MUĞNİ’L-MUHTAC

GASP

 

GASP EDİLEN MALıN TAZMİN ŞEKLİ

 

Bu bölümde gasp edilen vb. şeylerin nasıl tazmin edileceği konusu ele alınacaktır.

 

A. CANLI VARLIKLARIN ÖLDÜRÜLMESİ VE YARALANMASINDA TAZMİN

B. CANSIZ VARLIKLARIN TELEF EDİLMESİNDE TAZMİN

 

A. CANLI VARLIKLARIN ÖLDÜRÜLMESİ VE YARALANMASINDA TAZMİN

 

A. KÖLENİN CANINA VE ORGANLARINA YÖNELİK SUÇLARDA TAZMİN

B. HAYVANLARA YÖNELİK SUÇLARDA TAZMİN

 

A. KÖLENİN CANINA VE ORGANLARINA YÖNELİK SUÇLARDA TAZMİN

 

Köle, haksız bir şekilde onu elinde bulu duran kişinin elinde iken ister kendiliğinden telef olsun isterse telef e i iş olsun, kölenin canı değeri ödenerek tazmin edilir.

 

Hür bir kimseye yönelik suçlarda belirli bir diyeti olmayan bir Hil köleye karşı işlendiğinde, kölenin değerinde ne kadar eksilme meydana geliyorsa o şekilde tazmin yapılır.

 

Belirli bir diyeti olan suçlar köleye karşı işlendiğinde de şayet kölenin organı kendiliğinden telef olmuşsa bu şekilde tazmin yapılır.

 

Kölenin organı telef edilmişse İmam ŞafiI (r.a.)'nin eski görüşüne göre hüküm yine böyledir. Yeni görüşüne göre kölenin organının köleye oranı hesaplanır. Kölenin değeri, hür kimsenin diyeti gibidir. Kölenin bir elini telef etme halinde kölenin değerinin yarısı tazmin edilir.

 

1. Gasp edilmiş bir kölenin canı, kölenin değeri neye ulaşırsa ulaşsın değeri üzerinden tazmin edilir. Hatta kölenin değeri hür bir insanın diyetinden fazla olsa bile hüküm böyledir.

Nitekim diğer malların tazmini de [değeri neye ulaşırsa ulaşsın değeri üzerinden yapılma bakımından] böyledir.

 

Köle ister bir suç sebebiyle telef olmuş olsun isterse haksız yere köleyi elinde bulunduran kişinin zilyedliğinde iken kendiliğinden telef olsun hüküm böyledir; çünkü köle kıyeml / mütekavvim bir maldır, diğer kıyemı mallarda olduğu gibi değerinin ödenmesi gerekir.

 

Not:  Nevevi, "köleyi haksız yere elinde bulunduran zilyedin eli altında iken" demek yerine "tazmin yükümlülüğü altındaki zilyedin eli altında iken" demiş olsa daha iyi olurdu. Böylece ibare pazarlık yapmak için malı elinde tutan yahut malı ödünç alan vb. kimseleri de kapsardı.

 

Bu hükmün kapsamından harbi ve efendinin kölesi dışarıda kalmaktadır.

 

Şu da söylenebilir: Bu bölüm, haksız fiilleri belirtmek üzere yazıldığından Nevevi "haksız" ifadesini tercih etmiştir.

 

2. Hür bir kimsenin bedenine karşı bir suç işlendiğinde belirli bir diyeti olmayan suç köleye karşı işlendiğinde, örneğin cariyenin bekaretinin giderilmesi, kölenin bedeninin yaralanması, kölenin zayıf düşürülmesi gibi bir Hil işlendiğinde bu, kölenin / cariyenin değerinde meydana gelen eksilmeyi tazmin ederek giderilir. Bu konuda icma vardır. Bu organ kendiliğinden telef olsun veya başkası tarafından telef edilsin -tıpkı hayvanlarda olduğu gibi- tazmin edilir.

 

Not:  Mütevelli şu durumu istisna etmiştir: İşlenen suç, bir elin kesilmesi gibi dinde miktarı belirli bir suç ise ve kölenin değerinde meydana gelen eksilme, dinin o organın diyeti olarak belirlediğinden daha fazla veya eşit ise bu miktarın tümünü ödemek gerekmez; çünkü bu durumda, organın kendisini ortadan kaldırmaya göre organa bir eksiklik arız olması durumunda suçun gerektirdiğinden daha fazla veya eşit ödeme yapılmasına neden olur. Ancak Hakim burada kendi ictihadı ile bir miktar belirler.

 

Bulkın! şöyle demiştir: Bu ayrımın yapılması zorunludur, bu konuda bir aynm yapmayanların ifadeleri de bu şekilde yorumlanır.

 

Hocamız Zekeriya el-Ensari'nin belirttiği üzere bu ayrım gasıp dışındakilerde söz konusu olur. Gasıp ise mutlak olarak kölede meydana gelen azalmayı tazmin eder ki bizim konumuz da budur.

 

3. Yine dinde hür bir kimse içinbelirli bir diyetin söz konusu olduğu, el ve ayağın kopması vb. bir şey semavı bir afet sonucunda meydana gelmişse kölenin değerinde meydana gelen azalma tazmin edilir; çünkü bir suç olmaksızın kopan organda kısas ve kefaret söz konusu olmadığı gibi bunu akıle de ödemez. Bu yüzden bu malların eksilmesine benzemektedir.

 

Not:  Nevevi'nin "değerinde meydana gelen azalmayı tazmin eder" ifadesinden şu sonuç çıkmaktadır: "Kölenin bedenine karşı yapılan hareket sonucunda cinsel organı ve yumurtalarının düşmesi durumunda olduğu gibi değerind\ bir eksilme meydana getirmese bu durumda, bunu yapan kişinın-kesin olarak bir şey ödemesi gerekmez." Bu, doğru bir hükümdür.

 

4. Kölenin herhangi bir organı, ona karşı suç işlemek suretiyle telef edilirse [bunun hükmü ne olur? Bu konuda İmam Şafii (r.a.)'ye ait iki görüş bulunmaktadır:]

 

[Birinci görüş]

 

İmam Şafii (r.a.)'nin eski görüşüne göre -hayvanlara kıyasla- bu durumda da kölenin değerinde meydana gelen eksilme tazmin edilir; çünkü netice itibarıyla köle de, kişinin malik olduğu bir canlıdır.

 

[İkinci görüş]

 

İmam Şafii (r.a.)'nin yeni görüşüne göre, bu suç sonucu ödenecek miktar., kölenin değerine göre belirlenir. Çünkü köle, pek çok hükümleri.bakımından hür kimseye benzemektedir.

Kölenin değeri, hür kişinin diyeti gibidir. Buna göre; mükatep, müdebber veya ümmü veled bile olsa kölenin elinin koparılması durumunda kölenin değerinin yarısı ödenir. Hocamız Zekeriya el-Ensan'nin Şerhu 'r-Ravda adlı eserinde belirttiğine göre bu hüküm, köle, gasp eden şahsın elinde iken başkası tarafından suç işlendiğinde söz konusu olur. Nitekim hür bir kimsenin eli kesildiğinde de diyetinin yarısı ödenir. Bu konuda geniş açıklama "diyetler" bölümünün sonunda gelecektir. Nevevi bu konuyu orada tekrarlamıştır.

 

Haksız bir biçimde köleye el koymuş olan gasıba gelince; kölenin elini kestiğinde bakılır:

"Bu suç için ödenecek diyet" ve "kölenin değeri" arasında mukayese yapılır hangisi daha çok ise gasıp onu öder; çünkü kölede hem mala hem de hür şahsa benzeme yönü bir arada bulunmaktadır. Elin kesilmesi sonucunda kölenin değerinin üçte ikisi düşerse, kölenin değerinin yarısı bir el kesme sebebiyle, altıda biri ise haksız el koyma sebebiyle gerekli olur. Kölenin elini sahibi keserse gasıp yalnızca yarının üzerindeki kısmı tazmin eder. Bunu Ezrai, Ruyani'den aktarmıştır. Buna kıyasla yabancı bir şahıs kölenin elini keserse, yarının üzerindeki kısmı tazmin etmek onun üzerinde kalır.

 

Gasıp, kölenin fazlalık olan olan bir parmağını kesse ve kölenin yarası iyileşse, bu kesme sonucunda kölenin değerinde bir azalma meydana gelmese [ne olur? Bu konuda farklı görüşler bulunmaktadır:]

 

İbn Süreye bu durumda gasıbın herhangi bir yükümlülüğünün olmadığını söylemiştir. Ebu İshak ise bu durumda azalmanın değerinin ödeneceğini, bunu belirlemek için de zorunluluk sebebiyle yara mevcutken ve kan akıyorken bir belirleme yapılacağını söylemiştir. Bu görüş daha uygundur.

 

Kölenin eli kısas veya hak cezası olarak kesilirse bunun hükmü -Bulkınl'nin sahih kabul ettiği görüşe göre- kendiliğinden telef olmasının hükmü gibidir.

 

Maverdi' nin belirttiğine göre kısmen köle kısmen hür olan kimsenin durumu köle olan bölümüne göre değerlendirilir. Buna göre bir elini kesme durumunda, diyetin dörtte biri yanında ayrıca köle olan bölümün dörtte birlik değeri ile diyetin yarısı arasından hangisi daha fazla ise onu öder.

 

Not:  Nevevl'nin açıklamalarından kölenin elini kesme durumunda kölenin değerinin ödeneceği anlaşılmaktadır. Bundan şu mesele istisna edilmiştir: Bir kimse bir köle satın alıp henüz teslim almadan önce satıcının elindeyken kölenin elini kesse bu fiili ile köleyi teslim almış sayılmaz, kölenin değerinde meydana gelen eksilmeyi tazmin etmesi gerekir.

Şayet kölenin değerinin ödenmesini gerekli görürsek bu durumda eli kesilmiş köle satıcının elinde olduğu halde müşterinin onu teslim almış olduğunu kabul etmemiz gerekecektir. Bunu cüveyni ibn Süreyc'den naklederek şöyle demiştir: "Bu, Cüveyni' in güzel çıkarımlarından biridir." Bu, itiraza açıktır. Aksine bu urumda müşteri, satım bedelini ödeyerek köleyi satın alır. Elin kopması onun fiili ile olduğundan buna karşılık bir diyet alamaz.

 

 

B. HAYVANLARA YÖNELİK SUÇLARDA TAZMİN

 

Köle dışında, diğer hayvanlarda tazmin hayvanların değeri üzerinden olur.

 

1. İnsanlar dışındaki diğer canlıların [yani hayvanların] tazmini, bunlar ister kendiliğinden isterse başkası tarafından telef edilmiş olsun değerleri üzerinden olur.

 

Hayvanların parçaları da ister kendiliğinden isterse başkası tarafından telef edilmiş olsun, değerinde meydana gelen eksilme ödenerek tazmin edilir; çünkü hayvanlar, pek çok hükmü bakımından insanlara benzemeyen bir mülktür. Bu yüzden hayvanların kendisinin veya organlarının telef olması durumunda, cansız varlıklara kıyaslaOS), ~eydana gelen eksilmenin tazminini gerekli gördük.

 

Bir kimse, hamile bir hayvana yönelik müessir fiilde bulunsa, hayvan da cenini sağ olarak düşürse, daha sonra müessir miden kaynaklanan acı sebebiyle yavru ölse, "bu hayvanın sağ ikenki değeri" mi tazmin edilir yoksa onun değeri ile annenin doğum yapması sonucunda değerinde meydana gelen azalma arasından hangisi daha fazla'ise onun mu ödenmesi gerekir? Bu konuda en-Nihaye'de İmam Şafii (r.a.)'ye ait iki görüş zikredilmiştir.

Hocam Remli'nin de belirttiği üzere ikincisi daha uygundur.

 

Not:  Nevevl'nin sözünü açıklarken, İbnü'n-Naklb'e tabi olarak ifadenin hem hayvana yönelik hem de hayvanın organlarına yönelik telefi kapsadığını belirttim. Bu, İsnevl'nin yalnızca organlardan bahseden ifadesinden daha uygundur.

 

Bu hükümlerin tümü gasıp dışındaki bir kimsenin telef etmesiyle ilgilidir. Gasıp telef ederse, zikredilen şeyi gasp anından telef anına kadar olan zaman içinde ulaştığı en yüksek değer üzerinden tazmin eder.

 

Nevevl'nin genel ifadesinin kapsamından "harem bölgesinde av hayvanını öldürmek" istisna edilir; çünkü bu konudaki nass sebebiyle av hayvanı, kurbanlıklar içinden misli ile tazmin edilir.

 

 

B. CANSIZ VARLIKLARIN TELEF EDİLMESİNDE TAZMİN

 

Canlı varlıklar dışındaki mallar misli ve mütekavvimdir.

 

Canlı varlıklar dışındakiler misli ve mütekavvim olmak üzere iki türlüdür; çünkü malın ya [piyasada] misli vardır -ki bu mal misli maldır- yahut da yoktur -ki bu da mütekawim maldır.

 

A. MİSLİ MALLARDA TAZMİN

B. MÜTEKAVVİM / KlYEMİ MALLARDA TAZMİN

 

A. MİSLİ MALLARDA TAZMİN

 

Daha dOğru görüşe göre misli mal, hacim veya ağırlık ölçüsü ile ölçülebilen ve selem yapmanın caiz olduğu maldır. Bunun örneği su, toprak, bakır, külçe, misk, katur, pamuk, üzüm, un gibi şeylerdir. Misk-ü anber ve macun gibi şeyler buna örnek olmaz.

 

Misli bir mal telef olduğunda veya telef edildiğinde misliyle tazmin edilir. Bu mümkün olmazsa değeri ödenerek tazmin edilir. Daha doğru görüşe göre bu konuda gasp anından, mislini ödemenin imkansız hale geldiği zaman dilimine kadar geçen sürede en üst miktar dikkate alınır.

 

Gasıp, gasp ettiği misli malı başka yere götürse, mal sahibi onu malını geri getirmekle yükümlü tutmak yanında malın o andaki değerini talep etme yetkisine sahiptir. Gasıp, gaspettiği malı verdiğinde mal sahibi de malın değerini geri verir. Mal, götürüldüğü beldede telef olursa mal sahibi iki bölgeden hangisinde dilerse malın mislini isteyebilir. Şayet malın misli piyasada bulunmazsa mal sahibi iki bölgedeki değerler arasından hangisi daha fazla ise o değer üzerinden tazmin yaptırabilir.

 

Mal sahibi, malın telef olduğu bölgeden başka bir yerde gasıbın malını ele geçirirse, şayet telef edilen şey para vb. gibi taşınması masraf gerektirmeyen bir şeyse mal sahibi bunu isteme yetkisine sahiptir. Şayet mal böyle değilse mal sahibi mislini isteyemez, malın

telef olduğu bölgedeki değerini tazmin ettirir.

 

Misli mallar hangileridir?

 

Daha doğru görüşe göre misli mal, hacim veya ağırlık ölçüsüyle ölçülebilen ve üzerinde selem akdi yapmanın caiz olduğu mallardır.

 

"Hacim veya ağırlık ölçüsüyle ölçülebilen" şeklindeki kayıt, hayvanlar gibi sayıyla satılan, kumaş gibi uzunluk ölçüsüyle ölçülen malları dışarıda bırakmıştır.

 

"Üzerinde selem akdi yapmanın caiz olduğu" ifadesi, miskü anber, macun vb. [iki şey birbirine karıştırılarak yapılan malları] dışarıda bırakmıştır. Çünkü selem akdi yoluyla bunların zimmette sabit olmasını engelleyen şey telef ve itlaf durumunda da zimmette sabit olmasını engellemektedir.

 

Tarif, tür olarak kalitesiz malı da kapsamına almaktadır. Ancak kusur yönüyle kalitesiz olan mal, mislı mal değildir; çünkü bunlarda selem akdi yapılmaz.

 

[İtiraz]  "Arpayla karışmış buğday" bu tanıma uymamaktadır; çünkü bunda sel em akdi yapmak caiz olmadığı halde bunlar telef edildiğinde misli ödenir, miktar, kesin olan üzerinden hesaplanır.

 

[Cevap]  Bunun mislini geri vermenin gerekli olması bunun mislı mal olmasını gerektirmez; nitekim borç verme işleminde mütekavvim malın mislini vermek gerekli olmaktadır.

 

Ayrıca karışımın bütünü üzerinde selem akdi yapmanın mümkün olmaması, bu karışımı oluşturan iki şeyin kendi halinde iken üzerinde selem yapılmasına engelolmaz. Malın mislinin verilmesi buğday ve arpamın kendisine bakılarak yapılma~dır. Bu ikisinde ise selem yapmak caizdir.

 

Zerkeşi şöyle demiştir: Bu, mislinin verilmesine bir engel teşkil edebilir; çünkü bunlar birbirine karışmakla miktarı bilmek mümkün olmadığından mütekavvime dönüşür.

 

Zerkeşi'nin bu görüşüne itiraz olarak "hurma sirkesi" ileri sürülmüştür; bu, mütekavvim olduğu halde, hacim veya ağırlık ölçüsüyle ölçülebilmekte ve selem akdi caiz olmaktadır.

 

Nevevi daha sonra, misli malın tanımına dair getirilen ölçünün daha iyi anlaşılması için şu örnekleri zikretmiştir:

 

a. Su

 

EI-Matlab'ta "soğuk su misli maldır, sıcak su ise ateşin girmesi sebebiyle mütekavvim bir maldır" denilmiştir.

 

Ezrai şöyle demiştir: Bu durum, su dışındaki diğer sıvılarda da söz konusu olur. Buna göre sıcak sıvılar "üzerinde selem akdinin caiz olduğu" ifadesiyle dışarıda kalmaktadır. Ancak el-Kifaye'nin "faiz" bölümünden Cüveyni'den nakledildiğine göre ısıtılmış suyun karşılıklı olarak satımı caizdir.

 

İtimad edilmesi gereken görüş de budur.

 

b. Toprak, kum, bakır, demir, topraktan çıkarılmış ve henüz kalıba dökülmemiş altın, misk, anber, kafur, kar, buz, pamuk.

 

c. Yüne gelince; İmam Şafii (r.a.) "misli varsa misliyle tazmin edilir" demiştir. Bazıları, İmam Şafii (r.a.)'nin bu ifadesinin "yünün misli olup olmadığı konusunda bir tereddüt ve duraklama" olarak kabul etmişlerdir. Bununla birlikte pamuk danesi de pamuk gibidir.

 

d. Yaş üzüm. Eş-Şerhu'I-Kebir ve er-Ravda'da belirtildiğine göre yaş hurma ve diğer meyvelerin yaşları da böyledir. İtimad edilen görüş de budur. Oysa Rafii ve Nevevi, zekat konusunda alimlerin çoğunluğundan yaş hurma ve yaş üzümün misli olmadığını aktarmışlardır. Bununla ilgili açıklamalar o bölümde geçmişti.

 

e. Un ve İbnü's-Salah'ın fetvalarında yer aldığına göre kepek de böyledir.

 

f. Kuru hububat, içinde su bulunmayansıvı yağlar, sütler ve sirkeler,

 

g. Katı yağ, çökelek,

 

h. Saf veya katışık, [sağlam veya] kırık, ve kalıba dökülmüş olan dirhemler ve dinarlar.

Etli bulgur ve macun gibi şeyler misli mal değildir; çünkü farklı şeylerin karıştırılmasıyla yapılır. Bunlar "üzerinde selem akdi yapmanın caiz olduğu" şeklindeki kayıtla misrı malların kapsamı dışında bırakılmıştır.

 

Misli Mallar Nasıl Tazmin Edilir?

 

Misli mallar, misliyle tazmin edilir; çünkü karşı tarafın hakkına en yakın olanı budur; ayrıca misrı malı misliyle tazmin etmek, duyularla algılanabilir olması bakımından nassa, değeriyle tazmin etmek ise ictihada benzer.

 

Misli mal ister kendiliğinden isterse baş tarafından telef edilmiş olsun fark etmez. EI-Muharrer'de "hak~ere malı elinde tutan kişinin eli altındayken" denilmiştir; çünkü bölümün başında bu söylenmişti. Nevevi bu ifadeyi zikretmemiştir.

 

Bu hükme itiraz olarak "malı ödünç alan" veya "satın alıp almayacağına karar vermek için incelemek üzere alan" kimsenin durumu ileri sürülmüştür; çünkü ödünç alan kişinin durumu ile ilgili olarak daha önce işaret edildiği üzere bu kişiler misrı malları değerini ödeyerek tazmin ederler. O mesel eni n diğer yerde değil de burada zikredilmesi daha uygun olurdu. Ancak burada konu gaspla ilgili olduğundan zikretmesine gerek olmamıştır.

 

Not:  Misli Malın Değeri Ödenerek Tazmin Edildiği Durumlar

 

"Misli bir mal, telef edildiğinde misliyle tazmin edilir" şeklindeki kuraldan şu durumlar istisna edilmiştir:

 

1. Mislı mal, kıymet taşıyan bir şeyolmaktan çıktığında, örneğin bir kimse yaz mevsiminde buz gaspetse veya çölde su gasp etse, bunlar kendiliğinden veya başkası tarafından gasp söz konusu olmaksızın telef edilse, daha sonra bunların sahibi ile gasıp veya telef eden kimse kış mevsiminde veya bir nehir kenarında bir araya gelseler, ilk durumda kişinin buzun yaz mevsimindeki değerini ödemesi, ikinci durumda da suyun çöldeki değerini ödemesi gerekir. Yaz mevsiminde veya o açık alanda bir araya gelseler, malın değeri istenemez.

 

2. Bir kimse, taşınması masrafı gerektiren mislı bir malı gasp etse, örneğin bir buğdayı sahibi Mısır'dan Mekke'ye götürdüğünde bir şahıs onu Mekke'de gasp etse, daha sonra sahibi bu malı Mısır'da iken istese, Hocam Remli'nin fetvasına göre burada masraf sebebiyle malın kendisi değil Mekke'deki değeri ödenir.

 

3. Kişinin gasp ettiği unu ekmek yapması örneğinde olduğu gibi mislı bir mal mütekavvim bir mala dönüşse veya kişinin gasp ettiği koyunu keserek et elde etmesi durumunda olduğu gibi mütekavvim bir mal mislı mala dönüşse, yahut da kişinin gasp ettiği susamı sıkarak susam yağı elde etmesi durumunda olduğu gibi bir misli mal başka bir mislı mala dönüşüp daha sonra telef olsa bu üç durumda mal sahibi mislini alır. Üçüncü durumda iki mislı maldan dilediğini alma hakkına sahiptir. Ancak diğer diğer misli malın değeri daha fazla ise üçüncü durumda o misli mal alınır, ilk iki durumda ise değeri alınır. Bu, istisna yapılan durumdur. Ancak mütekavvim bir mal başka bir mütekavvim mala dönüşse, örneğin bir altın veya gümüş dışındaki bir madenden dökülmüş bir süs eşyası yapılsa, mislı olmayan mallarda olduğu üzere malın ulaşacağı en üst değer dikkate alınarak tazmin ettirilir.

 

4. Telef edilen malın piyasada misli bulunmakla birlikte iki taraf malın değerinin ödenmesi konusunda anlaşsalar, mezhep içindeki iki görüşten birine göre bu caizdir. Mütevelli bunu tek görüş olarak aktarmıştır. İbnü'l-Mukri'nin de tercih ettiği üzere doğru olan görüş budur.

Buna göre mislı bir malın misli bir mal ile tazmin edilmesinin zorunlu olması, ancak mal sahibi değerini almaya razı olmadığında söz konusu olur.

 

5. Bir kimse mislı bir mal gasp etse ve bu mal telef olsa, daha sonra mal sahibi, malın telef olduğu bölgeden başka bir yerde gasıbın başka bir malını ele geçirse [değeri üzerinden telef olan malını karşılayabilir.]

 

6. Misli bir malın misli, emsal bedelden daha pahalıya piyasada bulunduğunda değeri üzerinden tazmin yapılır; çünkü emsal bedelden daha fazlaya bulunması yok hükmündedir.

Buna göre kişi on dinar ağırlığındaki altından bir süs eşyasını gasp etse, bunun değeri yirmi dinar olsa, yahut bu telef olsa, gasp veya telef eden kişi altının kendisini misliyle tazmin eder; çünkü altın, yukarıda geçtiği üzere misli bir maldır. Telef eden kişi altın üzerin eki işçiliğin değerini ise -süs eşyası ile aynı cinsten bile olsa- o bölgedeki para birimi üzerinden öder; çünkü işçilik mütekavvim bir şeydir; çünkü işçilik, o bölgedeki para birimi üzerinden ödenen mütekavvim bir şeydir. Bu para birimi, süs eşyasıyla aynı cinsten olsa bile hüküm böyledir; çünkü [altın-gümüşte sanata itibar edilmemesi] yalnızca akitlere özgü bir hükümdür. Bu görüş er-Ravda'da Beğavı'den aktarılmıştır. İbnü'l-Mukrı de bu görüşü tercih etmiştir. ileride "dava" bölümünde gelecek olan açıklama da buna uygundur. Eş-Şerhu'l-Kebir'de alimlerin çoğunluğundan, süs eşyasının ve üzerindeki işçiliğin tümünün o bölgedeki para birimi üzerinden tazmin edileceği görüşü aktarılmış olmakla birlikte ilk görüş daha uygundur.

 

Şayet işçilik, altın ve gümüşten kap yapılması örneğinde olduğu gibi yapılması haram olan bir işçilikse, kişi basılı olan parayı ve külçe gibi üzerinde işçilik olmayan altın-gümüşü nasıl ki ağırlığına göre tazmin ediyorsa bunu da o şekilde tazmin eder.

 

7. Mislı olan bir malın mislini ödemek imkansız olursa, Nevevi bu konuda şöyle demiştir: Mislini ödemek imkansız olursa, örneğin gaspın olduğu bölgede ve -selemde olduğu gibinamazın kısaltılabileceği kadar mesafenin daha gerisinde malın misli yoksa, yahut da kişinin ona gitmesine bir şey engelolursa o zaman malın kıymeti ödenir; çünkü mislı malın misli bulunmadığında bu mal bütünüyle misli olmayan bir mala benzemiştir.

 

Malın değeri ödendikten sonra misli bulunabilir hale gelirse, daha doğru görüşe göre taraflardan hiçbiri malın değerini karşılıklı olarak geri verip mislini almayı talep edemez.

Eş-Şerhu'l-Kebir ve er-Ravda'daki ifadeden de bu anlaşılmaktadır. Subkı ise karşıt görüşü tercih etmiştir.

 

Malı gasp edilen kişi malın misli bulununcaya kadar bekleme hakkına sahiptir; malın değerini derhal almakla yükümlü tutulamaz; çünkü bunu yapması zorunlu değildir. Diğer borçlarda ise borçlu kimse zimmetinde olan borcu ödediğinde, hak sahibi bunu almaktan kaçınırsa hak sahibi onu almaya zorlanır.

 

Malın Değeri Hesaplanırken Hangi Zamandaki Değer Esas Alınır?

 

[Mislı bir mal, değeri ödenerek tazmin edileceğinde malın hangi zamandaki değeri ödenir?

Bu konuda mezhep içinde pek çok görüş bulunmaktadır:]

 

[Birinci görüş]

 

En doğru görüşe göre, gasp anından malın mislinin bulunmasının imkansız olduğu zaman dilimine kadar geçen sürede malın ulaştığı en yüksek değer üzerinden tazmin yapılır.

 

el-Muharrer'de açık olarak ifade edildiğine göre, malın telef edildiği anda piyasada misli bulunduğu halde gasıp bunu teslim etmemiş ve mal da piyasada kalmamışsa hüküm böyledir. "En yüksek değer" ile kastedilen malın mislinin en yüksek değeridir. Subkı bu görüşü sahih kabul etmiştir, alimlerimizin ifadelerinin zahirinden anlaşılan da budur.

Sonrakilerden bazıları ise buna aykırı olarak, kastedilen şeyin gasp edilen malın en yüksek değeri olduğunu söylemiştir. Oysa gasp edilen mal telef edildikten sonra telef sonrasında onda meydana gelen artış dikkate alınmaz; çünkü malın mislinin mevcut olması, gasp edilen malın kendisinin mevcut olması gibidir. Zira kişinin gasp edilen malı vermesi istendiği gibi bu bulunmadığında mislini vermesi de istenmiştir. Bunu yapmadığında, malın mislinin ulaştığı en üst değeri öder.

 

Malın telef edildiği anda piyasada misli bulunmuyorsa, daha doğru görüşe göre gasp anından telef anına kadar geçen zaman içinde piyasada mevcut olan misli malın ulaştığı en yüksek değer esas alınır. Bunu Rafii ve Nevevi belirtmiştir.

 

[Mukabil görüşler]

 

En doğru görüşün karşısında yer alan on;OIrgörüş bulunmaktadır. Bunlardan birine göre, tazminin talep edildiği anda malın mislinin değeri esas alınır. Bir diğerine göre malın felef olduğu an dikkate alınır. Bir başkasına göre ise malın mislinin piyasada kalmadığı zamandaki değeri esas alınır.

 

Gasp Edilen Misl. Malın Başka Bir Yere Nakledilmesi

 

1. Gasp edilen misrı mal, başka bir yere nakledilirse ve nereye nakledildiği biliniyorsa, gasıbın malı aldığı gibi verebilmesi için mal sahibi malının kendi beldesinde teslim edilmesini isteme hakkına sahiptir. İsneVı'nin işaret ettiği üzere mal sahibi bunun yanında malın değerinin derhal yani malın geri getirilmesinden önce ödenmesini de isteyebilir; çünkü mal uzak mesafede ise kişi ile malı arasına girilmiş olmaktadır. Şayet mal uzak bir yerde değilse mal sahibi ancak malın geri getirilmesini isteyebilir. Bunu Maverdi söylemiştir. Ezral'nin de belirttiği üzere bu durum, gasıbın kaçmasından veya bir yere sakla nmasından korkulmadığında geçerlidir. Aksi takdirde uzak mesafe ile yakın mesafe arasında ayrım yapmamak daha uygundur.

 

[İtiraz]  Nevevl'nin ifadesinde tekrar bulunmaktadır; zira bu hüküm, "gasıp malı geri vermekle yükümlüdür" cümlesinin kapsamına dahildir. Zira diğer ifade misrı veya mütekavvim, gasıbın beldesinde bulunan veya oradan nakledilmiş olan, gasp yoluyla nakledilen veya bir başka yolla nakledilen bütün hususları kapsamaktadır.

 

[Cevap]  Nevevl'nin bunu burada zikretmesinin tek nedeni şudur: Nevevi "mal sahibi, malın değerinin ödenmesini derhal isteyebilir" demekle yetinseydi, mal sahibinin bundan başka bir hakkının olmadığı zannedilebilirdi; oysa -yukarıda da belirttiğimiz gibi- mal sahibi her iki şeyi aynı anda yaptırma hakkına sahiptir.

 

2. Burada, gasıba gasp ettiği malın gaspettiği bölgedeki mislini tazmin ettirme yolu seçilmemiştir. İsnevl'ye göre kıyasa uygun olan budur. Bunun tercih edilmemesinin sebebi şudur: Böyle yapıldığı takdirde mutlaka karşılıklı bir geri verme söz konusu olacaktır; çünkü malın fiyatı artıp eksilebilir, bundan dolayı bir zarar meydana gelebiÖ lir. Oysa malın değeri tek bir şeydir. Bu değeri, daha doğru görüşe göre alan kişi sahip olur, aksi takdirde bu değer gasp edilen malın yerini tutmazdı. Bu, Kadı Hüseyin ve Cüveyni'nin açık ifadelerine göre borç alan kişinin aldığı şeye sahip olmasına benzer. Çünkü borç alan kişi aldığı şeyin mislini veya mislini geri vermek mümkün olmadığında bedelini ödemek suretiyle aldığından yararlanabilmektedir. Mezhebimizde, esas alınan görüşe göre bedelin ve bedele konu olan şeyin mülkiyetinin aynı anda bir arada [bir kişinin mülkiyeti altında] bulunduğu bunun dışında bir örnek yoktur.

 

Ödenmesi gereken değer, gasp anından istenme anına kadar olan en yüksek değerdir.

Nevevi'nin "derhal" ifadesi "isteyebilir" ifadesiyle ilgili olup "değer" ifaesiyle ilgili değildir.

 

3. İsnevı'nin de belirttiği üzere bundan sonra malın değeri artarsa, mal sahibinin bunu da isteyebilmesi gerekir; çünkü bu, mal sahibinin mülkiyetinde kalmaya devam etmektedir.

 

Not:  Nevevi'nin "bir başka beldeye" ifadesinden, aynı bölgedeki bir başka eve taşınması halinde mal sahibinin malın değerini isteme yetkisinin olmadığı anlaşılmaktadır. Şayet gasıbın malı derhal getirmesi mümkün ise bu görüş yerindedir. Ancak bu mümkün değilse

Ezrai'nin de belirttiği üzere mal sahibi malının değerinin ödenmesini isteyebilir.

 

4. [Malı gasp edilip başka beldeye götürülen mal sahibi, gasıptan malın bedelini alıp, malını geri getirmesini istediğinde] gasıp, gasp ettiği malı geri getirirse, mal sahibi de gasıptan aldığı değer aynen duruyorsa onu, durmuyorsa bedelini gasıba geri verir; çünkü malı ile arasındaki engelortadan kalkmıştır. Gasıbın, karşı taraf malın değerini aldıktan sonra gasp ettiği malı geri verip ödediği bedeli geri istemesi kesin olarak gerekir. Ancak malın misli zor bulunduğundan dolayı malın değerini ödemiş de sonradan piyasada mislini bulmuşsa daha doğru olan görüşe göre malın mislini geri vermez. Arada şu fark vardır: Gasp edilen mal, karşı tarafın h~ın ta kendisidir. O malın misli ise haliliın bedelidir. Mal sahibine malının kendisine ~ kavuşma imkanı tanınması, hakkının bedeline kavuşma imkanı da Ö tanınmasını gerektirmez. İki taraf karşılıklı alma vermeyi terk etme konusunda anlaşırsa, şartlarına uygun olarak bir satım akdi yapmak şarttır.

 

5. Gasıp, malın değerini ödemiş olsa bile gasp edilen malı sahibine ulaştırıncaya kadar geçen süre için malın kira bedelini ödemek zorundadır; çünkü mal sahibinin malını elde etmesine engel olmaktadır. Maldan doğan fazlalıkların ve mala karşı işlenen müessir fiilden kaynaklanan diyetlerin hükmü de böyledir.

 

6. Gaspa maruz kalan kişinin -şayet elindeyse- bedelolarak verilen dirhemleri elinde tutması gerekmez, bunların mislini de verebilir. Çünkü daha önce geçtiği üzere bu işlem borç almak gibi kabul edilir; dolayısıyla kişi bunları ayrı olan fazlalıklarıyla değil bitişik fazlalıklarıyla birlikte geri verir. Bu, er-Ravda'da geçmektedir. Malda fazlalığın meydana gelmesi şöyle olur: Kişi, gasp ettiği mala karşılık bedel olarak bir hayvan verir ve bu hayvan doğurur, yahut bir ağaç verir ve ağaç meyvelenir. Bunu İmranı belirtmiştir. Yahut da bazılarını dediği üzere insanların hayvanlarla alım satım yaptığı bir beldede bu durum söz konusu olabilir.

 

Not:

a. Nevevi'nin sözünden "mal sahibi ancak malı kendisine geri verildiğinde daha önce almış olduğu kıymeti geri verir" şeklinde bir sonuç çıkmaktadır. Bundan şu durum istisna edilir:

Ümmü veledin efendisi, cariyesi ile arasına girilmiş olması sebebiyle onun değerini gasıptan alsa, cariye kendisine geri verilmeden önce efendi ölse, gasıp ödediği bedeli geri alır. Bu, el-Matlab'ta belirtilmiştir. Kişinin ümmü veledi veya gasp edilen köleyi azat etmesi durumu da böyle değerlendirilir.

 

b. Nevevl'nin "gasıp malı geri verdiğinde, mal sahibi de aldığı değeri geri verir" ifadesinden, gasıbın, değeri geri alabilmek için malı hapsetme hakkına sahip olmadığı anlaşılmaktadır ki bu doğrudur. Kadı Hüseyin ise İmam Şafii (r.a.)'nin açık ifadesine göre gasıbın bu hakka sahip olduğunu söylemiştir .

 

7. Gasp edilen misli mal, götürüldüğü bölgede telef olursa, mal sahibi iki beldeden hangisinde gasıbı yakalarsa ondan malın mislini talep edebilir; çünkü her iki beldede malın geri verilmesini isteyebilir. İsnevı'nin belirttiğine göre bundan şu anlaşılır: Mal sahibi, iki belde arasında gasıbın uğradığı bütün yerlerde malın mislini talep edebilir.

 

Not: Nevevi'nin "malın götürüldüğü yer" ifadesi bir kayıt değildir; zira gasıp malı gasp ettiği yere getirse ve malorada telef olsa, mal sahibinin seçim hakkı ortadan kalkmış olmaz.

 

8. Malın misli bulunmaması sebebiyle yahut mala ulaşmayı engelleyen bir durum sebebiyle yahut da malın mislinin emsal fiyattan daha pahalıya piyasada bulunması sebebiyle gerçekten veya şer'an malın misli bulunmazsa mal sahibi, gasıba malın gasp edildiği bölge ile götürüldüğü bölgeden hangisinde malın değeri daha yüksekse onu tazmin ettirebilir; çünkü bu iki bölgede malın mislini talep etme hakkına sahipti. Hatta Ruyani'nin belirttiğine göre gasp edilen malın gitmiş olduğu beldeler arasından hangisinde malın değeri en yükseğe ulaşmışsa mal sahibi onu isteyebilir.

 

9. Mal sahibi, gasıbı, malının misli ile birlikte veya gasp söz konusu olmaksızın telef edilen malın misliyle birlikte, telefin olmadığı bir bölgede yakalasa ve malın misli de mevcut olsa [hüküm ne olur? Bu konuda mezhep içinde üç görüş bulunmaktadır:]

 

[Birinci görüş]

 

Doğru olan görüşe göre az miktardaki altın-gümüş para gibi taşınmasında masraf olmayan şeylerde mal sahibi malın mislinin ödenmesini isteyebilir; çünkü bu işlemde iki taraf için de bir zarar söz konusu değildir.

 

Şayet taşınması masrafı gerektiriyorsa mal;ab!bi karşı taraftan malın mislini isteyemeyeceği gibi gasıp veya rralı telef eden kişi de mal sahibini malın mislini kabul etmeye zorlayamaz. Çünkü burada masraf ve zarar söz konusudur. Bu durumda malın telef edildiği bölgedeki değeri tazmin edilir; çünkü malın misline gitmenin imkansız hale gelmesi, malın piyasada kalmaması gibi değerlendirilir.

 

[İkinci görüş]

 

Mal sahibi herhalükarda malının mislini talep edebilir. Bu şuna benzer: Bir kimse malın ucuzluk zamanında misli bir malı telef etse, mal pahalandığında mal sahibi bunu isteyebilir.

 

[Üçüncü görüş]

 

O bölgede malın değeri, telef eden kimsenin bölgesindeki değeri ile aynı veya daha az ise mal sahibi malın mislini isteyebilir, aksi takdirde isteyemez. Bunu İsnevt pek çok kişiden aktarmıştır.

 

Not:  Nevevl'nin yalnızca malın telef edildiği bölgenin değerini zikretmekle yetinmesi, gsap edilen mal bulunduğu yerden nakledilmediğinde geçerlidir. Şayet nakledilmişse, daha önce geçtiği üzere nakledildiği bölgeler içinde malın ulaştığı en yüksek değerin ödenmesi gerekir.

 

Mal sahibi ve gasıp malın misli konusunda anlaşsalar, eş-Şerhu'l-Kebir'de belirtildiğne göre mal sahibi, malın taşınma masraflarını gasıba yükleyemez.

 

Mal sahibi, malın taşınma masraflarının da tazmin edilmesi şartıyla malın mislini alsa, Beğavi'nin belirttiğine göre bu, caiz olmaz.

 

Mal sahibi, malı gasp etmeksizin telef eden kimseye, telefin olduğu mekandan başka bir yerde rastlasa, bunun hükmü -yukarıda zikredilen hususlar bakımından- gasıbın hükmü gibidir.

 

 

B. MÜTEKAVVİM / KlYEMİ MALLARDA TAZMİN

 

Mütekavvim mal, gasp anından telef anına kadar ulaştığı en yüksek değer üzerinden tazmin edilir. Gasp söz konusu olmaksızın telef edilmesi halinde telef anındaki değeri üzerinden tazmin yapılır.

 

Bir kimse bir canlıya müessir fiilde bulunsa, bu müessir fiilin etkisiyle o ölse, yine o canlının ulaştığı en yüksek değer üzerinden tazmin yapılır.

 

Nevevi, mislı malların tazmini konusunu bitirdikten sonra mütekavvim malların tazmini konusunu ele almıştır.

 

1. Gasp edilen mütekavvim mal, gasp anından telef edildiği ana kadar ulaştığı en yüksek değer üzerinden tazmin edilir; çünkü gasıp, malın en üst değere ulaştığı esnada gasıp durumundadır ve malı geri vermesi kendisinden istenmektedir. Malı geri vermediğinde bunun bedelini öder. Ancak gasıp, mal ucuzladıktan sonra malı geri vermiş olsa bu durumda herhangi bir şey ödemez; çünkü malın kendisi mevcutken gelecekte malda bir artış umulabilir, bu durum tamamıyla değişmemiştir.

 

Malın değerinin artması konusunda malın fiyatının değişmesi ile gasp edilen malın bizzat kendisinin değişmesi arasında bir fark yoktur. Malın telef olmasından sonra meydana gelen artış dikkate alınmaz. Malın değerinin, malın telef olduğu bölgedeki para üzerinden ödenmesi gerekir. Rafii ve Nevevi bunu söylemiştir. Bu, İsnevl'nin de belirttiği üzere gasıp malı başka bir yere nakletmediğinde geçerlidir. Aksi takdirde, el-Kifaye'de belirtildiği üzere malın değerinin dikkate alındığı bölgenin para biliminin dikkate alınması uygun olur ki bu da -misli mal konusunda geçtiği üzere- iki bölge içinden malın değerinin en yükseğe ulaştığı bölgedir. El-Bahr yazarı babasından buna yakın bir görüş nakletmiştir.

 

Not:  "Mütekavvim mal, değeri üzerinden tazmin edilir" hükmünden şu durum istisna edilir: Zekata tabi bir mal, üzerinden bir yıl geçtikten sonra herhangi bir özür söz konusu olmaksızın mal sahibi elinde telef olsa, biz her ne kadar "zekat, ortaklığın mal üzerine ilişmesi gibi mala ilişir" görüşünü kabul etsek bile, bu mal görünüşte benzeri üzerinden tazmin edilir; çünkü mal varken kişi o mal yerine sureten benzerini verseydi bu yeterli olacaktı. Malın kendisi bulunmadığında bu yol tek seçenek olarak kalmış olur. Bu, el-Kifaye'nin "zekatların taksim edilmesi" konusunda alimlerimizden aktarılmıştır.

 

Dikkate alınacak olan yaygın para birimidir. Şayet iki tane para birimi eşit bir biçimde yaygın ise Rafii'nin "satım" bölümünde belirttiği üzere hakim bunlardan birini belirler.

 

2. Gasp söz konusu olmaksızın bir malın telef edilmesi durumunda mal, telef anındaki değeri üzerinden tazmin edilir; çünkü bu mal kişinin tazmin yükümlülüğü ne bundan önce girmemiştir. Bundan sonrasında ise mal mevcut değildir. Malın, telef edildiği yerdeki değeri dikkate alınır; ancak telef kırsal arazi vb. değer belirlemeye elverişli olmayan bir yerde gerçekleşmişse el-Kafi'de belirtildiği üzere en yakın bölge dikkate alınır.

 

3. Malın değerinde bir azalma meydana gelirse; örneğin kişi mütekavvim bir mal sahibinin veya zilyedlikte onun yerini alan bir kimsenin elinde yüz dirhem ederken kişi o mala karşı müessir bir fiilde bulunsa ve malın değeri bunun etkisiyle elli dirheme düşse, ödenmesi gereken şey yine en üst değer olan yüz dirhemdir; çünkü haksız ~ yere mala el koyan kişi açısından yüz dirhemi dikkate aldığımıza göre, bizzat itlaf durumunda bunu dikkate almamız daha önceliklidir.

 

BİR SONRAKİ SAYFA İÇİN AŞAĞIDAKİ LİNK’E TIKLAYIN

 

TAZMİN EDİLMEYEN ŞEYLER