|
BORÇ VERME |
2. RÜKÜNLERİ
Borç verme işleminin
rükünleri tıpkı satım akdi[nin üç rükünden oluşması] gibi şu rükünlerden
oluşur:
1. Siga: Borç verme
sıgası [ifadesi],
2. Aqid: Akdi yapan kişi
[ler]
3. Ma'qud aleyh: Akit
konusu.
Nevevi bunların
birincisi ile başlamıştır.
A. BİRİNCİ RÜKÜN: SİGA
B. İKİNCİ RÜKÜN: AKDİ
YAPANLAR
C. ÜÇÜNCÜ RÜKÜN: AKİT
KONUSU
A. BİRİNCİ RÜKÜN: SİGA
Borç verme sıgası
"sana karı [borç] verdim" veya "sana selef [borç] verdim"
yahut "bunu, mislini ödeme karşılığında al" yahut da "bedelini
ödemen şartıyla bunu sana temlik ettim" gibi ifadelerdir.
Daha dOğru görüşe göre
borç verilen kişinin bunu kabul etmesi
şarttır.
1. Borç verme konusunda
kap şu ifadelerle yapılır:
> "Sana karı
verdim" ,
> "Sana selef
verdim",
> "Bunu, mislini
ödeme karşılığında al",
> "Bunu,
bedelini ödemen şartıyla sana temlik ettim",
> "Bunu alıp
ihtiyaçlarına harca, bedelini geri ver".
Eş-Şerhu'l-kebır'de
böyle olmakla birlikte Nevevi "ihtiyaçlarına harca" sözünün buna
ihtiyaç bırakmaması sebebiyle bunu zikretmemiştir.
Satım akdi ele alınırken
geçtiği üzere "bunu şu fiyata al" vb. ifadeler satım akdi konusunda
kinaye sözcüklerdir. Aynı durum borç vermede de geçerlidir.
Kişi yalnızca "sana
temlik ettim" ifadesini söylerse, görünürdeki duruma göre bu bir
temliktir. İki taraf bunun karşılığında bedel zikredilip zikredilmediğinde
ihtilaf etseler, yeminle birlikte alanın sözü kabul edilir; çünkü aslolan bunun
zikredilmemesidir. Kullanılan ifade onun iddia ettiği şeyi zahir olarak
göstermektedir. Bu hüküm bu yönü ile iki kişinin "bir akdin satım akdi mi
yoksa hibe akdi mi olduğu konusunda ihtilaf etmesi" meselesinden
ayrılmaktadır. Çünkü bu durumda kişi karşı tarafın iddiasının doğru olmadığına
dair yemin eder.
2. [Borç verme işleminde
borç alanınıisteyenin karşı tarafça yapılan icabı ayrıca kabul etmesi şart
mıdır? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]
[Birinci görüş]
Daha doğru görüşe göre,
diğer bedelli akitlerde olduğu gibi borç verme işleminde de borç alanın kabulü
şarttır.
Kabul şartı, tıpkı satım
akdinde olduğu gibi kap ve kabulün anlamca uyuşmasıdır.
Bazıları "borç
veren kişi [bir tür] bağışta bulunmaktadır, bu durumda karşı tarafın, borç
veren tarafından zikredilen miktarın bir kısmını veya ondan daha fazlasını
kabul etmesinde bir zarar yoktur" demiş olsa bile yukarıdaki şarta göre
icapta bulunan kişi "sana bin dirhem borç verdim" dediği halde diğer
taraf beşyüz dirhem borç almayı kabul etse veya aksi söz konusu olsa borç verme
tasarrufu sahih olmaz.
"Nafakaya muhtaç
olan buluntu çocuğa nafaka vermek", "aç olana yiyecek vermek" ve
"çıplak olanı giydirmek" gibi hükmı borç verme kap ve kabule ihtiyaç
duyurmaz.
[İkinci görüş]
Kabule ihtiyaç yoktur; çünkü
borç verme bir tür ikram ve "tazmin şartıyla itlafa / tüketmeyi serbest
kılma"dır.
Açıkça anlaşılacağı
üzere -tıpkı satım akdinde olduğu gibi- borç veren kişinin "benden borç
al" ifadesi kap yerine geçer. Borç isteyenin "bana borç ver"
ifadesi de kabul yerine geçer.
Not: Nevevi'nin ifadesinin zahirinden kap
konusunda bir görüş ayrılığı bulunmadığı anlaşılmaktaysa da bu
kastedilmemiştir.
Nitekim Kadı Hüseyin ve
Mütevelll şöyle demişlerdir:
[Borç alıp vermede] kap
ve kabul şart değildir. Kişi "bana şu kadar borç ver" dediğinde karşı
taraf verse veya borç isteyen kişi birini elçi olarak borç verecek olan şahsa
gönderse o da borç malı gönderse borç verme işlemi sahih olur.
Ezrai şöyle demiştir:
Fiill icma da bu görüşe uygundur. Bu daha güçlü ve tercihe şayan olan görüştür.
İcap-kabulde bulunmaksızın alıp-verme ile satım akdinin kurulmasını sahih gören
Nevevi gibi şahısların o hükme kıyasla burada da borç vermeyi aynı şekilde
sahih görmeleri gerekir; hatta borç vermeyi sahih görmeleri daha önceliklidir.
Gazzi şöyle demiştir: Bu
bir yanılgıdır; çünkü alıp-vermenin şartı bedeli vermek ve bunu zimmette
üstlenmektir. Borç verme işleminde bu durum bulunmamaktadır.
B. İKİNCİ RÜKÜN: AKDİ
YAPANLAR
Borç veren kişinin
teberru [bağış yapma] ehliyetine sahip olması şarttır.
Nevevi daha sonra borç
alıp-verme işleminin ikinci rüknünü ele almaya başlamıştır.
Borç veren kişinin
-satım akdinde geçen şartlardan başka- borç verdiği konuda teberruda
[karşılıksız bağışta] bulunma ehliyetine sahip olması şarttır. Çünkü borç verme
işleminde bir tür karşılıksız bağış bulunmaktadır. Şayet bu işlem tamamen bir
bedelli muamele olsaydı hakim dışında kişinin velisi olan şahsın da -zorunlu
olmayan haller dışında bile- velayeti altında bulunan kişinin malını borç olarak
verebilmesi gerekirdi; oysa bunu vermesi batıldır.
Hakime gelince; her ne
kadar Subkı "borç alan kişinin ödeme imkanına sahip olması ve güvenilir
olması" şartıyla bile olsa velayeti altındaki kişinin malını borç
veremeyeceği görüşünü doğru görüş kabul etmişse de onun -bir zorunluluk
bulunmaksızın bile- velayeti altındaki kişinin malını borç vermesi caizdir.
Hakim, uygun görürse velayeti altındaki kişinin malından verdiği borç
karşılığında borçludan rehin alır. Yine İmam Şafii (r.a.)'nin kendi ifadesi olarak
nakledilen görüşe göre "bir iflas durumunda, şayet alacaklıların tümü
malın bütününün bir araya gelmesine kadar malın taksiminin ertelenmesine razı
olurlarsa hakim borçlunun malından borç verebilir".
Not: Nevevi -aynen el-Muharrer'de olduğu gibi- "borç
isteyenlborç alan kişide bulunması gereken şartlar" meselesine temas
etmemiştir. Borç alan kişinin muameleye ehil olması dışında bir şart aranmaz.
Nevevi'nin sözünden
anlaşıldığına göre kör bir kimsenin borç vermesi ve alması sahihtir; şu var ki
onun malı teslim alması yeterli değildir.
Nevevi'nin ifadesine
"sefihlik sebebiyle tasarrufları kısıtlanmış olan şahıs" itiraz
olarak ileri sürülmüştür; çünkü bu kişinin kölesiyle "ölümüm sonrasında
hürsün" şeklinde tasarruf ta bulunması, vasiyyeti, bedenine ilişkin hafif
derecedeki işgücünü karşılıksız bağışlaması hep "karşılıksız bağış"
olmakla birlikte sahih olduğu halde borç vermesi sahih değıidir.
Nevevi "mal
karşılığında, başlangıcı itibarıyla bağış mahiyetinde olan tasarrufta bulunması
sahihtir" demiş olsaydı yahut da benim yaptığım açıklamayı yapmış olsaydı
bu itiraz yersiz olurdu.
İtiraza şöyle de cevap
verilebilir: "Bağış" ifadesindeki belirlilik takısı genellik ifade
eder. Bu durumda o "her türlü teberruda bulunma ehliyeti" demiş gibi
olmaktadır.
C. ÜÇÜNCÜ RÜKÜN: AKİT
KONUSU
Üzerine selem akdi
yapılan şeylerin borç verilmesi caizdir. Ancak borç alan kişiye helal olan
cariye bundan istisna edilir.
Daha doğru görüşe göre
üzerine selem akdi yapılmayan şeylerin borç verilmesi caiz değildir.
Nevevi daha sonra borç
vermenin üçüncü rüknünü ele almaya başlamıştır.
1. Üzerine selem akdi
yapılabilen şeylerin borç verilmesi de caizdir. Çünkü bunların zimmette
bulunması sahihtir.
[*] - Ayrıca Hz.
Peygamber (s.a.v.) genç bir deveyi borç almıştır.
Deve dışındaki şeyler de
deveye kıyas edilir.
Nevevi'nin ifadelerinden
"katışık haldeki dirhemler ve dinarların borç alınıp verilebileceği"
anlaşılmaktadır; çünkü bunlarla zimmette muamelede bulunmasına binaen
üzerlerine selem akdi yapılması da sahihtir. Tercihe şayan olan görüş budur.
Ayrıca bunlar mislı mallardandır. Subkı "katışımın miktarının
bilinmesini" şart koşmuş ve Ruyani de bunu her türlü yasak görmüşse de
bunun bilinip bilinmemesi arasında fark yoktur.
"Üzerine selem akdi
yapılabilen" ifadesiyle kastedilen "o türden malda selemin sahih
olması" dır. Aksi takdirde muayyen bir malda selem akdi yapılmaz.
2. Borç olarak verilen
şeyin "muayyenlbelirlenmiş" olması ile "zimmette [belirlenmemiş
halde]" olması arasında fark yoktur. Buna göre kişi "sana bin dirhem
borç verdim" dese ve borç alan kişi de bunu kabul etse daha sonra taraflar
birbirinden ayrılsalar, daha sonra da icapta bulunan şahıs bin dirhem verse,
arada uzun bir zaman aralığı olmamışsa bu işlem sahih olur; çünkü zahir olan
duruma göre o kişi bu bin dirhemi borç için vermiştir. Şayet arada uzun zaman
aralığı olursa bu işlem sahih olmaz.
Nevevi er-Ravda'da
el-Mühezzeb'e tabi olarak bu hükmün gerekçesini şöyle açıklamıştır:
Çünkü arada uzun zaman aralığı
olduğunda daha sonra yapılan fiili öncekine dayandırmak mümkün olmaz.
Kişi "sana bu bin
dirhemi borç verdim" dese ve taraflar birbirinden ayrılsa, daha sonra kişi
bu parayı karşı tarafa teslim etse, arada uzun zaman aralığı olsa bile bunun
zararı olmaz.
3. Borç alan kişiye
helalolan cariyenin -bu cariye cinsel bakımdan şehvet uyandırıcı olmasa bile-
borç verilmesi caiz olur [mu? Bu konuda İmam Şafii (r.a.)'ye ait iki görüş
bulunmaktadır:]
[Birinci görüş]
Daha güçlü görüşe göre
bu caiz olmaz; çünkü böyle bir durumda
borç alan kişi cinsel
ilişkide bulunduktan sonra geri verebilir. Zira borç akdi iki taraf açısından
da bozulmaya elverişli olan [bağlayıcı olmayan] bir akittir. Bu akitte gerek
geri vermek gerekse geri istemek mümkün olduğundan böyle bir işlem
"cariyenin cinsel ilişkide bulunulması için birine ödünç verilmesi"
gibi olur ki bu yasaktır.
Metindeki ifade şunu
dışarıda bırakmaktadır:
Selem [sipariş] akdinde
peşin teslim edilen bedel, sipariş alan kişinin ilişkide bulunması helalolan
bir cariye olsa, sipariş edilen mal da bir cariye olsa bu durumda -daha önce
geçtiği üzeresipariş alan kişi aldığı cariyeyi, sipariş malı yerine geri
verebilir; çünkü selemde akit her iki taraf açısından bağlayıcıdır.
[İkinci görüş]
Şu hükme kıyasla(237)
cariyenin, onunla ilişkide bulunması helal
olan birine borç olarak
verilmesi caizdir:
Kişi çocuğuna, ilişkide
bulunması helalolan bir cariyeyi hibe edebilir, üstelik çocuğun ilişkide
bulunmasından sonra babanın hibeden cayarak cariyeyi geri alma yetkisi vardır.
İlk görüşte olanlar buna
şu şekilde cevap vermişlerdir:
[1] - Hibe akdi, malı
temellük eden kimse açısından bağlayıcıdır.
[2] - Borç verme akdi,
bir şeyi verme ve daha sonra onu veya bedelini geri almayı ifade etmektedir. Bu
açıdan hibeden farklı olarak borç verme bir anlamda bir malı ödünç verme
gibidir.
4. Nevevi "borç
alan kişinin ilişkide bulunması helalolan" ifadesiyle
"mahremiyyet" veya "-mesela- ateşperest olma" gibi bir
sebeple cinsel ilişkide bulunması helalolmayan cariyeyi dışarıda bırakmıştır;
bu cariyenin borç olarak verilmesi caizdir.
5. Alimlerin ifadesinden
şu sonuçlar çıkmaktadır:
a. Lianda bulunan
cariyenin onunla lianda bulunan kocasına borç olarak verilmesi caizdir; çünkü
borç vermenin yasak olması "cinsel ilişkide bulunup geri verme
korkusu" dur. Oysa belirtilen durumda bu husus bulunmamaktadır. Ezrai ise
"bana göre lian yapan erkeğin lian yaptığı kadınla yalnız başına bir arada
bulunması vb. fiillerin haramlığı sebebiyle bunun haram olması gerekir."
demiştir.
b. Kişinin akit anında
ilişkide bulunması helalolmayan kadın -örneğin karısının kız kardeşi veya
halası yahut teyzesi- de hükmen böyledir.
İsnevı şöyle demiştir:
"Bu hüküm itiraza açıktır. Bana göre bunun yasak olması gerekir.
Bazı alimlerin ifadeleri
de bunu ima etmektedir."
Bu mesele, İsnevl'nin
dediği gibidir.
Meclisı ve diğer cariye
ile bu ikinci maddede yer alanların arasında şu fark bulunmaktadır: Kişinin
karısını boşadığında karısının kızkardeşi, halası ve teyzesiyle evlenmesinin
helal hale gelmesi düşünülebilir; mecusi vb. cariyelerle ilişkide bulunmanın
helal hale gelmesi ise düşünülemez.
Bu farktan şu sonuçlar
çıkar: Kocası tarafından üç kere boşanmış kadın cariyenin o kocaya borç olarak
verilmesi mutlak olarak helaldir.
c. Üzerine selem akdi
yapılması caiz olmadığından çift cinsiyetli cariyenin borç olarak verilmesi
mümkün değildir -ki zahirigüçlü olan görüş de budur-.
"Bu cariye borç
olarak verilebilir; çünkü verilmeyi engelleyen husus, verilenin cariye
olmasıdır. Oysa çift cinsiyetli şahsın cariye mi köle mi olduğu kesin
değildir" şeklinde ileri sürülen görüş hakkında Zerkeşı "bu
yanlıştır" demiştir.
d. Cariyenin, çift
cinsiyetli şahsa borç verilmesi caizdir. Bunu Nevevi Müslim Şerhi'nde
söylemiştir. Subkı ise "çift cinsiyetli şahsın durumu belirsiz olmayıp
açık olabilir ve bu durumda cariye ile ilişkide bulunup onu geri verme gibi
[kötü bir durum] söz konusu olabilir" diyerek Nevevi'nin görüşünü itiraza
açık görmüştür.
e. Bir cariyeyi bulan
kişinin, cinsel ilişkide bulunması helal olan cariyeyi mülk edinmesi helal
değildir. Cürcanı bunu açık olarak ifade etmiştir. Ezrai şöyle demiştir:
"Mal sahibini ortaya çıkması uzak bir ihtimalolarak görüldüğünden iki
mesele arasında fark olduğu söylenebilir." Aradaki fark bundan da açıktır.
6. Nevevi er-Ravda'da
şöyle demiştir:
Menfaatlerin [kişinin
emeğinin / işgücünün] borç olarak verilmesi caiz değildir; çünkü bunlar
üzerinde selem akdi yapılamaz.
Nevevi'nin ileri sürdüğü
gerekçeye göre bu, belirli bir maldan elde edilecek menfaatle ilgilidir.
Zimmette olan bir malın menfaatine gelince, onun üzerinde selem akdi yapmanın
caiz olması sebebiyle o menfaatin borç verilmesi de caizdir.
7. Su kanalında akan
suyun borç olarak verilmesi, bilinemezlik sebebiyle caiz değildir.
8. "Cariye ve
çocuğu" ve "değerli taşlar" gibi selem akdine konu olmayan
şeylerin borç olarak verilmesi c~Hz [midir? Bu konuda mezhep içinde iki görüş
bulunmaktadır:]
[Birinci görüş]
Daha doğru olan görüşe
göre bunların borç verilmesi caiz değildir; çünkü "bir ölçüye
vurulamayan" veya "nadiren bulunabilen" şeylerin geri verilmesi
imkansız veya zordur.
[İkinci görüş]
Bunların satılması caiz
olduğu gibi borç verilmesi de caizdir.
Bu görüş ayrılığı,
el-Muharrer'de açık olarak ifade edildiği üzere şu tartışmaya dayalıdır:
"Kıyemı bir mal telef edildiğinde onun yerine değeri mi yoksa misli mi
ödenir?" Şayet birincisini kabul edersek -ki daha güçlü olanı budur-
yukarıdaki malların borç verilmesi caiz olmaz. Şayet diğerini kabul edersek borç
vermek caiz olur.
9. "Selem
yapılamayan şeyin borç verilmesi caiz değildir" şeklindeki hükümden
ekmeğin tartılarak borç verilmesi istisna edilmiştir; çünkü bu işlem asırlardır
herhangi bir tepki söz konusu olmaksızın farklı şehirlerde uygulanageldiğinden
bu konuda icma oluşmuştur. (239) Beğavi ise et- Tehzıb adlı eserde bunun sahih
olmadığı görüşünü doğru saymıştır. [Zayıf] bir görüşe göre ekmekte sayıyla da
borç verme yapılabilir. Harezmı el-Kafı adlı eserde bu görüşü tercih etmiştir.
10. Maverdı "gayri
menkul üzerinde selem yapmak sahih olmadığı gibi bunların borç verilmesinin de
sahih olmadığını" açık olarak ifade etmiştir.
"İbnü'r-Rif'a'nın
alimlerimizden naklettiği ifadeler" ve "Nevevi ile Rafiı'nin şuf'a
bölümündeki ifadeleriden anlaşılan husus" bir evin bir bölümünün borç
olarak verilmesinin caiz olduğU şeklinde olup bu, Subkl'nin de dediği gibi
"bu parça gayri menkulün yarısından fazla değilse" şeklinde
yorumlanır; çünkü bu durumda onun misli vardır ve -tıpkı başka şeylerde olduğu
gibi- borç verilmesi caizdir.
11. Yoğurtun borç olarak
verilmesi sahih değildir; çünkü yoğurtlar ekşilik [yani içindeki asit]
bakımından farklılık gösterir.
Er-Ravda'da Nevevi şöyle
demiştir: Ekşi mayanın borç olarak verilmesi konusunda iki görüş
zikredilmiştir:
[1] - Bunun caiz olduğu
görüşü: Sonraki alimlerden bazıları bunu tercih etmişlerdir ki güçlü olan da
budur; çünkü bu konuda düzenli bir örf-adet bulunmaktadır.
[2] - EI-Envor yazarı
ise buna muhalefet ederek bunun mutlak olarak yasak olduğu görüşünü tek görüş
olarak nakletmiştir.
Subki şöyle demiştir:
Tıpkı ekmekte olduğu gibi burada da ağırlık dikkate alınır.
12. Faize tabi bir mal
borç olarak verilirken bunun mecliste teslim edilmesi şart koşulmaz. Şayet süre
şart koşulacak olsaydı faize tabi olmayan mallarda vade şartı zikretmek caiz
olurdu. Bu caiz olmadığına göre ona bağlı diğer husus da şart değildir.
13. Borç verilen şeyin
miktarının bilinmesi şarttır. Buna göre kişi mesela "bir avuç dolusu
dirhem" borç verse bu işlem sahih olmaz. Şayet bunu "miktarının
bilinmesi ve mislinin geri verilmesi" şartıyla borç verirse el-Envar'da da
belirtildiği üzere bu caiz olur.
14. Tartılarak satılan
bir mal ölçekle ölçüldüğünde ölçekte çok büyük boşluklar kalmıyorsa o malın
ölçekle borç verilmesi veya bunun aksi -tıpkı selemde olduğu gibi- caizdir.
BİR SONRAKİ SAYFA İÇİN
AŞAĞIDAKİ LİNK’E TIKLAYIN
3. BORÇ VERME
İŞLEMİNE İLİŞKİN HUKUKİ HÜKÜMLER