadesi doğru olur. [Ancak bu durumda karda iki kişi ortak olmamış
olur.]
16. Sermayedar,
işletmeciye "karın bütününün sana ait olması şartıyla seninle mudarebe
akdi yaptım" dese, daha doğru görüşe göre -kullanılan ifade dikkate
alınarak- fasid bir mudarebe yapılmış olur. [Zayıf] bir görüşe göre ise burada
anlam dikkate alınarak bu mudarebe sahih kabul edilir.
Sermayedar, "karın
tümü bana ait olmak şartıyla seninle mudarebe akdi yaptım" dese daha doğru
görüşe göre -belirttiğimiz gerekçeye bina en- bu fasid bir mudarebe olur.
İlk durumda işletme ci
sermayedardan çalışmasının karşılığında ücret alır. İkinci durumda ise bunu
alamaz. Her iki durumda da işletmecinin tasarrufu geçerlidir.
[Zayıf] bir görüşe göre
ikinci durumda işletme ci sermayeyi işletme konusunda ücretsiz olarak vekil
kılınmış olur.
İbza' bir malı, karşılık
almaksızın işletecek olan bir kimseye vermektir. Bizaa ise bu akitte verilen
mala denir.
Görüş ayrılığı
"karın yarısı / karın tümü sana ait olmak üzere malı sana bizaa olarak
veriyorum" denilmesi durumunda da geçerlidir. Bu bir fasid mudarebe midir
yoksa ibza' mıdır?
Kişi "bu sermayeyi
al ve onda tasarrufta bulun, karın tümü sana aittir" dese sahih bir borç
verme (karz) söz konusu olur.
Bu meselenin öncekinden
farkı şudur: "Önceki meselede, bir sözcük başka bir akitte sarih olarak
kullanılmıştır."
Kişi yalnızca
"seninle bizaa akdi yaptım" dese bu "sermayede tasarruf ta
bulun, karın tümü bana ait olacak" demiş gibi olur. Bu, alimlerin
ifadesinden anlaşıldığına göre ibza akdi olur.
EI-Matlab adlı eserde
şöyle denilmiştir: "Fevranı ve başkalarının ifadeleri de bunu
göstermektedir."
Sermayedar, bir şahsa
dirhemler vererek "bunlarla kendi!) için ticarette bulun" demiş olsa,
-sonrakilerden birinin de belirttiği üzere- iki görüş arasından tercih e şayan
olanına göre borç vermiş olur. diğer görüşe göre ise bağışta bulunmuş olur.
Kişi "bu malı yarı
yarıya mudarebe olmak üzere al" dese, iki görüş içinden İsnevı'nin tercih
ettiğine göre bu sahih olur. İsnevı bunu Rafii'nin ifadelerinden çıkarmıştır.
Buna göre sermayedar "yarısının bana ait olmasını kastettim" dese
akit fasid olur. İşletmeci bunun aksini iddia etse işletmecinin sözü yeminle
birlikte kabul edilir; çünkü görünür durum kendisini desteklemektedir. Bunu
Selim belirtmiştir.
17. Kardaki ortaklığın
"yarım" ve "üçte bir" gibi orantılı olarak bilinmesi
şarttır.
18. Nevevi daha sonra
"bilinir olma" şartının kapsamından çıkarılan hususlara temas ederek
şöyle demiştir:
Sermayedar "senin
karda ortaklığın / karda bir payın olması şartıyla mudarebe yapıyorum"
dese akit fasit olur. Yahut da "kar aramızda olması şartıyla mudarebe
yapıyorum" dese daha doğru görüşe göre sahih olur. Bu durumda kar yarı
yarıya olur.
Sermayedar "karın
yarısı bana aittir" dese daha doğru görüşe göre akit fasid olur.
Sermayedar "karın
yarısı senindir" derse, doğru görüşe göre akit sahih olur.
19. Sermayedar,
işletmeciye şu ifadelerden birini söyleyerek mudarebe akdi yapsa;
> Kardan bir ortaklık
/ pay / bölüm / şey sana / bana ait olmak şartıyla,
> Sermayeden satın
alacağın bir atı yalnızca bana vermen şartıyla,
> Sermaye ile satın
alacağın ata yalnızca benim binmem şartıyla,
> Birbirine
karıştırılmış bile olsa "iki bin dirhemlik sermayeden bininin karının bana
ait olması şartıyla",
> Bin dirhem kar elde
edersen yarısının sana ait olması, iki bin dirhem kar elde edersen dörtte
birinin sana ait olması şartıyla ...
Bu ifadelerle yapılan
mudarebe akitlerinin tümü fas id olur; çünkü ilk dört meselede karın oranı
bilinmemekte, dördüncü durumda ise karın kendisi bilinmemektedir. Ayrıca ikind
durumda satın alınan atın değeri, kullanım sonucunda düşebilir ve at üzerinde
tasarruf ta bulunmak imkansız hale gelebilir. Yine sonrasındaki meselede
işletmed tahsis edilmiş, bunun ilk bölümünde ise malın karının bir kısmı tahsis
edilmiştir.
20. Sermayedar,
"karın aramızda olması şartıyla seninle mudarebe akdi yaptım" dese
[bu mudarebe akdi sahih olur mu? Bu konuda mezhep içinde iki görüş vardır:]
[Birinci görüş]
Daha doğru görüşe göre
akit sahih olur, kar da aralarında yarı yarıya olur. Bu, kişinin "bu ev
benimle falan kişi arasındadır" ifadesine benzer ki bu durumda ev,
aralarında yarı yarıya ortak olur.
[İkinci görüş]
Bu mudarebe sahih olmaz;
çünkü kullanılan ifade karın yarı yarıya paylaşılmasından başka hususları da
kapsamakta olduğundan karın nasıl paylaşılacağı bilinmemektedir. Bu tıpkı
"sana bu malı bin dinar ve dirheme sattım" ifadesine benzemektedir.
21. Sermayedar
"karın aramızda üçte bir üçte iki şeklinde olması şartıyla seninle
mudarebe akdi yaptım" dese el-Envar'da belirtildiğine göre bu sahih olmaz;
çünkü üçte bir ve üçte ikinin kime ait olacağı bilinmemektedir.
22. Sermayedar
"seninle, falan kimsenin mudarebe akdinde olduğu gibi mudarebe
yaptım" dese, sermayedar ve işletmed belirtilen mudarebe akdindeki kar
oranını biliyorsa bu mudarebe sahih olur, aksi takdirde sahih olmaz.
23. Sermayedar
"seninle mudarebe akdi yaptım. Karın onda birinin altıda birinin dörtte
biri sana aittir" dese, iki taraf akit esnasında bunun ne kadar olduğunu
bilmiyor olsa bile akit sahih olur; çünkü bunu bilmek kolaydır. Bu malın
murabaha yoluyla satıldığı halde iki tarafın akit esnasında bunun hesabını
bilmiyor olmalarına benzer.
24. Sermayedar,
işletmeciye "karın yarısı benimdir" dese ancak sermayedarın
hissesinden hiç bahsetmese rakit sahih olur mu? Bu konuda iki görüş
bulunmaktadır:]
[Birinci görüş]
Daha doğru görüşe göre
akit fasid olur; çünkü kar sermayeden elde edilen bir fazlalık olup, kardan
herhangi bir miktar işletmeciye nispet edilmediği sürece sermaye sahibine
aittir.
Burada da herhangi bir
miktar nispet edilmemiştir.
[ikinci görüş]
Diğer görüşe göre akit
sahih olur, karın diğer yarısı da işletmeciye ait olur.
25. Sermayedar,
işletmeciye "karın yarısı sana aittir" dese ancak kendi kar oranından
bahsetmese, [bu mudarebe sahih olur mu? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]
[Birinci görüş]
Doğru olan görüşe göre
akit sahih olur; çünkü sermayedarın hakkında açıklama yapmadığı kısım asıl
hükme dayalı olarak ser mayedara ait olur. Önceki meselenin aksine bu ifade
tıpkı "karın yarısı senin yarısı benim" demek gibidir.
[ikinci görüş]
Diğer meselede olduğu
gibi bu meselede de mudarebe akdi sahih olmaz.
26. Nevevi, daha sonra
"karın oran olarak bilinmesi gerektiği" ile ilgili hükmün kapsamından
çıkarılan bir hususu şu şekilde zikretmiştir:
Taraflardan birisi için
-mesela- "on dirhem kar" veya "şu sınıf maldan elde edilecek
kar" şart koşulsa akit fasid olur.
Gerek sermayedar gerekse
işletmeci lehine olsun;
> Karın -mesela- on
dirhemi, diğer şahıs için de kalan kar şart koşulsa,
> Veya -el-Muharrer'de
açık olarak ifade edildiği üzere- karın on dirheminin ikisi arasında ortak
olması şart koşulsa,
> Yahut da mudarebe
mallarından belirli bir sınıftan elde edilecek kar şart koşulsa,
> "Karın yarısı
ve bir dinar" veya "bir dinar hariç karın yarısı" şart koşulsa,
Bu durumlarda, karın
orantısı bilinmediğinden akit fasid olur. Ayrıca kar, yalnızca belirtilen
oranda meydana gelebilir yahut kar yalnızca belirtilen sınıf malda meydana
gelebilir. Şayet bu akit sahih kabul edilirse karın taraflardan yalnızca birine
ait olması sonucu ortaya çıkabilir ki bu mudarebe akdinin yapısına aykırıdır.
27. Sermayedar
"seninle mudarebe akdi yaptım" dediği halde kar oranına temas etmese,
mudarebe akdi fasid olur; çünkü bu, mudarebe akdinin yapısına aykırıdır.
D. AKİTTE KULLANILAN
SÖZLÜ İFADELERE İLİŞKİN ŞARTLAR
[Mudarebe akdinde] icap
ve kabul şarttır. [Zayı~ bir görüşe göre Hil yoluyla kabul yeterlidir.
28. Mudarebe akdinin
sahih olması için sözlü ifadelerin kullanılması şarttır.
Bu sözlü ifad~ler icap
ve kabulden oluşmaktadır.
İcap şu ifadelerden
birini söylemek suretiyle yapılabilir:
> Seninle mukaraza
akdi yaptım,
> Seninle mudarebe
akdi yaptım,
> Seninle muamele
yaptım,
> Karın aramızda yarı
yarıya ortak olması şartıyla bu sermaye ile mal alıp sat.
Sermayedar "satın
al" demekle birlikte satmaktan bahsetmese, daha doğru görüşe göre mudarebe
akdi sahih olmaz.
Mudarebe akdinde, satım
akdinde muteber olduğu üzere icaba bitişik olarak kabulü n söylenmesi gerekir.
Sermayedar "bu sermayeyi al ve onunla ticaret yap" veya "onunla
çalış" demiş olsa bile kabul şarttır; çünkü tıpkı satım akdi gibi mala
özgü bedelli bir akittir.
Not: Nevevi sözlü ifade için "şart"
kelimesini kullanmada esnek davranmıştır; çünkü daha önce de geçtiği üzere
sözlü ifade rükündür. el-Muharrer'deki ifade "mudarebe akdinde icap ve
kabul gereklidir" şeklindedir ki bu ifade el-Minhac'dakine göre amacı daha
çok açığa vurmaktadır; çünkü "mudarebe akdinde" ifadesi icap ve
kabulün mudarebenin mahiyetine dahil olduğunu göstermektedir. Aynı şey daha
önce satım akdinde de geçmiş ve biz orada "şart" sözcüğü ile
kastedilen şeyin gereklilik olduğunu belirtmiştik. Bu yoruma göre
el-Minhac'daki ifade el-Muharrer'dekine eşit olmaktadır.
[Zayıf] bir görüşe göre
vekalet ve cuale akitlerinde olduğu gibi, şayet icapta "al!" gibi
emir kipi kullanılmışsa, yalnızca dirhemleri almak yeterli olur. Şayet akit
yapılırken "seninle mudarebe akdi yaptım" denilmişse -el-Muharrer, er-Ravda
ve eş-Şerh u '[-Kebır' deki ifadelerden anlaşıldığınagöre- sözlü olarak kabul
şarttır.
Daha doğru görüşe göre
bu bedelli bir akit olduğundan sözlü ifade olmaksızın kabulde bulunmak kesin
olarak kabul edilmez. Bu vekalet akdine benzemez; çünkü vekalet yalnızca bir
izindir. Cuale akdine de benzemez; çünkü cuale akdi, mala özgü bir akit
değildir.
E. AKDİN İKİ TARAFINA
İLİŞKİN ŞARTLAR
Mudarebe akdinin beşinci
rüknü akdin iki tarafıdır. Nevevi buna ilişkin şartları şu şekilde
belirtmiştir:
Sermayedar ve
işletmecinin şartı vekil ve müvekkil gibidir.
işletmeci, sermayedarın
izniyle "işletme ve kar konusunda kendisine ortak olması için" bir
başka kimseyle mudarebe akdi yapa daha doğru görüşe göre bu caiz olmaz.
Sermayedarın izni olmazsa akit fasid olur. ikinci işletme ci tasarrufta
bulunursa bu, gasıbın tasarrufta bulunması gibi değerlendirilir. Zimmetinde
borçla bir şey satın alırsa -ve biz imam Şafii (r.a.)'nin yeni görüşünü esas
alırsak- bu durumda daha doğru görüşe göre kar ilk işletmecinin olur. ilk
işletmeci ikincinin ücretini öder. [Zayıf] bir görüşe göre kar ikinci
işletmecinin e olur. Ikinci işletmeci, mudarebe sermayesi ile bir şey satın
alırsa bu satın alma batıl olur.
Sermayedar, iki
işletmeciyle birbirinden farklı kar oranlarıyla veya eşit olarak mudarebe akdi
yapabilir.
İki sermayedar bir
işletmeciyle mudarebe akdi yapabilir. Bu durumda işletmeci kardaki hissesini
aldıktan sonra geriye kalan kar iki sermayedara sermayeleri oranında verilir.
Mudarebe akdi fasid olduğunda
işletmecinin tasarrufları geçerli olur, kar sermayedara ait olur. Sermayedar,
işletmecinin emsal ücretini öder. Ancak sermayedar "seninle mudarebe
yapıyorum, karın bütünü bana ait olacak!" diyerek mudarebe akdi yapmışsa
daha doğru görüşe göre işletme ci herhangi bir şeyelde edemez.
29. Sermayedar ve
işletmecinin şartı vekil ve müvekkilin şartı gibidir; çünkü mudarebe akdi
bedelli olarak yapılan vekil kılma ve vekaleti kabul etme akdidir, dolayısıyla
sermayedarın vekalet vermeye, işletmecinin de vekaleti kabul etmeye ehil olması
gerekir. Bunlardan biri sefih, çocuk, deli, efendisinden izinsiz köle olamaz.
Çocuk, deli ve sefih
gibi kısıtlı şahısların velisi -bu veli ister baba, ister dede, ister çocuk
ister hakim, isterse hakimin görevlendirdiği kişi olsun- malı emanet bırakması
caiz olan kimse ile mudarebe akdi yapabilir. Şayet akit, işletmecinin sermaye
ile birlikte yolculuğa çıkmasına izin vermeyi de içeriyorsa -el-Matlab'ta
belirtildiğine göre- uygun olan görüş, bunun velinin yolculuğa çıkmayı istemesi
gibi kabul edilmesidir.
İflas sebebiyle
kısıtlanan kimsenin mudarebe akdi yapması veya bir mudarebe akdinde işletmeci
olması sahih değildir.
Ölüm hastalığında olan
kişinin mudarebe akdi yapması sahih olup, emsal ücreti aşan kısmı terikesinin üçte
birinden hesap edilmez; çünkü üçte birden hesap edilen kısım kişinin malından
telef olan kısımdır. Kar ise mevcut olmadığından onun telef olması söz konusu
değildir. Kar yalnızca elde edilmesi umut edilen bir şeydir. Kar, işletmecinin
tasarrufuyla meydana gelir. Ölüm hastalığında olan kişinin müsakat akdi ise
böyle değildir; çünkü bu akitte kişinin elde ettiği karşılık terikesinin üçte
birinden hesap edilir; çünkü mudarebenin aksine müsakat akdinde elde edilen
meyveler maldır.
30. İşletmeci, sermayedarın
izniyle başka bir şahısla "sermayeyi çalıştırma ve kar konusunda ortak
olması için" bir başka kimseyle mudarebe akdi yapsa [bu caiz olur mu?
Bu konuda mezhep içinde
iki görüş bulunmaktadır:]
[Birinci görüş]
Daha doğru görüşe göre
bu caiz değildir; çünkü mudarebe akdi kıyasa aykırı olarak caiz görülmüş bir
akittir. Bu akdin tabiatı, iki taraftan birinin sermaye sahibi olup çalışmaması
diğerinin ise -birden fazla kişi olsalar bile- çalışmasını, sermayesinin
olmamasını gerektirir.
Oysa burada sermaye iki
işletme ci arasında dolaştığından bu muamele sahih olmaz.
[ikinci görüş]
Sermayedar başlangıçta
nasıl ki iki şahısla mudarebe akdi yapabiliyorsa bu da caizdir.
Subkİ bu görüşü
desteklemiş ve Şerhu et-Ta'ciz adlı eserde "Alimlerin çoğunluğu bunu tek
görüş olarak kabul etmiştir" demiştir. Ancak bu ifade, yukarıdaki
gerekçeyle reddedilmiştir.
Not: NevevI
"sermayeyi işletme konusunda kendisine ortak olsun diye" ifadesiyle,
birincinin ikinciye sermayeyi işletme konusunda izin vermesini dışarıda bırakmıştır
ki bu durumda ilk işletmeci tamamen mudarebe akdinden çıkmış ve sermayedarın
vekili olmuş olur. İşletmeci ise ikinci şahıs olmuş olur. Bu -sermayedarın
kendisinin ikinci şahısla mudarebe yapması durumunda olduğu gibi- kesin olarak
sahihtir.
İbnü'r-Rif'a'nın
belirttiği üzere bu hüküm, "sermaye, mudarebe akdi yapmanın caiz olduğu
bir mal ise" geçerlidir. İlk işletmeci sermaye üzerinde tasarruf ta
bulunup ticaret malı satın aldıktan sonra başka biri ile mudarebe akdi yapsa bu
d~iz olmaz.
Maverdi şöyle demiştir:
Sermayedar herhangi bir kimseyi belirlemediğinde kişi ancak güvenilir birisiyle
mudarebe akdi yapar.
EI-Matlab'ta
belirtildiğine göre doğruya en yakın görüş; ilk işletmecinin azlalması onun
mudarebe isteğine ikincinin olumlu cevap vermesiyle değil, sermayedar ilk
olarak buna izin vermişse yalnızca izni vermekle olur.
31. Sermayedar
işletmeciye üçüncü şahısla mudarebe yapması konusunda izin vermediği halde
işletme ci bunu yaparsa, ister bununla sermayeyi çalıştırma ve kar konusunda
isterse yalnızca kar konusunda ortak olmayı amaçlasın isterse mudarebe akdinden
çıkmak istemiş olsun ikinci mudarebe akdi kesinlikle fasid olur; çünkü
sermayedar buna izin vermemiş, sermayenin başkasına teslim edilmesi konusunda
üçüncü bir şahsa güvenmemiştir. Bu, vasınin kendisi hayattayken bir başkasını
kendisine bağlı olan bütün konularda kendi yerine geçirmesine benzer ki
Cüveyni'nin belirttiğine göre bu caiz değildir.
Subkı şöyle demiştir:
"Bir vakfın nazırı olması şart koşulmuş kişi kendi yerine başkasını nazır
olarak tayin etmek ve kendisi de görevi bırakmak istese bunun hükmü vası ile
ilgili yukarıdaki hüküm gibi olur. Bu mesele fetvalarda yer almıştır, bunun
yasak olduğu konusunda benim hiçbir tereddüdüm yoktur. "
32. İkinci işletmeci,
sermayedarın izni olmaksızın sermaye üzerinde tasarruf ta bulunursa bu, gasıbın
tasarruf ta bulunması gibi olduğundan tasarruf ta bulunduğu şeyin tazmin
yükümlülüğünü üstlenir; çünkü tasarruf izni, sermayenin ne sahibi ne de onun
vekili olan kişiden sadır olmuştur.
İkinci işletmeci kendi
cebinden [zimmetinden] borçlanarak mal satın alsa ve bu malın bedelini de
mudarebe sermayesinden ödese ve bundan kar elde etse, İmam Şafii (r.a.)'nin
"karın tümü gasıba aittir" şeklindeki yeni görüşünü kabul edersek
karın tümü daha doğru görüşe göre ilk işletmecinin olur; çünkü satın alma sahih
ancak teslim fasittir. Bu durumda teslim ettiği satım bedelinin tazmin borcunu
üstlenir kar da kendisine teslim edilir. Selım er-Razı'nin belirttiğine göre
burada ikinci işletmeci durumu bilsin ya da bilmesin sonuç değişmez.
İlk işletmeci ikinci
işletmecinin ücretini kendisine ait fazlalık paydan -herhangi bir ayrım
yapmaksızın- öder; çünkü ikinci işletme ci karşılıksız iş yapmış değildir.
Şayet İmam Şafii
(r.a.)'nin "kar sermayedara aittir; çünkü biz bu kişiyi gasıp gibi kabul
edersek insanlar gasp etmek üzere bunu yol edinirler" görüşünü kabul
ettiğimizde, bu konuda pek çok görüş ayrılı bulunmakla birlikte daha doğru
görüşe göre karın yarısı sermayedarın diğer yarısı ise iki işletme ci arasında
ortak olur. [Zayıf] bir görüşe göre kar ikinci işletmeciye ait olur. Subkı bu
görüşü tercih etmiştir; çünkü ikinci işletme ci sermayedarın izniyle tasarruf
ta bulunmadığından gasıba benzemektedir.
Not: Nevevi'nin belirttiği, İmam Şafii (r.a.)'ye
ait bu yeni görüş daha önce el-Minhac'ta zikredilmediğinden meselenin ona
havale edilmesi uygun değildir. el-Muharrer'in bu bölümünde gasıp ve ona
ilişkin İmam Şafii (r.a.)'nin iki görüşü açık olarak zikredilmiş daha sonra
kitapta yer alan mesele İmam Şafii (r.a.)'nin yeni görüşüne dayandırılmıştır ki
bu uygundur. Nevevi gaspa ilişkin asıl meseleyi zikretmeyip diğer meseleyi ona
dayandırınca mesele karışmıştır. Er-Ravda'nın "mudarebe" bölümünde, o
mesele zikredilmediği halde ona gönderme yapılmasının sebebi daha önce bu
konunun satım ve gasp meselelerinde geçmiş olmasıdır. Nevevi, İmam Şafii
(r.a.)'nin eski görüşünün uzantılarından bahsetmemiştir.
33. İkinci işletme ci
bizzat mudarebe sermayesi karşılığında bir mal satın alırsa, İmam Şafii
(r.a.)'nin "fuzulınin (yetkisiz temsilcinin) alış-verişi batıldır"
diyen yeni görüşüne göre buradaki alışveriş batıl olur. Yeni görüş karşısındaki
eski görüş ise bu konuda tevakkuf etmiştir.
Bunların tümü, sermaye
varlığını koruyorsa geçerli olacak hükümlerdir. Şayet sermaye ikinci
işletmecinin elinde telef olmuş ve o da durumu öğrenmişse ikinci işletme ci
gasıp konumunda olup tazmin onun sırtına yüklenir. Durumu bilmiyorsa tazmin
birinci işletme-
cinin sorumluluğunda
olur.
34. Bir sermayedar, ilk
olarak Zeyd ve Amr gibi iki kişi ile kardaki oranları farklı veya eşit olmak
şartıyla mudarebe akdi yapabilir. Mesela karın üçte birinin Zeyd'e, altıda
birinin Amr'a ait olmasını şart koşabileceği gibi bu ikisi için eşit kar da
şart koşabilir. Zira bir kişinin iki şahısla yaptığı mudarebe akdi iki farklı
akit gibidir.
İki işletmecinin
alacakları kar oranları farklı olduğunda -bizim yukarıdaki örnekte
zikrettiğimiz gibi- yüksek kar oranına sahip olanın kim olduğunun belirlenmesi
gerekir.
Bu hükümler her bir
işletmecinin bağımsız tasarruf ta bulunma hakkı tanındığında böyledir. Şayet
işletmecilerden her birinin diğerine danışarak iş yapması şart koşulursa
Cüveyni'nin belirttiğine göre bu caiz olmaz. Rafii "mezhebimiz alimlerinin
Cüveyni'nin bu görüşüne destek verdiklerini görmedim" demiştir. İsnevi
el-Mühimmat'ta "durum, Rafii'nin dediği gibidir" demiştir. Bulkini
şöyle demiştir:
"Cüveyni'nin
görüşünü alimlerimiz desteklemektedir. Bunu tek görüş olarak kabul etmek
gerekir. Zira mudarebenin şartlarından biri de işletmecinin kendi başına
tasarrufta bulunabiliyor olmasıdır ki burada da durum böyledir." Zahir
olan görüş budur.
35. İki sermayedarın bir
işletmeciyle mudarebe akdi yapması caizdir; çünkü bu tek bir akit gibidir.
Bu akitte iki sermayedar,
kar oranları bakımından eşit şart koşarlarsa buna uyulur. Şayet kar oranları
farklı ise örneğin birisi karın yarısını diğeri karın dörtte birini şart koşsa,
şayet kimin yarım kimin dörtte bir alacağını belirtmezlerse akit caiz olmaz,
belirtirler de her birinin kar oranı bilinirse bu caiz olur.
Böyle bir akitte
işletmecinin kendi kar oranını almasından sonra iki sermayedarın kar oranları
sermayeleri oranında olur. Örneğin sermayedarlardan birisi iki bin dirhem
diğeri bin dirhem koymuş olsa, işletmecinin karın yarısını alması şart koşulsa
geriye kalan karı aralarında sermayeleri oranında üçte bir ve üçte iki şeklinde
paylaşırlar. Sermaye oranının gerektirdiği dışında bir kar oranı şart
koşarlarsa "sermayedar veya işletme ci olmayan birisi için karın şart
koşulmuş olmasl" sebebiyle akit fasid olur.
36. Mudarebe akdi fasid
olduğunda -tıpkı fasid vekalet akdinde olduğu gibi- tasarruf konusunda
işletmeciye izin verilmiş olduğu için işletmecinin tasarrufu geçerli olur. Bu,
"satım akdinin fasid olması durumunda müşterinin tasarrufunun geçerli
olmaması" meselesine benzemez; çünkü müşteri, mala malik olmasına binaen
tasarrufta bulunmaktadır. Oysa fasid alım-satımda mala malik değildir.
Yukarıdaki hükümler,
sermayedarın kendi sermayesi ile mudarebe akdi yapması durumunda geçerli olur.
Şayet başkasının sermayesi ile vekalet veya velayet yoluyla mudarebe akdi
yapmışsa -Ezrai'nin belirttiğine göre- işletmecinin tasarrufu geçerli olmaz.
37. Mudarebe akdi fasid
olduğunda karın bütünü sermaye sahibine ait olur; çünkü kar onun sermayesinden
kaynaklanan bir artıştır. Zarar da sermayedara ait olur.
Sermayedar, ortada kar
olmasa bile işletmecinin emsal ücretini üstlenir; çünkü işletmeci, akitte
konuşulan karı elde etmeyi umarak tasarruf ta bulunmuştur. Bunu elde edemeyince
yaptığı işin kendisine iade edilmesi gerekir. Bu mümkün olmayınca yaptığı işin
değeri yani ücreti vermek gerekir.
[Zayın bir görüşe göre
kar elde edilememişse işletmeciye ücret ödenmez. Kıyas da bunu
gerektirmektedir; çünkü sahih mudarebe akdinde bir kar elde edilemediğinde
işletme ci herhangi bir şey alamaz.
Not: Alimlerin ifadesinin zahirinden anlaşıldığına
göre işletmeci fasidiği bilsin ya da bilmesin ücrete hak kazanamaz. Subkl şöyle
demiştir: "Muhtemelen bunun sebebi şudur: Sermayedar, işletmecinin bir
bedel karşılığında sermayeyi işletmesine izin verdiğinden işletmecinin yaptığı
iş karşılıksız görülemez."
38. Sermayedar,
işletmeciye "seninle mudarebe akdi yaptım, karın bütünü benim olacak"
dese ve işletme ci de bunu kabul etse [işletmeci herhangi bir ücret almaya hak
kazanır mı? Bu konuda mezhep içinde iki
görüş bulunmaktadır:]
[Birinci görüş]
Daha doğru görüşe göre
işletme ci herhangi bir ücrete hak kazanamaz; çünkü herhangi bir şeyelde etmeyi
ümit etmeksizin karşılıksız iş yapmıştır.
[İkinci görüş]
Diğer fes at
sebeplerinde olduğu gibi bu durumda da emsal ücret almaya hak kazanır. İbnü'r-Rif'a
bu görüşü doğru kabul etmiştir.
BİR SONRAKİ SAYFA İÇİN
AŞAĞIDAKİ LİNK’E TIKLAYIN
İŞLETMECİNİN
YETKİSİNİN SINIRLARI