EL-MUVAFAKAT *ŞATİBİ*

AVARİZU’L-EDİLLE / ÜÇÜNCÜ FASIL: EMİR VE NEHİY /

SEKİZİNCİ MESELE:

Emir ve nehiy birbirleri ile telazum (birinin varlığından öbürünün de lazım gelmesi) halinde bulunan iki şey hakkında gelecek olsa ve birbirinden ayrı ayrı ele alınması halinde bunlardan biri emredilmiş, diğeri de yasaklanmış olsa ve bunlardan biri diğerine varlıkta ve yoklukta tabi durumunda olsa, bu durumda itibara alınacak olan metbu (kendisine tabi olunan) ciheti olacaktır. Tabi cihetine yönelik olan ise şer'an ilga edilmiş ve itibardan düşmüş olacaktır. Delilleri:

1. Bir önceki meselede arzedilen hususlar. Her ne kadar orada arzedilen emir ve nehiyler sarih değil ve burada sözü edilenler sarih ise de, tabiyet hükmü sabit olunca bunlar arasında fark kalmamaktadır. Bundan dolayıdır ki, cuma vaktinde yapılan alış verişin batıl olduğunu söyleyenler bu görüşlerini, nehyin tabi olduğu esası üzerine bina etmemişler, bunların hükmünü sadece onun maksud olduğu esasından çıkarmışlardır diyoruz.

2. Emir ve nehyin birbirleri ile telazum halinde bulunan iki şey üzerine varid olması halinde mutlaka şu ihtimallarden biri bulunacaktır:

a) Ya her ikisi de onlar üzerine beraber gelmiş olacaktır. (Öyle ki bu iki talepten herbiri kendi mahallinde yerini bulacak ve bunlardan biri emredilmiş, diğeri de nehyedilmiş olacaktır.)

b) Ya her ikisi de gelmemiş olacaktır.

c) Ya da biri gelmiş diğeri gelmemiş olacaktır.

Birinci ihtimal sahih değildir; zira biz meseleyi birbiri ile tel az um halinde bulunan iki şey hakkında ortaya koymuş idik. Dolayısıyla emir ve nehiy bir arada bulunacağı için kişinin, her ikisine de birlikte yapışarak istenileni yerine getirmesi mümkün olmayacaktır. Emre uyarak amel cihetine yapışması halinde, yine aynı şeyden yasaklayan nehiy ile karşılaşmış olacaktır. Nehye uyarak terketmesi halinde de onu yapmasını isteyen emirle karşı karşıya gelecektir. Bu durumda -ister işlesin ister terket- . sin- mükellef üzerinde emir ve nehyin (aynı konuda ve aynı anda) bir araya gelmesi sonucu gerekecektir. Bu ise takat üstü yükümlülük (teklifu ma la yutak) olmaktadır ve böyle bir yükümlülük vaki değildir.

Dolayısıyla böyle bir sonuca götürecek şey sahih olamaz.

İkinci ihtimal de aynıdır. Çünkü bilfarz ortaya konan mesele her iki talebin de yönelmiş olmasıdır ve onların beraberce ortadan kalkması mümkün değildir.

Geriye sadece üçüncü ihtimal kalmaktadır. O da birinin yönelmesi İkincisinin ise yönelmemesi hali. Biz bunlardan birinin metbu -ki asli olarak maksud olan oluyor-, diğerinin de tabi -bu da ikinci derecede maksud olan oluyor- olduğunu varsaymıştık. Bu durumda tabiye değil de metbuya taalluk eden emir ya da nehyin esas alınması taayyün etmiş olacaktır. Bunun aksi doğru olamaz; çünkü akli esaslara ters düşer.

3. Şeriatın istikraya tabi tutulması. Mesela hem menfaatleri hem de ürünleri ile birlikte kök ve gövdeler üzerine akit yapılması, menfaat ve gelirleri ile birlikte rakabe üzerine akit yapılması gibi. Bunlardan her biri haddizatında amaçlanan şeylerdir. İnsan rakabelere malik olabilir ve onların menfaatleri bu rakabe mülkiyetinin arkasından gelir. Keza insan bizzat bu menfaatlere de malik olabilir ve bu durumda bu menfaatleri kullanabilme si için menfaate tabi olarak rakabelerin de onun emrine verilmesi gerekir ve bunlardan herbirine yani hem rakabelere hem de menfaatlere müstakil olarak yönelik kasıd bulundurulabilir. Bu gibi yerlerde ihtilafsız olarak tabilik yönünü belirleyecek yollar vardır. Şöyle ki: Ev, saban, bahçe, köle, hayvan, elbise ve benzeri şeylerin satın alınması konusunda akit yapmak ihtilafsız caizdir. Bunlar rakabe üzerine yapılmış akitler olup, ona tabi menfaatler üzerine yapılmış akitler değildir. Çünkü menfaatler nadir olarak bulunurlar ve çoğu kez de akit anında mevcut olmazlar. Bulunmayınca da üzerine akit yapmak ımkansız olur. Çünkü her yönden ve her açıdan bilinmezlikleri vardır; ne miktarları, ne nitelikleri, ne müddetleri, ne de başka hususları bilinemez. Hatta onların temelden bulunup bulunmayacakları dahi bilinemez. Bu durumda müstakil olarak ele alınmaları halinde yalnız başına onlar üzerine akit yapmak sahih olmaz. Çünkü bilinmeyen şeylerin satışı, garar satışı yasaklanmıştır. Dahası istifade için cinselorgan (sahipleri) üzerine akit yapılması caiz olmaktadır; ama akit sadece bunların menfaati üzerine yapılması halinde eğer bu cinsı ilişki şeklinde alacaksa mutlak surette batıl olacaktır. Cinsı ilişki dışındaki menfaatler üzerine yapılacak akit de, onları bilinmezlikten çıkaran bir ölçü olmadıkça aynı şekilde imkansız olacaktır: Hizmet, sanat ve benzeri tek başına rak ab e menfaati üzerine yapılan akitlerde olduğu gibi. Aksi durumda da vaziyet aynıdır. Mesela hür insanın menfaatleri gibi. Bilinmezliği ortadan kaldırıcı ölçünün bulunması halinde genel anlamda icare yoluyla onun menfaatleri üzerine akit yapmak ittifakla caizdir. Yine ittifakla onun rakabesi üzerine akit yapmak caiz değildir; bununla birlikte onun menfaatleri üzerine yapılan akit onun rakabesi üzerine de akdin yapılmış olması sonucunu beraberinde getirir. Zira hür, akit sebebiyle ifaya mecbur olduğu hizmeti teslim için sözleşme süresince rakabe itibarıyla da kısıtlılık altındadır. Bu da rakabenin de akde konu olduğunun bir sonucu olmaktadır; ancak onun akde konu olması birinci değil ikinci kasıtla olmaktadır. Bu mana, hakkında delile ihtiyaç göstermeyecek kadar açık bulunmaktadır. Genelolarak bu bize, metbuları ile birlikte bulunan tabilere -tabi olmaları açısından- emir ya da nehyin taalluk etmeyeceği hakkında bir fikir vermektedir. Bunlara emir ve nehyin taalluk etmesi ancak başlangıç itibarı ile kendilerine yönelik bir kasıt bulundurulması halinde söz konusu olmaktadır. O takdirde de bunlar artık tabilikten çıkmış, metbu haline gelmiş olacaklardır.

İTİRAZ: Bu bazı yönlerden dolayı müşkil gözükmektedir:

1. Alimler, rakabeler hatta daha genel bir ifade ile eşya üzerinde Allah'tan başka kimsenin malikiyeti olamayacağını ifade etmişlerdir. Şer'an mülk edinmeden maksat, eşyanın menfaatlerine sahip olmaktır. Çünkü eşyadan kulların istifadesine dönen şey, sadece onların menfaatleridir ve bizzat onların zatları değildir. Mesela toprağın, evin, elbisenin ya da paranın bizzat kendilerinin -birer zat olmaları açısından- insana ne bir faydaları ne de bir zararları vardır. Onlardan gözetilen maksad mesela toprağın ekip biçilmesi, evin içerisinde oturulması, elbisenin giyilmesi, paranın kendisiyle istifadesi dokunacak birşeyin satan alınması şeklinde kullanılması suretiyle ancak gerçekleşecektir. Bu belirttikleri gibi çok açık bir husustur. Durum böyle olunca, yapılan akit herşeyden önce menfaat üzerine yapılmış olmaz mı? Çünkü rakabeler mülkiyet altına girmez. Dolayısıyla ortada ne tabi kalır ne de metbu. Geçen örneklerde ve benzeri diğer konularda tabi ya da metbuun varlığı tasavvur edilemeyeceğine göre o zaman (meselenin üzerine kurulmuş olduğu esas) tümden yıkılmış olur ve meselenin ortaya konması için zikredilen bütün örnekler, ispatı çalışılan esasa misalolmaktan çıkar. O zaman herşeyden önce böyle birşeyin şeriatta varlığını ispat etmek, sonra da ikinci olarak onu delillendirmeye çalışmak gerekir.

2. Haydi diyelim ki akit konusu olan zatlar olsun; bu durumda da ilk planda maksud olan yine menfaatler olacaktır. Çünkü az önce de belirtildiği gibi -birer zat olması açışından- zatların ne bir faydaları ne de bir zararları bulunmaktadır. Dolayısıyla birinci maksat onların menfaatlerine yönelik olacaktır. Menfaatler yalnız başlarına elde edilemeyip, onlara ulaşabilmek için zatların elde edilmesine ihtiyaç bulununca akıl sahipleri onları elde etmek için koşuşturmaya başlamışlardır. Dolayısıyla kasıt açısından tabi durumda olan, zatlar; metbu durumda olan da, menfaatler olacaktır. Bu durumda -birinci kasıtla elde edilenin esas alınacağı şeklinde zikrettiğin kaidenin bir gereği olarak- menfaatlerle birlikte zatların yok hükmünde olması gerekir. Bu sonuç ise batıldır. Zira hür bir insanın zatı ittifakla menfaatlerine tabi değildir. Hatta herhangi bir konuda ne kira ne de icare, akit konusu olan menfaate o şeyin zatını tabi kılmaz. Örneğin evin kiralanması sadece onun menfaatini temlik eder ve bu menfaat kendisine evin rakabe mülkiyetini tabi kılmaz. Aynı şekilde kiralanmış olan toprak, hayvan veya başka bir metada da durum aynıdır. Dolayısıyla eğer sözünü ettiğin esas, bu meseleler üzerine kurulmuş ise tamamen yıkılmış olur.

3. Bizzat Şari'in bunun aksine beyanda bulunduğunu görmekteyiz. Çünkü Hz. Peygamber [s.a.v.] şöyle buyurmuştur: "Kim aşılanmış hurma ağacı satarsa, onun meyvesi satıcıya aittir; ancak müşterinin şart koşması hali müstesna"; "Kim bir köle satar ve kölenin de malı bulunursa, malı efendisine aittir; ancak müşterinin şart koşması hali müstesna" Bu iki hadis menfaatleri, bizzat akit sebebiyle müşteriye ait kılmamıştır; halbuki size göre onlar diğer eşyaların menfaatleri gibi asıllarına tabidirler. Aksine her iki hadiste de tabi durumda olan hurma ve mallar satıcıya ait kılınmıştır. Bu da ancak, meyvenin hüküm bakımından asıldan ayrı olması durumunda mümkün olur.

4. Akıl ve adet sahiplerince menfaatler ihtilafsız maksud olan şeylerdir.

Eğer aslın da maksud olduğu farzedilecek olursa, o zaman her ikisi de maksud bulunur. Bu yüzdendir ki menfaatlerin çokluğuna göre fiyatta artış yapılır; menfaatlerin azlığına göre de fiyattan düşülür. Bu sabit olduğuna göre, menfaatler nasılolur da ilga edilmiştir denilebilir? Halbuki onun karşılığında fiyattan bir pay da bulunmakta ve o akit yapılırken göz önünde bulundurulmaktadır; maksud olmaktadır. Bu durum, menfaatlere yönelik kasdın aynı anda hem bulunmasını hem de bulunmaması sonucunu gerektirir ki, bu muhaldir.

"Ona yönelik kasıt adete mebnidir; kasdın olmaması ise şer'idir. Dolayısıyla araları ayrılır ve tenakuzdan bahsedilemez" şeklinde bir izah da getirilemez. Çünkü Şari'in ona karşı bir kasıt'bulundurmamış olması, örfen ve adeten böyle bir kasdın bulunmaması esasına mebni olur. Zira teşride gözetilen genel prensiplerden biri de, hükümlerin adetler doğrultusunda konulmuş olmasıdır. Keza bu perensiplerden biri de maslahatların ve onlar hakkındaki mükelleflerin maksatlarının dikkate alınmasıdır. Yani mahza ibadet olan yükümlülüklerin dışında kalan hükümleri kastediyorum. Asılların maslahatları onların menfaatleri olduğuna, menfaatlar da akıllı insanlarca örfen ve adeten maksud olduğuna göre, şeriatın hükmünün de o doğrultuda olması lazım gelecektir. Oysa ki siz, şer'an menfaatlerin asıl ile birlikte ele alındıklarında ilga edilmiş olacağını söylemektesiniz. Sizin kaidenize göre o, aklı başında insanların adetlerinde de ilga edilmiş olmalıdır; oysa ki aklı başında insanlarca onların maksud oldukları bilinmektedir:. Dolayısıyla muhal olan bir çelişki söz konusudur.

CEVAP: Önce birinci itiraz noktasını ele alalım: İtiraz sırasında ileri sürülen ulemaya ait kaide doğrudur ve o bizim buradaki maksadımıza ters düşmemektedir. Şöyle ki: Fiiller de aynı şekilde gerçek anlamda kula ait değildir. Ancak sıfat ve zatlarda bulunan malikiyetin bir benzeri olarak onlara sahip olmaktadırlar. Bu durumda nasıl ki fiiller insanlara nisbet ediliyorsa, aynı şekilde sıfat ve zatlar da onlara nisbet edilebilmektedir ve aralarında bir fark da yoktur. Şu kadar var ki fiillerden bir kısmı bizim kesbimiz olduğu halde, sıfat ve zatlarda bizim müktesebimiz dahilinde olan birşey bulunmamaktadır. Fiillerden kesb olarak bize nisbet edilenler ise, aslında bizzat menfaatler ya da zararlar veyahut da bunlara götüren yollardan farklı birşeyolmayan müsebbepler için hazırlanmış sebeplerden başka birşey değildir ve biz sebepler konusunda emir ya da nehiy yoluyla işte bunlar cihetinden yükümlü tutulmuş bulunmaktayız.

Ama -müsebbeb olmaları açısından- bizzat müsebbeblerin kendilerine gelince, onlar Allah'ın yaratması olmaktadırlar. Nitekim bu konu Hükümler bölümünde izah edilmişti. Nasıl ki menfaat ve zararların bize nisbeti -her ne kadar bizim kudretimiz dahilinde olmamakla birlikte- caiz ise, aynı şekilde zatların da bize uygun biçimde nisbeti caiz olacaktır.

Buna delalet eden hususlardan biri de şudur: Zatlardan bazıları üzerinde onları yok etmek ya da değiştirmek kabilinden tasarruflara girişmek caiz olmaktadır: Mesela yemek için hayvanı boğazlamak ve öldürmek, yeme, içme ve giyinme yoluyla yiyecek, içecek ve giyecek maddelerini tüketmek vb. gibi. Keza bize eza versin vermesin, zarurl ya da hacı bir menfaatin tamamlayıcı unsuru olmadan da kendisi ile faydalanılmayan bazı şeyleri itlaf etme yetkisi de verilmiştir. Mesela güneşe engelolan bir ağacı keserek ortadan kaldırmak vb. gibi. Bizzat eşyaların zatı üzerinde, onları yok etmek, değiştirmek vb. yollarla tasarrufun caiz olması, şer'an onlar üzerinde mülkiyetin bulunduğuna delilolur. Bu durumda "Zatlara ancak Allah malik olur" diyenlerle bizim aramızda sadece bir ıstılah anlaşmazlığından başka hiçbir ayrılık kalmaz. Asıl manada ise uyum olur. Zatlar üzerinde mülkiyet sabit olunca ve menfaatler de onlardan ortaya çıktığına göre, menfaatlerin tabi olmaları doğru olur ve kaidenin manası (vakıada) tasavvur olunabilir (dolayısıyla onun sıhhatini ortaya koymak için delil ikamesine girişmek yerinde bir davranış olur).

İkinci itiraza cevap: Bu itiraz her ne kadar genel anlamda teslim edilebilse de tafsilata inildiğinde kabul edilebilir değildir. Maksadın menfaatler olduğu konusunda zaten biz de aynı şeyi söylüyoruz. Ancak menfaatler munzabıt değillerdir ve onları belirleyebilmek için esas alabileceğimiz kendilerinden kaynaklandıkları zatların dışında başka birşey de yoktur. Şöyle ki, eşyalar nihayet sayılabilse de onların menfaatleri sayı altına girmeyecek kadar çok ve çeşitlidir. Çünkü mesela kul asıl yaratılışı itibarıyla insanoğlunun ihtiyacı bulunan hizmet, meslek, sanat, ilim ve kulluk icrası gibi her türlü amaca elverişli şekilde donatılmıştır. Bu beş şeyden her birisi ise birer cins olup altlarında neredeyse sayılamayacak kadar pek çok nev'iler içerir. Her nev'in altında da sayısız cüz'iler bulunur. Her ne kadar bir insan adeten bütün bunları yapma imkanına sahip değilse de, onun bir cins ya da o cinsin bazı sınıfları altına girmesi, sayılamayacak kadar çok olan menfaatlerin sınırlandırılması konusunda yeterli olur. Öyle ki bu belirleme sonucunda her bir şahsın belirlenen o sınıf menfaat üzere başkası tarafından hayatında faydalanacağı ücretle tutulması sahih olur. Aynı şekilde mülk olan her bir rakabe ya da eşyanın kendisinden faydalanılmak üzere kiralanması da böyledir. Bu dununda zatların dikkate alınmış olması, külli menfaatlere atf-ı nazarda bulunmak demek olur. Ama biz doğrudan menfaatlere bakacak olursak, onları bir yerde sınırlandırmak imkanı bulamayız. Onlardan ancak bir kısmı tah di d edilebilir ve vakte, hale ve imkana göre kasıd ona yönelir. Bu durumda onun cihetinden gözetilen kasıt külli değil cüzi olmuş olur. Menfaatler kasıt açısından bizzat kendileri cihetinden ele alındıklarında munzabıt değillerdir; ne vücuda gelmeleri bakımından ne de üzerine şer'an akit yapılma bakımından belirli değillerdir; çünkü haklarında bilinmezlik vardır. Gerçi bir kısmı bir ölçüye kadar belirlenmiş olabilir ve malum birşey haline gelebilir; ancak bütün bunlar, külli değil cüz'i özelliktedir. Şu halde sadece menfaatlerin kendisine yönelik nazar, onların cüz'ilerine yönelik bir değerlendirme olmaktadır. Kuralalarak külli olan, hem tabi at itibarıyla hem de aklen öne alınır. Dolayısıyla o (yani külli olan) -daha önce de geçtiği gibi- şer'an da öne alınmış olacaktır.

Bu izahtan ortaya çıkmıştır ki, -gözetilen maksadın menfaatler olduğunu kabule rağmen- zatlar öncelikli olarak maksud ve metbu; menfaatler ise tabi durumundadır. Bunun sonucunda Şari'in menfaatler için -her ne kadar onlar bilinmemekte ve sınırlanmış değilse de- rakabe mülkiyetine izin verip; sade menfaat mülkiyetine ise mutlak olarak

izin vermeyip, onu belirleme, munzabıt hale getirme ve imkan nisbetinde hakkında yeterli bilgi sahibi olma gibi şartlarla ona izin vermesinin hikmeti anlaşılmış olacaktır. Çünkü bizzat rakabenin kendisi bütün men- faatlerin belirlenmesi için külli bir ölçü (zabıt) olabilmekte ve o mevcut olan bu küllilik açısından bilinir olmaktadır. Bizzat menfaatlerin müstakilolarak ele alınması halinde ise durum böyle değildir. Çünkü onlar haddizatında munzabıt değillerdir ve ne müddet ne sınır, ne fiyat ve ne de değer olarak bilinir bir haldedirler. Bu durumda iken onlar, kendilerine uygun bir kıstasa (ölçüye) vuruldukları zaman, bütün bu bilinmezlik yönleri ortadan kalkar ve o zaman onlar üzerine akit yapma ve adeten ona yönelik bir kasıt bulundurma mümkün hale gelir. Bu duruma gelen bir menfaat üzerine yapılacak olan akit, eğer Şari' tarafından caiz görülürse caiz olur; aksi takdirde mümkün olmaz.

Soruda zikredilen hususlardan biri de şu idi: "Menfaatler gözetilen asıl maksat olunca rakabeler / asıllar tabi durumda olur. Çünkü onlar maksada ulaştıran vasıtalardır" Şimdi eğer itiraza bu sözle, rakabelerin menfaatlere mutlak surette tabi olduklarını kastediyorsa, bu arzedilen açıklamalar doğrultusunda yersiz olacaktır. Yok, bir nevi tabiliği kastediyorsa o zaman kabul edilebilir ve bundan sakıncalı bir durum da lazım gelmez. Çünkü külli olan şeyler bazı hallerde herhangi bir yönden kendi cüz'ilerine tabi olabilmektedirler ve bundan o küllilerin cüz'ilerine mutlak surette tabi oldukları sonucu lazım gelmemektedir. Mesela iman dinin asıl ve esasmı teşkil eder. Sonra bakarsınız -yerinde belirttikleri üzere- ibadetlerin sıhhati konusunda onun bir vesile ve şart olarak arandığı görülür. Şart, meşrutun tabilerinden olmaktadır. Eğer soruda ileri sürülen hususu kabul edecek olursak o zaman amellerin esas, imanın ise tabi duruma düşmesi gerekir. Görülmez mi ki, iman amellerin artmasıyla artmakta, eksilmesiyle de eksilmektedir ve bu onun tabiliğini güçlendiren hususlardan biri olmaktadır. Ancak bu sonuç sakattır. Tabiliğin -esasta gözükmesi halinde- mutlaka külli değil cüz'i olması gerekmektedir.

Biz de aynı şekilde söylüyoruz ve diyoruz ki: Yalnız başına menfaatler üzerine akit yapılması halinde rakabeler / asıllar menfaatlere tabi olur. Çünkü menfaatler ancak onlardan elde edilirler. Dolayısıyla asılların onlardan faydalanacak kimselerin elinde bırakılması ve sahiplerinin onlardan faydalanmasının engellenmesi kaçınılmaz olacaktır. Aynen rakabelerlasıllar üzerine yapılan akidde olduğu gibi. Çünkü bu akit bir nevi mülkiyet anlamına gelmektedir; şu kadar var ki bu mülkiyet sadece üzerine akit yapılan menfaate münhasırdır ve akit konusu menfaatin bitmesiyle de sona ermektedir. Bu ne şeriatta ne de örfte -her ne kadar mana itibarıyla öyle olsa da- mülk olarak isimlendirilmemektedir. Zira cari olan adete ve şeriata dayalı örfe göre, rakabeler üzerindeki mülkiyet mutlak olmakta ve ancak ölümle veya sahibinin onu tüketmesiyle ya da bir bedel karşılığında elinden çıkarmasıyla sona ermektedir. İmam Malik müslümanın kendisini ücret karşılığında zimmi birisine istihdamını mekruh görmüştür. Çünkü o, müslümanın menfaatine malik olunca sanki bu haliyle onun rakabesine de malikmiş gibi olmaktadır. Bir şeyin, kısıtlılık içeren bir şart üzere satın alınması da caiz olmamaktadır: Ümmü veled edinmek şartıyla veya satmamak ya da hibe etmemek şartıyla cariye satın alınması vb. gibi. Zira, şart ile rakabenin bazı menfaatlerinden mahrum kılınınca, sanki alıcı onun rakabesine tam olarak malik olmamış gibi olmaktadır. Ortaklık da yoktur; çünkü ortaklık şayi' olur ve bu öyle değildir. Bu konuda Muvatta'da ümmü veledin satılması halinde ne yapılacağı hakkındaki baba bakınız. Sonuç olarak ortaya çıkıyor ki, hakkında delil getirilen bu esas, esas olmaya elverişli özellikte olup, zedelenmiş değildir. Allah'a hamd olsun!

Üçüncü itiraza cevap: Zikredilen şeyde meselenin doğruluğuna delalet eden unsurlar da bulunmaktadır. Şöyle ki: Ağacın meyvesi gövdede belirdiğinde, satıcının mülkünde iken belirmişti. Dolayısıyla meyve üzerinde hak sahibi olan, ağacın gövdesine daha önceden malik olan kimsedir ve bu üstünlüğü ile satıcı meyvelerin asla tabiliği hükmüne istinaden onlara malik olmaktadır. Ağacın gövdesi müşteriye geçince ve ortada da şart bulunmayınca meyveler de kendini göstermiş ve ağaçtan ayrı bir özellik almış olduğundan, aslın müşteriye intikal etmesi ile onlar da intikal etmemektedir. Zira onlar, daha önce aslın kendisinde olduğu satıcıya ait bir fayda olarak zaten taayyün etmişti. Eğer tabilik esasını çalıştırarak meyvelerin müşteriye ait olacağını söyleseydik, o zaman bizatlhi bu işlem satıcıya nisbetle tabilik esasının ortadan kaldırılması ve ihmali olurdu. Halbuki tabiliğe hak kazanma konusunda o öncelikli bulunmaktadır. Böylece onun müşteriden önce geldiği sabit olmuştur.

Kölenin malı hakkında da söylenecek söz aynıdır. Malonun elinde belirip, efendisinin elinden alması suretiyle kendisinden ayrılmayınca, bu ağacın gövdesine nisbetle meyvenin haline benzemiş olmaktadır. Dolayısıyla birinci efendinin o mal üzerinde tabilik yoluyla hak kazanması ikinci efendinin hakkından önce olmaktadır. Müşterinin şart koşması halinde ise bir problem bulunmamaktadır. Bu şartın ileri sürülmesinin caizliği ise, her ne kadar garar ve bilinmezlik içermesi sebebiyle mani yani yasak hükmü kendisine taalluk ediyorsa da, tabiliğin hala sürmekte olması sebebiyledir. Çünkü olgunlaşmadan önce meyve gövdeye muhtaçtır ve ondan istifade ancak ağaçla birlikte bulunması halinde mümkün olmaktadır. Dolayısıyla meyve, ağacın niteliklerinden biri halini almaktadır. Kölenin malı hakkında da şart ileri sürme -her ne kadar tek başına satın alınması caiz değilse de- caiz olmaktadır. Çünkü kölenin mülküdür ve onun eli altındadır. Efendi, ona -olmamış meyvenin koparılması halinde olduğu gibi- ancak elinden çekip almak suretiyle malik olabilir.

Hasılı asla tabilik mutlak surette sabit bulunmaktadır. Şu kadar var ki, meyvenin kurtulması hali ile kölenin malı bulunması meselelerinde iki tabilik yönü çelişki halinde olmaktadır: Satıcı yönü ile müşteri yönü. Bu.durumda satıcı daha çok hak sahibi olmaktadır; çünkü ilk kez hak ona aitti. Ancak müşteri meyve ya da kölenin malının kendisine ait olmasını şart koşarsa, bu durumda tabilik intikal edecektir. Bu durum son derece açıktır.

Dördüncü itiraza cevap: Genel anlamda menfaate yönelik kasdın bulunduğu konusunda herhangi bir problem bulunmamaktadır. Ancak asıla nisbet edilmesi durumunda şu nokta karşımıza çıkmaktadır: Acaba menfaatler müstakil olarak bizzat kendilerinden dolayı mı maksuddurlar? Yoksa onlar aslın bir sıfatı olarak düşünüldükleri için sonuç itibarıyla mı maksud olmaktadırlar? Eğer onların müstakil olarak maksud olduklarını söyleyecek olursan bu doğru olmaz. Çünkü henüz mevcut bulunmayan menfaatler maksud olabilmekte ve asıl ile birlikte üzerlerine akit yapılabilmektedir. Ne var ki onların maksud oluşları ancak asıl yönünden olmaktadır. Şu halde kasıt sonuç itibarıyla asla yönelik olmaktadır. Ağaç satın alındığı zaman veya köle henüz hizmet ya da bir sanat öğrenip bir mal edinmeden, tarla sürülmeden veya ekilmeden ve diğer şeyler satın alındığı zaman onlarda, bu ve diğer menfaatler maksud olmaktadır; ancak bu eşyalar ve rakabeler yönünden olmakta, menfaatler cihetinden olmamaktadır. Zira menfaatler henüz mevcut değildir. Dolayısıyla da onlar müstakil olarak maksud olmayacaklardır. Onlar maksud değillerdir; maksud olan ancak asıldır, derken kastedilen mana işte budur. Menfaatler, asılda mevcut bulunan sadece birer nitelik (sıfat) gibidirler. Mesela, yazı yazdırma menfaati için katip bir kölenin, ilminden istifade için alim bir kölenin ya da bizatihl kaim olması mümkün olmayan bir sıfatından faydalanılması istenilen bir kölenin satın alınması gibi. Çünkü zata ait sıfatlar, zat bulunmadan müstakil olarak bulunamazlar ve bunlar karşılığında fiyat artırılır. Böylece onun karşılığında fiyattan bir pay bulunur. Bu onun müstakilliği açısından değil; aksine rakabe açısından olmaktadır. Daha önce de geçtiği üzere rakabeler, külli olarak menfaatlerin belirlenmesini temin etmekteydi. Bu, yani menfaatlerin müstakil olmadan maksud olduğu sabit olunca, tenakuz ortadan kalkar ve ortaya konulmuş olan esas sahih olur. Allah'a hamd olsun! Kısaca özetlemek gerekirse şöyle deriz: Hakikatte (asıl ve tabi üzerine biri emir diğeri nehiy olmak üzere) iki ayrı talep yoktur. Aksine talep sadece asıla (metbua) yönelik olmak üzere varid olmaktadır. (Tabi olana yönelik talep ilga edilir ve itibara alınmaz sözünün anlamı işte budur. Yani müstakil iken kendisine yönelen ta-

lep, tabi olarak bulunması halinde yönelmez ve o talep dikkate alınmaz.)

FASIL:

Burada geriye, geçen açıklamalara uygun olacak şekilde bir taksim yapmak kalıyor: Rakabelerin menfaatleri -ki bunlar genel anlamda rakabelere tabi durumda olan menfaatlerdir- üç kısma ayrılır:

1. Aslında kuvve (potansiyel) halinde mevcut bulunup, ne hükme n ne de mevcudiyet bakımından fiile dönüşmeyen kısım: Ağacın henüz görünmeyen meyvesi; gebe kalmadan önce hayvanın yavrusu, gerekli ön hazırlık bulunmaksızın kölenin hizmeti, cinsi ilişki vb. gibi. Bu kısımdan olan menfaatlerin hüküm bakımından asıldan bağımsız olmadığı konusunda ihtilafbulunmamaktadır. Çünkü bu türden olan menfaatler, asıllarından bağımsız olarak ele alınmaları bir tarafa, henüz vücut dahi bulmuş değillerdir. Dolayısıyla bu kısımda onlara yönelik asli bir kasıt bulunmamaktadır. Bu kısmın hükmü tabiliktir. Dolayısıyla sadece rakabenin itibara alınmasıyla, bu kısımdan olan menfaatler de tabilik yoluyla rakabenin hükmü içerisine girerler.

2. Asıldan bağımsızlık hükmü varlık planında ve hükme n -adeten ya da şer'an olabilir- ortaya çıkan menfaatler. Tam olgunlaştıktan sonraki haliyle meyve, annesine ihtiyacı kalmayan yavru, elinden alındıktan sonra kölenin malı vb. gibi. Bu kısımdan olan menfaatlerin tabilik hükmünün kalktığı ve asıldan müstakil olarak ele alınacakları konusunda da ihtilaf bulunmamaktadır. Bunların asıllarına nisbetle olan hükümleri, bir araya gelmeleri halinde aralarında telazum bulunmayan iki şeyin hükmü gibidir. Dolayısıyla bu durumda mutlaka asli kasıd bakımından her ikisinin de dikkate alınması zarureti olacaktır.

3. İki kısım arasında kalan ve her birine benzerlik arzeden kısım: Bu kısımdan olan menfaatlerin asıllarından ayrı oldukları açıktır ancak henüz bağımsızlıklarını kazanmış değillerdir. Dolayısıyla bu kısımdan olan menfaatler, ne birinci kısmın ne de ikinci kısmın içerisine tam olarak girmemektedir .. Bu kısım da kendi arasında iki gruba ayrılmaktadır:

a) Kendisinde bu özelliğin müşahhas olarak (duyularla) görülebildiği menfaatler: Ağacın gövdesinden ayrılmadan önce ve henüz ona olan ihtiyacı sona ermemiş bulunan meyve, elinde halihazırda mal bulunan köle, annesine olan ihtiyacı henüz sona ermeye n hayvan yavrusu vb. gibi.

b) Bu özelliğin kendisinde müşahhas hükmünde olduğu menfaatler.

Fiili tasarruf için giyme, binme, cinsi ilişki, hizmet, sanat icrası, ziraat, oturma vb. gibi yollarla bir ön hazırlığın yapılmış olduğu eşyaların, hayvanların ve akarların menfaatleri gibi.

Bu iki gruptan her biri, önce geçen iki kısım ile bir açıdan birbirine benzemekte, başka bir yönden de onlardan ayrılmaktadır. Ancak her ikisi hakkında hüküm aynıdır.

İki taraf (yani birinci ve ikinci kısım), bu kısım altına giren her meselede birbirini tartma ve onun hükmünü kendi hükmü altına sokma çabasındadır. Ancak kısmen de olsa tabilik hükmü sabit olduğundan bu kısım hakkında (emir ve nehiy şeklinde) her iki talebin de birden taalluku durumu ortadan kalkmakta ve daha önce de geçtiği gibi itibar, asıl (metbu) cihetine taalluk eden emir ya da nehye olmaktadır.

Bir başka cihetten yaklaşıldığında ise şöyle denir: Tabi durumunda olan ortaya çıkıp kendisine yönelik bir amaç bulundurulacak hale gelince, bedelli akitlerde olsun diğer istifade yollarında olsun, onu elde etmeye karşı bir amacın doğması ve buna karşılık da fiyatta artırma ya da indirmeye gidilmesi tabii bir hal almaktadır ve bunda tartışmayı gerektirecek bir hal de yoktur. Zira eğer meyve veren ağaç, şayet meyve vermeyen cinsten olsaydı halihazırdaki fiyatını etmeyecekti. Keza eli altında malı bulunan bir kölenin değeri de, şayet o mal eli altında olmasaydı o kadar olmayacaktı. Katiplik sanatını bilen bir kölenin değeri böyle olmayan bir kölenin değeri gibi olmayacaktır. İşte bu açıdan ele alındığı zaman bu kısım ictihad ve değerlendirme mahalli olarak karşımıza çıkmaktadır. Çünkü bu tür menfaatler yukarıda geçen her iki kısıma da benzerlik arzetmektedir.

Sonra bu üçüncü kısım üzerindeki birinci ve ikinci kısımların çekişmesi ve onu kendi taraflarına katmaya çalışmasının şiddeti de hep aynı değildir. Aksine duruma göre bazen bunlardan birine bazen de diğerine meyil artmaktadır. Bilindiği gibi meyvenin henüz çiçek halinde bulunması halindeki hükmü ve kendisine yönelecek kasıt ile, belirdikten fakat henüz olgunlaşmadan önceki hali ve hükmü bir değildir. Keza henüz olgunlaşmamış durumu ile olgunlaşmadan sonraki kurumadan önceki hali de bir değildir. Bunların hükümleri ve kendilerine yönelecek kasıtlar farklıdır. Çünkü meyveler henüz çiçek halinde olup aşılanmadan önce satılması halinde müşteriye ait olmaktadır. Aşılandıktan sonra ise çoğunluk ulemaya göre -müşterinin şart koşmaması halinde- satıcıya aittir. Şart koşması halinde ise çoğunluğa göre müşterinin olmaktadır. Olgunlaşmaya yüz tutması halinde ağaca olan ihtiyacı azalmış olduğundan tabilik durumundan giderek uzaklaşmakta ve bu durumdaki meyvelerin müstakil olarak satılması caiz olmaktadır. Ancak bağımsızlığı dikkate alan kimseler şöyle demektedirler: Bu halde satılan meyveler, -ağaç başında olgunlaşıp kıvamına ermesi halinde olduğu gibi- toplanmış hükmünde mebidirler. Bu itibarla bunlarda tabii afetler karşısında fiyattan o oranda düşülmesi durumu (caiha) yoktur. Henüz bağımsızlığın bulunmadığını ve tabilik hükmünün devam ettiğini dikkate alanlar ise şöyle derler: Bu durumdaki meyvelerin hükmü, tabiliktir. Çünkü ağacın aslına yönelik kasıt hala mevcut bulunmaktadır. Bunlar, tabii afetler karşısında fiyattan o oranda düşülmesi (caiha) gereğini de ifade etmektedirler. Çünkü bu haldeki meyveler ağacın aslına henüz ihtiyaç göstermekte olduklarından, sanki onun bir parçası gibi ona tabi sayılacaklardır. Bu haliyle de onlar sanki ağacın gövdesine malik olan satıcının mülkünde imiş gibi kabul edileceklerdir. Onlardan mutat üzere istifade edebilme yönü ortaya çıktığı için de müstakil gibi kabul edilmektedir. Dolayısıyla az miktarda bir afet halinde bu fiyattan düşülmez. Çünkü çok içerisinde az olan, tabi durumundadır.

Yine bu noktadan hareketle meyvelerin olgunlaşmaya yüz tutmasından sonra ağacın sulanması konusunda da ihtilaf etmişlerdir: Acaba bu görev satıcıya mı, yoksa müşteriye mi aittir?

Meyve normal tadına ulaşır ve ağacın gövdesine bir zaruret gereği olmaksızın sadece parlaklığın korunması ve suyunun çekilmemesi gibi tamamlayıcı yönden bir ihtiyaç duyacak olursa bu durumda, afet durumundafiyattan düşme (caiha) hükmü hala devam eder mi yoksa etmez mi? konusunda ihtilaf edilmiştir. İhtilafın dayanağı meyvelerin tamamen bağımsız bir hale gelip, asla olan tabilik hükmünden kesin olarak çıkıp çıkmadığı konusudur. Normal kıvamına ve parlaklığına ulaşması halinde ise bütün alimler tabiliğin sona erdiği ve bağımsızlık hükmünün geçerli olacağı konusunda ittifak etmişlerdir.

Bu başlık altına girecek diğer meselelerde de hüküm aynı şekilde olacaktır.

FASIL:

Bu esas üzerine bazı faydalar doğar. Bunları aşağıdaki gibi sıralamak mümkündür:

1. Aralarında birbirleri ile tabilik ilişkisi bulunan şeyler, tabi ve metbü arasında üzerinde ittifak halinde bulunulan hüküm doğrultusunda işlem görürler. Tabi bu başka bir esas ile çatışma durumu olmadığı zaman söz konusu olur. Örnekler: Ezan ve cami hizmeti ile birlikte imamlık için sözleşme (icare), içerisinde ağaç bulunan konağın kiralanması, içerisinde az miktarda boş yer bulunan bahçenin ortaklığa verilmesi (müsakat), ikisinden birisinin az olması halinde sarfla birlikte satım akdinin bir arada olması ve benzeri diğer meselelerden olup da aralarında his veya kasıt ya da mana bakımından ayrılmazlık (telazum) olan, biri diğerine göre az ya da çok olan şeyler gibi. Çünkü az olan için, çok olanla birlikte bulunması halinde tabilik hükmü bulunmaktadır. Bu husus, her ne kadar aralarında varlık bakımından telihum bulunmasa bile pek çok şer'i meselede sabit bulunmaktadır. Ancak cari olan adete göre az olan şey, çok olana eklendiği zaman kasıt bakımından ilga edilmiş bir hal almaktadır. Dolayısıyla hüküm bakımından da ilga edilmiş gibi olmaktadır.

2. Kendisine yönelik kasıt bulundurulan her tabi için, fiyatta bir artışın olacağını belirtmiştik. Acaba tabi için maksud olan bu fazlalık, tafsil üzere olmayıp genel anlamda mıdır? Yoksa hem genel anlamda hem de tafsil üzere mi maksud olmaktadır? Tabilik hükmünün gereği olmak üzere bu ziyadeliğin maksud olması tafsili olarak değil de genel anlamda olmalıdır. Zira eğer tafsil üzere olsaydı, o zaman müstakillik hükmüne yüz tutardı ve hakkında nehiy mevcut bulunurdu. Dolayısıyla da üzerine akit yapılması mümkün olmazdı. Bu kasdın bulunmasının farzedilmesi halinde de durum aynı olurdu. Bu itibarla o, genel anlamda kastedilmiş olmaktadır. Kasdın genel anlamda olması halinde ise tabilik hükmü ile bu caiz olacaktır. Tabilik hükmü sabit olunca karşımızda şimdi bunun iki yönü bulunmaktadır:

a) Kendisinden dolayı fiyatın artırılması yönü.

b) Tafsil üzere kendisine yönelik bir kasdın bulunmaması yönü.

Bu durumda söz konusu, tabi'in ortadan kaybolması halinde acaba karşı taraftan onun kıymetini ödemesi istenir mi? Yoksa istenmez mi? Bu konuda ihtilaf edilmiştir. Bu yüzden de bu kaide altına giren fer'i meseleler hakkında ihtilaflar bulunmaktadır. Mesela elindeki malı itlaf edilen bir köle ayıp muhayyerliği sebebiyle geri iade edildiği zaman, müşteri acaba satıcıdan belirlenen fiyatın tamamını mı ister? Yoksa öyle olmaz mı?

Ağacın meyvesi, koyunun yünü vb. konularda da durum aynıdır.

3. Bir diğer fayda da "el-Haracu bi'd-daman" (Cereme kime semere ona) kaidesidir. Semere, asla tabidir. Mülkiyetin şer'an hasıl olması halinde o şeyin menfaatleri ona tabi olacaktır. Daha sonra istihkak durumu ortaya çıksın, çıkmasın farketmemektedir. Daha sonra istihkak durumunun ortaya çıkması halinde bu, o andan itibaren mülkiyetin intikali gibi kabul edilmektedir. Eğer istihkak konuları ile ilgili olmak üzere, geçmişe yönelik ürünlerin istenip istenmemesi konusunda mevcut bulunan ihtilaflar üzerinde düşünecek olursanız, onların hep bu esas doğrultusunda cereyan etmekte olduklarını görürsünüz.

4. Zenaatkarların tazmini konusunda, sipariş verilen şeye tabi durumunda olan şeylerin hükmü ne olacaktır. Acaba zenaatkar bunları da tazmin edecek midir? Yoksa etmeyecek midir? Mesela kılıcın kını, elbisenin bohçası, ekmeğin tabağı, istinsah edilecek kitap nüshası, zahire kabı vb. gibi şeyler. Bunlar tabi oldukları için, asıllarını tazmin ettiği gibi bunları da tazmin edecek midir? Yoksa zenaatkar yanında bırakılmış birer emanet olmaları hasebiyle tazmin edilmeyecek midir?

5. Sarf bahsinde ele alınan kılıç, mushaf ve benzeri şeylerin altın ya da gümüş le süslenmiş olması halinde, bunların yine altın ve gümüş le satılması durumunda hüküm ne olacaktır. Bunların tabi durumda kabul edilmesi ya da edilmemesi hallerine göre hüküm değişecektir.

Kısaca bu esas altına girecek şer'i mesail pek çoktur.

FASIL:

Bu konudaki faydalardan biri de şudur: Kendisinde bir menfaat bulunmayan şeylerin bedelli akitlerde akit konusu olması sahih değildir. Kendisinde bir menfaat ya da menfaatler bulunan şeyler ise şu üç kısımdan ibarettir:

1. Kendisi ile faydalanılması tamamıyla haram olan şeyler. Bu gibi şeylerin hiçbir menfaati bulunmayan şeyler mesabesinde olacağı konusunda herhangi bir poblem bulunmamaktadır.

2. Tamamen helal olan şeyler. Bu gibi şeyler üzerine akit yapılmasının sahih olacağı konusunda da herhangi bir kuşku bulunmamaktadır.

Bu iki kısmın, her ne kadar zihinde tasavvurları mümkün ise de, varlık aleminde bilfiil mevcut bulunması çok uzaktır. Zira varlık aleminde mevcut bulunup kendisi ile faydalanma ve üzerinde tasarruf ta bulunma imkanı olan hiçbir şey yoktur ki, onda bir masIahat ciheti, bir de mefsedet ciheti bulunmasın; bu mümkün değildir. Bu konuya Makasıd bölümünde temas edilmişti. Dolayısıyla bu konunun göz önünde bulundurulması zarureti vardır. Bu istikra ile sabit bulunmaktadır. Şu halde geçen bu iki kısım sonuç itibarı ile üçüncü kısma dönüşmüş olacaktır.

3. Bazı menfaatlerinin helal, diğer bazılarının da haram olması hali. İşte bu nokta meselenin bel kemiğini teşkil etmektedir ve üzerinde durulması gerekmektedir:

Önce bu kısım iki gruba ayrılmaktadır:

a) İki taraftan birinin örfen ve asaleten maksud bulunması; diğer tarafın da adeten maksud bulunmayıp tabi durumda olması; ona yöneltilecek kasdın ancak hususi bir tarzda ve adete muhalif olarak olması. Bu grup hakkında hükmün, asaleten ve örfen maksud olana ait olduğu, diğer tarafın ise hükümsüz olacağı hakkında herhangi bir problem bulunmamaktadır. Zira eğer biz bu gibi şeyler hakkında tabi durumda olanı esas alıp ona itibar edecek olsak o zaman bizim hiçbir şeyi mülk edinmemiz, menfaati sebebiyle hiçbir şey üzerine akit yapmamız mümkün olmayacaktır. Çünkü o şeyde mutlaka haram olan menfaatler bulunacaktır. Bu, tabi durumda olan menfaatlerin talep konusu olmaktan çıktıklarını gösteren delillerden olmaktadır. Bu husus geçen meselede izah edilmiş ve orada tabi durumda olan şeye, müstakil olarak ele alındığında hakkında mevcut dikkate alınması gereken talebin ilga edilmiş olduğu belirtilmişti. Burada da durum aynıdır.

Ancak, akit yapanın bu haram olan tabi durumdaki menfaate özel bir kasıt beslemesi halinde hüküm farklı olur. Çünkü bu durumda iki ihtimal bulunmaktadır:

1. Bizzat maksud da olsa tabi olanın ilga edilip asli olan kasdın dikkate alınması. Bu durumda mesele birinci gruba dahilolmuş olur.

2. Sonradan ortaya çıkan kasdın (el-kasdu't-tari') dikkate alınması.

Zira kişinin özelolarak ona yönelik bir amaç bulundurması yüzünden bu, önceden var kabul edilen bir kasıt ya da onun gibi bir durum almıştır. Onun haricinde olan ise tabi gibidir. Dolayısıyla hüküm ona (yani özel olarak belirlenen kasda) ait olacaktır. Asli maksat helalolmakla birlikte özelolarak sonradan ortaya çıkmış olan bir duruma yönelik kasdın bulundurulduğu menfaatler için örnekler: Fuhuş yaptırmak ve böylece para kazanmak amacıyla cariye satın almak, kendisini günah işlerde kullanmak üzere (livata gibi) köle satın almak, şarap elde etmek için üzüm satın almak, yol kesmek için silah satın almak, insanları aldatmak için (tedlis) bazı şeyler satın almak gibi. Asıl itibarıyla haram olan (ve fiilin işlenmesi sırasında onu hel al kılıcı özel bir maksat bulundurulan) menfaatlere örnekler: Avcılık, hayvancılık ya da ziraat için köpek satın almak -tabii bu köpek satın almanın yasak olduğu görüşünde olanlara göredir-, gübre olarak kullanmak üzere hayvan dışkısı satın almak, silke yapmak üzere şarap satın almak, geminin kalaslarını yağlamak ya da insanları aydınlatmak üzere murdar hayvana ait içyağı satın almak vb. gibi.

Bu iki kısımdan kurala bağlanabilir (munzabıt) olanı birincisidir ve onu destekleyen pek çok tanık (şevahid) bulunmaktadır. Çünkü asaleten ve örfen kastedilmekte olan şeyin dikkate alınması, bizzat şeriat tarafından haram ya da hel al kılmak suretiyle zaten dikkate alınmış olan bir husus olmaktadır. Çünkü cariyenin, eğer nazik ve yüksek seviyeden ise odalık, kaba ve aşağı seviyeden ise hizmet için satın alınması, şarabın içmek için alınması, murdar hayvan, kan ve domuzun yemek için alınması, kendilerine Kur'an'ın inmiş olduğu Arap ulusu içerisinde yaygın ve mutat olan bir husustu. Bu yüzdendir ki haramlık ve helallik hükmünü getiren ayetlerde, hükmün bağlandığı şeyin zikrine gerek duyulmamış, hazfedilmiştir. Mesela şöyle buyrulmuştur: "Size analarınız haram kılındı. ... Onların dışındakiler sizin için helal kılındı"[Nisa 23] Bu ayette helal ve haram kılınma bizzat zikredilenlerin zatlarına nisbet edilmiş ("analarınızla mesela evlenmeniz ... haram kılındı" gibi bir ifade kullanılmamıştır). Çünkü maksat anlaşılmaktadır. Aynı şekilde: "Mallarınızı aranızda batıl yollarla yemeyin" [Bakara 188]; "Yetimlerin mallarını haksız yere yiyenler ... "[Nisa 10] vb. gibi ayetlerde de durum aynıdır. Her ne kadar yemenin dışında diğer haksız tasarruflar da haram ise de özelolarak yeme üzerine dikkat çekilmiştir. Çünkü mallarla ilgili ilk ve en önemli maksat yeme kasdıdır. Bunun dışında kalan ve adeten haddizatında maksud olmamakla birlikte ancak tabilik yolu ile kastedilebilen diğer menfaatlerin ise bir hükmü bulunmamaktadır. Murdar hayvan ile aynı hükümde bulunan benzeri şeyler haram kılındığında Hz. Peygamber'e [s.a.v.] murdar hayvanın içyağı hakkında, "onunla gemi kalaslarının yağlandığını ve insanların onunla aydınlandıklarını" söylemişlerdi. Buna rağmen Hz. Peygamber [s.a.v.] onun satımının yasaklığını belirtmiş ve bazı vakitlerde ona karşı duydukları ihtiyaçları dikkate almamıştır. Çünkü ondan gözetilen asli maksat -ki yemek oluyor- haramdır.

Bu meyanda o şöyle buyurmuştur."Allah yahudilere lanet etsin! Onlara içyağ haram kılınmıştı. Fakat onlar bunu yordular ve onu sattılar da parasını yediler" Şarap hakkında da: "İçmesi haram olan şeyin satması da haramdır. (Bir başka yerde de) Allah birşeyi haram kıldığı zaman onun bedelini de haram kılar" buyurmuştur. Çünkü adeten haram olan şeyden gözetilen maksat, haramlık hükmünün kendisine yöneldiği (burada yemek ve içmek oluyor) husustur. Bunun dışında kalan diğer menfaatler ise tabi durumdadır ve onların bir hükmü yoktur.

Bu noktadan hareketle, kansı üzerine evleneceğine dair yemin eden kimsenin devamlı beraberlik kastı olmaksızın sadece yeminini yerine getirmiş olmak amacıyla evlenmesine cevaz vermişlerdir. Çünkü bu nikaha tabi unsurlardan olup, nikahın aslında maksud değildir. Dolayısıyla başlıbaşma dikkate alınacak durumda 0lmayıp ancak bir tabi olması açısından dikkate alınır. Eğer tabi durumda olan şeyler şer'an maksud bulunsalardı ve bunun sonucunda onun gereği talep kendilerine yönelseydi, o zaman akitlerden pek çoğu maksud olan o menfaatlerin bilinmemesi yüzünden caiz olmaz, hatta nikah dahi caiz olmazdı. çünkü erkek nikah akdinde bulunduğu zaman ona, verdiği mehirden başka zevcesine infakta bulunması ve ihtiyaç duyacağı diğer ihtiyaçlarını gidermesi lazım gelir. Bütün bunlar onun, karısının kadınlığından istifadesinin bir bedeli gibidir. Bu ise meçhul bir bedel (semen) olmaktadır. Bu itibarla rakabeye tabi ve üzerine akit yapılan menfaatler ya da adeten asli kasıd üzere öncelikli olarak kendisine yönelik amaç bulundurulan menfaatler, bizzat dikkate alınması gereken menfaatler olmakta, bunun dışında kalan tabi durumdaki diğer menfaatler üzerine ise herhangi bir hüküm bina edilmemektedir. Ancak ona yönelik özel bir kasıt bulundurması halinde ise o zaman konu üzerinde durmak gerekmektedir. Zahir odur ki, ilk bakışta şeriattan anlışıldığı kadarıyla tabi durumda olan menfaate yönelik bir hüküm olmamalıdır. Çünkü yukarıda geçen (ve metbuun hükmüne muhalefet durumunda tabiin hükmüne itabar edilmeyeceğini gösteren) delillerin genel kapsamı ve murdar hayvanın içyağı hakkında onunla gemi kalaslarının yağlandığı ve insanların aydınlanmada kullandıkları şeklinde yöneltilen soruya cevap olarak verilen hadisin özel delaleti bunu gerektirmektedir. İçyağının kullanıldığı bu her iki durum da, genel anlamda onunla faydalanılması sahih olan şeylerdendir. Ancak bu özel kasıt, genel nitelikteki kasda tearuz edecek nitelikte değildir.

Eğer tabi durumda olan, kasıtta yaygın ve bazı zamanlarda geçerli bulunan örfe göre önde olur ve bunun sonucunda asaleten olması gereken kasıt atılmış ve yok gibi bir hal alırsa, o zaman hüküm tersine döner. Bunun bu şekilde mutlak surette bulunabileceğini sanmıyorum ama eğer bulunabileceği farzedilecek olursa o zaman hüküm tersine dönecektir. Buna rağmen kaide -şeriatta konulmuş olduğu gibi- sabittir. Bu örfen tabi'in kasıtta metbua dönüşmesi hali bulunmasa bile böyledir. Ancak tabi olana yönelik kasıt çoktur. Asılolan, örfen benzeri kastedilen şeylerin dikkate alınmasıdır. Her iki ihtimale mebni olarak mesele genel anlamda üzerinde ihtilaf bulunan bir konu olmaktadır. Zerai' kaidesi de yasak olan şeye yönelik kasdın öne geçmesi ve iki akdin birbirine eklenmesinin çokça görülmesi esası üzerine mebnidir. Zenli' kaidesine itibar etmeyenler görüşlerini, örfen her iki akdin birbirinden ayrılması konusunda asli kasda itibar esası üzerine bina etmekte ve asli kasdın onun hilafına olduğunu söylemektedirler.

İkinci kısım: Adeten mevcut bulunan kasıtta iki taraftan birinin diğerine tabi durumda bulunmaması, aksine her birinin adeten asli kasıtla istenilir durumda olması. Haram olan ziynet eşyaları ve kaplar gibi. Bu altın ya da gümüşün ve onların ziynet için işlenmesinin aynı anda örfen maksud olması takdirinde böyledir. Ya da her birinin tek başına ele alındığında örfen önce bulunur olması. Bu durunda-geçen kaidenin bir gereği olarak- o konuda emir ve nehyin bir arada bulunacağına hükmetmek mümkün değildir. Çünkü taalluk ettikleri şeyler birbirleri ile telazum (birinin varlığından diğerinin varlığının lazım gelmesi) halinde bulunacaklardır. Bu durumda mutlaka hükmen içlerinden birinin ayrılması ve diğerinin atılması gerekecektir. Daha önce de geçtiği gibi tabilik durumunun itibara alınması halinde ise tabiye yönelik olan talep düşecektir. Tabiliğin itibara alınmaması halinde ise, tabi olan af kapsamına girmiş olacaktır.

Bu durumda konunun tayini gerekecektir. Bu haliyle konu ictihad mahallidir ve problem olarak karşımızda durmaktadır. Bu türden örneklerin bulunması şeriatta azdır. Şayet böyle bir durumun meydana geldiği takdir edilecek olursa, bu durumda herkes kendi ictihadi' sonucunda ulaştığı görüşle başbaşa olacaktır.

el-Maziri, Büyü bahsinde ba kabilden olan şeyler hakkında şöyle demiştir: "Bu kısmın yasak olan şeylere katılması uygun olur. Çünkü haram olan menfaatin maksud olması, onun fiyattan bir payı olmasını gerektirir. Mit ise tektir ve tek birşey üzerine yapılmıştır; onu parçalara ayırma imkanı yoktur. Haram olan birşey karşılığında bedel almak ise haramdır. Haram olan kısmı ayırma imkanı olmayacağından sonuçta hepsi haram olur. Yine bu durumda mübah olan diğer menfaatlerin fiyatı da -akit ile tek başına ele alınması farzedilse bile- meçhul duruma düşer.'' Onun dedikleri bunlardır, bu da kabul edilebilir bir sözdür.

Keza sedd-i zerai' kaidesi de bunu desteklemektedir. Zira yasak olan şeye yönelik kasıt sabit olmuştur. Aynı şekilde masIahatın celbi için mefsedetin deri kaidesi de burada geçerli olmaktadır. Çünkü mefsedetin deri önce gelmektedir. Yine teavun (yardımlaşma) kaidesi burada, böyle bir muamele de bulunmanın kötülük ve taşkınlık üzerinde yardımlaşma olacağına hükmetmektedir. Bu yüzdendir ki şarap yapma kasdı ile üzüm alma, yol kesme kasdı ile silah satın alma, oğlancılık gibi kötü amaçlarla köle satın alma ve benzeri konular -her ne kadar bu kasıt asli olmayıp sonradan gözetilen bir kasıt ise de- ittifakla yasaklanır. Bu durumda sözünü ettiğimiz konunun yasaklığı hükmünde ittifak edilmiş olması öncelik arzeder. Ancak bu kötülüklere giden yolun kapanması kabilindendir. Bu konuda mevcut ihtilaflar, sadece hükmün kesildiği yere ve bedel almanın fasid olup olmayacağı konusuna nisbetle vuku bulmuştur. Bu konu hakkında Makasıd bahsinde yeterince durulmuştu.

Sonraki sayfa için aşağıdaki link’e tıkla:

DOKUZUNCU MESELE