KİTABET AKDİ |
ÖZGÜRLÜK SÖZLEŞMESİ
(KİTABET AKDİ)
GİRİŞ
KİTABET AKDİNİN RÜKÜNLERİ
KİTABET AKDİ YAPILDIKTAN SONRA
EFENDİNİN YÜKÜMLÜLÜKLERİ
KİTABET AKDİNİN BAĞLAYICI OLDUĞU VE
OLMADIĞI DURUMLAR
BATIL VE FASİT KİTABET AKDİ
KİTABET AKDİ KONUSUNDA MEYDANA GELEN
ANLAŞMAZLıKlAR
GİRİŞ
1. Kitabetin Anlamı
1. (
-kef-te-elif-be-(te)- ) kelimesi meşhur okunuşa göre "kitabet"
şeklindedir. Bunun tıpkı [köle azadı anlamına gelen] "ataka" kelimesi
gibi "ketabet" şeklinde olduğu da söylenmiştir.
2. Kitabet kelimesinin
sözlük anlamı bir araya getirmek ve toplamaktır. [Kölenin belirli bir bedeli
taksitler halinde ödemesi ve özgür kalması için yapılan anlaşmaya] kitabet akdi
denilmiştir; çünkü bunda da taksitleri bir araya getirmek söz konusudur.
3. [Arapça'da]
"necm" ifadesi [yıldız anlamına geldiği gibi] özgürlük sözleşmesinin
taksidini ödeme zamanı için de kullanılmaktadır. Çünkü öde göre bu, buna uygun
bir şekilde bir kağıda yazılarak yapılır.
4. Kitabet kelimesinin
fıkıh terminolojisindeki anlamı, bu akde özel bir takım sözlü ifadeler
kullanarak iki veya daha fazla taksitten oluşan bir bedel karşılığında köle
azat etmektir.
5. Kitabet sözcüğü İslam
döneminde kullanılan bir ifade olup cahiliyede bilinmemektedir.
6. Kitabet akdinde,
normalde muamelat alanında geçerli olan birkaç kuraldan farklı uygulama söz
konusu olmuştur. Bunları şu şekilde belirtmek mümkündür:
> Efendi, bu
sözleşmede kendi malını kendi malı karşılığında satmaktadır. Çünkü hem köle hem
de o kölenin kazancı efendiye aittir.
> Kölenin zimmetinde
daha baştan efendisine ait bir alacak söz konusu olmaktadır.
> Köle için mülkiyet
söz konusu olmaktadır. Çünkü bu sözleşme, bir yandan şahsın köleliği devam
ederken diğer yandan onun mülkiyet sahibi olmasına izin vermeyi
gerektirmektedir.
Genel kurala aykırı bu
durumlara rağmen şeriatı koyan Allah, insanların bu sözleşmeye ihtiyacı
bulunması sebebiyle buna cevaz vermiştir. Zira köle azadı dinde teşvik
edilmiştir.
Efendi, herhangi bir
karşılık almaksızın bunu yapmayı istemeyebilir. Kölenin de kendisini kölelikten
kurtaracak bir malı bulunmamaktadır. Kölenin azat olması, özgürlük sözleşmesine
bağlanınca kölelikten kurtulmak için bütün gücüyle kazanç elde etmeye
çalışacaktır. Dolayısıyla nasıl ki ihtiyaç sebebiyle mudarebe akdinde karın
bilinmemesi ve cuale akdinde yapılacak işin kesin olmamasına rağmen bu akitlere
din tarafından göz yumulmuşsa burada da din, başka akitlerde izin vermediği
hususlara bu akitte müsaade etmiştir.
7. Kitabet akdinin
meşruiyeti konusunda [icma bulunmaktadır. Ancak] icmadan da önce temel delil şu
ayettir:
> Ellerinizin altında
bulunanlardan (köleler ve cariyelerden) kitabet akdi [özgürlük sözleşmesi]
yapmak isteyenlerle, eğer kendilerinde bir hayır görüyorsanız, kitabet akdi
yapın. Allah'ın size vermiş olduğu malından siz de onlara verin. [Nur, 33]
Hz. Peygamber (s.a.v.)
de şöyle buyurmuştur:
> Sözleşme yapan
kölenin üzerinde bir dirhem bile borç kaldığı sürece köleliği devam
eder.(Şafii, el-Ümm, VII, 366)
Özgürlük sözleşmesi,
sahabenin en çok kazanç elde ettiği konulardandı.
Denildiğine göre ilk
kitabet akdi Hz. Ömer'in Ebu Ümeyye adında bir kölesi ile yapılmıştır.
2. Kitabet Akdinin Hükmü
Güvenilir ve kazanç elde
edebilecek güçte bir köle kitabet akdi yapmayı talep ettiğinde bunu yapmak
müstehaptır. [Zayıf] bir görüşe göre güçlü olmasa da böyledir.
Kitabet akdi hiçbir
şekilde mekruh değildir.
8. Köle tarafından
kitabet akdi / özgürlük sözleşmesi yapılması talep edilmiş olsa bile müdebber
kılma ve köle olan yakınını satın alma meselelerine kıyasla bunu yapmak farz
olmayıp müstehaptır. Bu farz değildir; çünkü aksi takdirde efendinin mülkü
elinden gitmiş olur ve köleler, efendilerine tahakkümde bulunmuş olurlar.
9. Özgürlük sözleşmesi
ancak bütünü veya bir kısmı köle olan, güvenilir ve kazanç elde edebilecek güce
sahip bir köle tarafından talepte bulunulduğunda müstehap olur. İmam Şafii
ayette geçen "hayır görüyorsanız" ifadesindeki hayn bu iki şey ile
[güvenilir olmak ve kazanç elde edebilecek güçte olmak ile] tefsir etmiştir.
Güvenilir olmak, kölenin
elde ettiği kazancın zayi olup da azat olamaması ihtimali sebebiyle dikkate
alınmıştır. Kazanç elde edebilecek güçte olmak ise taksitlerin ödeneceğine
güvenebilmek için dikkate alınmıştır.
Bu, köleye malın bir
kısmının verilmesinden farklıdır. Orada emir, zahiri üzere farz şeklinde
anlaşılmıştır. Çünkü bu bir yardımlaşmadır. Şeriatın durumları ise tıpkı
zekatta olduğu gibi bunun farz olmasına mani değildir.
Not: Nevevi'nin "kazanma" ifadesinden
bunun herhangi bir kazanç olduğu anlaşılsa da bu kastedilmemiştir. Burada
kastedilen şey, kölenin üstlendiği borcu ödeyebilecek bir kazanç elde
edebilecek güçte olmasıdır.
10. [Zayıf] bir görüşe
göre ise güvenilir olmakla birlikte kazanç elde edebilecek gücü olmayan bir
köle özgürlük sözleşmesi talep ettiğinde onunla sözleşme yapmak da müstehaptır.
Çünkü güvenilir olduğu bilinirse kendisine zekatlar yoluyla yardım yapılarak
azat olabilir. İlk görüş sahipleri buna güvenilemeyeceğini belirterek cevap
vermişlerdir.
11. Kölede her iki vasıf
bulunmasa bile kitabet akdi yapmak her halükarda mekruh değildir. Bu vasıfların
bulunmaması halinde mubahtır. Çünkü bu sözleşme kölenin azat olması ile
sonuçlanabilir.
Ezrainin belirttğine
göre şu durum bu hükümden istisna edilir: Köle hırsızlık yapmak vb. fiiller
sebebiyle fasık ise ve efendi onun kazanma gücü bulunmadığı halde kendisiyle
sözleşme yaptığında günah bir yolla kazanç elde edeceğini biliyorsa onunla
özgürlük sözleşmesi yapmak mekruh olur. Hatta bu durum, fesada imkan tanıma
anlamına geleceği için haram olur.
KİTABET AKDİNİN
RÜKÜNLERİ
Kitabet akdinin
rükünleri dörttür:
1. Sözlü ifade,
2. Köle,
3. Efendi,
4. BedeL.
Nevevi bunların ilki ile
konuya başlamıştır.
1. Sözlü İfade
Özgürlük sözleşmesinde
kullanılacak sözlü ifade "seninle şu miktarı taksitle ödemen karşılığında
özgürlük sözleşmesi yaptım. Bunu ödediğinde hürsün" şeklindedir.
Efendi taksitlerin
sayısını ve her bir taksitte ne kadar ödeme yapılacağını açıklar.
Şayet şarta bağlama
ifadesini zikretmez de buna niyet ederse bu da caiz olur.
Şarta bağlama söz konusu
olmaksızın sadece kitabet ifadesinin kullanılması yeterli değildir. Mezhepte
esas alınan görüşe göre niyet de yeterli değildir.
Sözleşme yapılan köle
"kabul ettim" der.
12. Konuşabilir durumda
olan efendi kölesi ile özgürlük sözleşmesi yapacağında icapta bulunmak üzere
söyleyeceği sarih söz "seninle şu kadar bedeli -mesela bin dirhemi-
taksitle ödemen karşılığında özgürlük sözleşmesi yaptım / sen mükatepsin"
şeklindedir.
Efendi bununla birlikte
şunu da ilave eder: "Bu miktarı ödediğinde hürsün". Çünkü
"kitabet" ifadesi bunun için kullanılabileceği gibi muharece için de
kullanılabilir. Bunu ayırt etmek için söz konusu ifadenin eklenmesine gerek
vardır. Kişi "bunu ödediğinde sen hürsün" dediğinde bu ifade zorunlu
olarak kitabet akdi şeklinde anlaşılır.
Dilsizin başkası
tarafından anlaşılan işareti de yeterlidir.
13. [Özgürlük sözleşmesi
yapmak için icapta bulunan] efendinin özgürlük sözleşmesi bedelini, bunun
niteliğini, taksitlerin sayısını ve miktarını, her bir taksit döneminde ne
kadar ödeme yapılacağını, o bölgede yaygın bir para birimi yoksa ödemenin hangi
para birimi üzerinden yapılacağını belirtmesi gerekir. Çünkü bu, tıpkı satım gibi
bedelli bir akit olduğu için bedelin bilinmesi şarttır.
Taksitlerin eşit olması
şart değildir.
14. Taksitlerin
başlangıcının tayin edilmesi de şart olmayıp mutlak bırakılması caizdir. Bu
durumda doğru görüşe göre taksitler akit yapıldığı andan itibaren başlar.
Not: [Metinde geçen ve taksit anlamına gelen]
"necm" kelimesi "verilen süre / vade" anlamına gelir ki
burada kastedilen de budur. Bu ifade, vade tarihinde ödenen mal için de
kullanılabilir.
İki taksitin
zikredilmesi yeterlidir.
Bir kısmı hür olan kişi
ile özgürlük sözleşmesi yaparken taksitlendirmeden söz edilmesi şart mıdır? Bu
konuda mezhep içinde iki görüş bulunmakta olup daha doğru görüşe göre şarttır.
Çünkü bu şahıs, hür olan kısmı ile her ne kadar ödeyeceği şeyin bir kısmına
sahip olsa da selefe tabi olarak bunun belirtilmesi şart koşulmuştur.
15. Efendi, sahih olan
özgürlük sözleşmesinde "bedeli ödediğinde hürsün" ifadesini
söylemeyip kölenin hür olmasını onun bedeli ödemesine bağlamamakla birlikte
"seninle şu kadar karşılığında özgürlük sözleşmesi yapıyorum" sözü
ile buna niyet etse bu caiz olur.
Çünkü bu sözleşmenin
amacı özgürlüktür. Bunun niyetle birlikte kinaye sözcük kullanılması halinde
gerçekleşeceği tek görüş olarak benimsenmiştir; çünkü bu ifade yalnızca muhatap
olan şahsa özgüdür. Hısid olan kitabet akdinde ise kişinin "bedeli
ödediğinde hürsün" demesi Kadı Hüseyin ve başkalarının da belirttiğine
göre şarttır.
16. Efendi, [kölenin
özgür kalmasını] bedelin ödenmesi şartına bağlamaksızın ve buna niyet
etmeksizin kitabet akdi yapsa [bu sözleşme yeterli olur mu? Bu konuda iki
rivayet söz konusudur:]
Birinci rivayet
Mezhepte esas alınan ve
İmam Şafii tarafından açık olarak belirtilen görüşe göre bu yeterli olmaz.
İkinci rivayet
İkinci rivayette yer
alan ve tahric yoluyla çıkarılmış bir görüşe göre tıpkı müdebber kılma gibi bu
da yeterli olur.
İlk görüş sahipleri buna
şu şekilde cevap vermişlerdir: Müdebber kılma cahiliye döneminde de bilinen bir
tasarruf olup değişikliğe uğramamıştır. Kitabet akdi ise hem özgürlük
sözleşmesi hem de belirli bir bedel karşılığı mirastan çıkarma işlemi için
kullanılabilmekte olduğundan ya lafız veya niyetle bunu diğerinden ayırt etmek
gerekir.
17. Özgürlük
sözleşmesinde kullanılacak sözlü ifade yalnızca Nevevi'nin belirttiği ifadeyle
sınırlı değildir. Şu ifadeler de OnUn gibidir: "Sözleşme bedelinden beri
olduğunda / zimmetin ondan boşaldığında hürsün."
Doğru görüşe göre
hürriyet sözcüğü kullanılmadığı sürece bunun dışında bir lafızia kitabet akdini
diğer şeylerden ayırt etmek yeterli olmaz. Mesela "benimle muamelede
bulunursun", "sana, öldürmeyaralama diyetini tazmin ederim",
"benden veya insanlardan zekat ayetinde belirtilen kölelere vermeyi hak
ediyorsun" gibi ifadeler yeterli olmaz.
Ezrai'nin "kişi
bununla kitabet akdine niyet ederse kitabet akdi kurulmuş olur, bu ifadeler
kinaye olur" ifadesi zahir olan görüştür.
18. Kendisiyle sözleşme
yapılan kölenin, karşı tarafın icabı üzerine derhal sözlü olarak "kabul
ettim" demesi gerekir. Bununla sözlü ifade tamamlanmış olur. Diğer
akitlerde olduğu gibi burada da kabulolmadıkça akit sahih olmaz. Efendinin
hürriyeti bedelin ödemesine bağlaması kabulden müstağni kılmaz.
Not: Nevevi'nin "mükatep kabul ettim
der" ifadesinden şu sonuç çıkar: "Yabancı bir şahıs efendinin yaptığı
özgürlük sözleşmesi icabını, köle adına taksitleri ödemek için kabulde bulunsa
ve ödediğinde köle azat olacak şekilde öde se bu kitabet akdi sahih
olmaz." Bu, Ravdatü't-talibin'de sahih kabul edilen görüştür. Çünkü bu,
özgürlük sözleşmesinin yapısına muhalif düşmektedir. Buna göre yabancı şahıs
kitabet bedelini ödese şart yerine gelmiş oldUğU için köle azat olur. Efendi,
yabancı şahıstan kölenin değerini alır ve kendisinden aldığı bedeli de ona
teslim eder.
Kitabet akdi icaba davet
ve icapta bulunmakla da kurulur. Buna göre efendi kölesine "sen bin dirhem
karşılığında hürsün" dese ve köle de kabul etse derhal azat olur, bin
dirhemi zimmetinde borçlanır. el-Muharrer'de yer alan "köle de şöyle
der" ifadesi Nevevi'nin "mükatep de şöyle der" ifadesinden daha
iyidir; çünkü köle, ancak bunu kabul ettikten sonra mükatep olur.
2-3. Köle ve Efendi
Nevevi daha sonra
kitabet akdinin ikinci ve üçüncü rüknü olan köle ve efendiyi ele alarak şöyle
demiştir:
[Özgürlük sözleşmesinin
geçerli olabilmesi için] köle ve efendinin mükellef olması ve tasarruflarının
kısıtlanmamış olması şarttır.
Ölüm hastalığında olan
kişinin yaptığı kitabet akdi onun malvarlığının üçte birinden hesap edilir.
Şayet kendisinin bunun iki katı kadar malı varsa kitabet akdinin bütünü sahih
olur.
Şayet o köleden başka
malı yoksa ve köle, efendi hayattayken iki yüz dirhem öder ve kendisinin değeri
yüz dirhem olursa azat olur. Yüz dirhem öderse üçte ikisi azat olur.
Mürted bir kimse kitabet
akdi yaparsa bu mesele onun mülkiyeti konusundaki görüşlere dayalı olarak
çözülür. Bunu mevkuf kabul ettiğimiz takdirde İmam Şafii'nin yeni görüşüne göre
kitabet akdi batıl olur.
Rehin verilen veya
kiraya verilen köle ile yapılan kitabet akdi sahih değildir.
19. Özgürlük sözleşmesinde
köle ve efendiye ait şartlar[ın ilki] bunların mükellef olması yani akıl ve
baliğ olmalarıdır. Buna göre çocuk ve akıl hastasının yaptığı özgürlük
sözleşmesi sahih değildir; çünkü bu ikisinin sözlü tasarrufları geçersizdir.
Bunlar, kendi köleleriyle de sözleşme yapamazlar. Velinin çocuğa veya akıl
hastasına bu konuda izin vermesinin bir etkisi yoktur.
Not: Kölenin mükellef olmasının şart koşulduğu
durum kitabet akdi onunla birlikte başlatıldığında söz konusudur. Şayet köle
üzerinde başkasına tabi olarak kitabet akdi söz konusu olmuşsa o zaman mükellef
olması şart koşulmaz. Çünkü ileride geleceği üzere kitabet akdi yapmış olan
cariyenin çocuğu da mükateptir.
Nevevi'nin ifadesinden
günah bir yolla sarhoş olan kişinin kitabet akdi yapması sahih değildir; çünkü
Nevevi onun mükellef olmadığı görüşünü kabul etmektedir. Daha önce boşama ve
diğer konularda buna ilişkin açıklamalar geçmişti.
20. [Özgürlük
sözleşmesinde efendi ve kölede bulunması gereken ikinci şart] tasarrufların
kısıtlanmamış olmasıdır. Buna göre sefihlik veya iflas sebebiyle tasarruflan
kısıtlanmış olan kişinin kitabet akdi yapması sahih değildir. Yine efendisi
tarafından izin verilmiş olsa bile mükatep kölenin kendi kölesiyle kitabet akdi
yapması da sahih değildir. Kısıtlı şahsın velisi ister baba ister başkası olsun
velayeti altındaki kişi adına kitabet akdi yapamaz; çünkü bu, bir tür bağıştır.
Not: Kitabet akdi yapılması için kölenin
tasarruflarının kısıtlanmaması şartını hiç kimse zikretmemiştir. İmam Şafii ve
alimlerimizin bu konudaki açık ifadelerine göre sadece akıl ve buluğ dikkate
alınır. Kölenin sefih olmasının zararı yoktur; çünkü kitabet bedelini ödemek
sadece kölenin kazancına özgü değildir. Köle bunu zekat ve başka mallardan da
ödeyebilir.
Nevevi, ihtiyaç
bulunmayan bir şarta yer vermiştir ki bu da "mükellef olmak" tır.
Zira daha önce köle azadı meselesinde geçtiği üzere "tasarrufları
kısıtlanmamış" demek bunu zikretmeye gerek bırakmamaktadır. Nevevi
zikredilmesi gereken bir şart olarak "kendi isteğiyle hareket etme"
meselesini zikretmemiştir. Köle ve efendi yahut bunlardan biri özgürlük
sözleşmesi yapmaya zorlansa kitabet akdi batıl olur.
Nevevi'nin sahih kabul
ettiğ görüşe göre kölenin kör olmasının zararı yoktur. Burada kölelik yönü
baskın kabul edilir. Oysa elİbane yazarı gözlerinin görmesini şart koşmuştur.
Efendinin bütünüyle hür
olması şarttır. Buna göre kısmen hür olan kişinin kölesiyle özgürlük sözleşmesi
yapması sahih değildir; çünkü o, vela ehliyetine sahip değildir.
21. Ölüm hastalığına yakalanmış
kişinin yaptığı kitabet akdi -kölesi ile onun değerinden daha fazla bedel
üzerinde anlaşmış olsa bile- şahsın malvarlığının üçte biri üzerinden hesap
edilir; çünkü kölenin kazancı ona aittir. [Burada iki durum söz konusudur:]
[Birinci durum]
Ölüm anında efendide
kölenin değerinin iki katı kadar mal varsa, yani köle, ölen şahsın
malvarlığının üçte birine denk düşüyorsa kitabet akdinin bütünü sahih olur;
çünkü malın üçte biri buna yetmektedir. Ölen şahsın geriye bıraktığı mal ister
kölenin eda ettiği taksitlerden olsun ister olmasın fark etmez. Mirasçılara,
kölenin değerinin üçte ikisi kalır.
[İkinci durum]
Hasta olan şahıs bu köle
dışında herhangi bir şeye sahip değilse ve mükatep de efendi hayatta iken iki
yüz dirhem ödemişse, efendiyle iki yüz dirhem üzerinde anlaşma yapmışlar ve
kölenin değeri yüz dirhem ise kölenin bütünü azat olur. Çünkü mirasçılara
kölenin değerinin iki katı olan iki yüz dirhem kalmaktadır.
Köle, yüz dirhem ödemiş
ve efendisiyle de yüz dirhem üzerinde anlaşma yapmışsa kölenin üçte biri azat
olur. Çünkü yüz dirhem ödediğinde ve kölenin değeri de yüz dirhem olduğunda
bunun toplamı iki yüz dirhem olur. Bağış, iki yüz dirhemin üçte biri üzerinden
olur. Bu ise yüz dirhemin üçte ikisidir.
Nevevi "efendisinin
hayatında iken ödese" ifadesiyle efendi ölünceye kadar herhangi bir şey
ödememesi durumunu dışarıda bırakmıştır. Bu durumda kölenin üçte biri mükatep
olur. O, taksitlerden kalanı ödediğinde azat olur. Azat işlemi borcun
ödenmesiyle artmaz,
çünkü geriye kalan üçte
ikide bu batıl olduğundan geriye dönmez.
Not: Bu hükümlerin tümü mirasçılar özgürlük
sözleşmesinin bütününü onaylamadığında söz konusudur. Şayet onaylarlarsa
kölenin bütünü azat olur. Bir kısmını onaylarlarsa onayladıkları kısım azat
olur, kölenin velası ölen şahsa aittir.
Kişinin, değerleri
birbirine eşit olan iki kölesinden başka malı olmasa, ölüm hastalığı esnasında
bu kölelerin biriyle kitabet akdi yapıp diğerini vadeli olarak satsa ve ölse,
eline satım bedeli ve kitabet taksidi geçmese mirasçıların onaylamaması halinde
kitabet akdi bu kölenin üçte biri üzerinde geçerli olur. Satım akdi de diğer
kölenin üçte biri üzerinde geçerli olur. Satım ve kitabet akdinde satım bedeli
ve taksitlerin ödenmesiyle üçte birin üzerinde arttırma yapılmaz.
22. Aslen kafir olan bir
kimse kölesi ile kitabet akdi yapsa bu akit sahih olur. Mürted bir kimse kölesi
ile kitabet akdi yapsa onun yaptığı akit, mülkiyetinin durumuna ilişkin
görüşlere bağlı olur. Şayet biz daha güçlü olan görüş doğrultusunda mürtedin
mülkiyetinin beklemede olduğunu kabul edersek o takdirde İmam Şafii'nin
"mevkuf akitlerin batıl olması" şeklindeki yeni görüşüne göre
mürtedin yaptığı kitabet akdi batıl olur, bu durumda köle, taksitleri ödemekle
azat olmaz. İmam Şafii'nin eski görüşüne göre akit batıl olmaz, beklemede
kalır. Mürted Müslüman olursa akdin sahih olduğu anlaşılır, aksi takdirde batıl
olduğu anlaşılır. Bu mesele tekrar edilmiştir. Zira Nevevi bunu irtidat
bölümünün sonlarında zikretmiştir.
Not: Mükatep kölenin sonradan mürted olması, özgürlük
sözleşmesini iptal etmez. Yine özgürlük sözleşmesi yaptıktan sonra efendinin
irtidat etmesi de böyledir. Efendi Müslüman olursa irtidat döneminde kölesinden
tahsil ettiği taksitler dikkate alınır. Kölenin borcunu ödemesinden önce efendi
irtidat sebebiyle öldürülürse kölenin elindeki efendisine ait olur.
Mükatep kölenin efendisi
harp ülkesine mürted olarak iltihak etse ve malı üzerindeki mülkiyeti askıda
olsa hakim, o şahsın mükatebinin ödediği taksitleri tahsil eder ve köle azat
olur. Şayet köle ödeyemez hale gelirse veya hakim onun borcunu ödeyemez durumda
olduğunu tescil ederse mükatep, tekrar köle haline gelir. Efendi bundan sonra
gelse kölenin borcunu ödeyememesi durumu varlığını korur.
23. Rehin verilmiş köle
ile yapılan kitabet akdi sahih değildir; çünkü [borcun ödenmemesi halinde]
kölenin satılması ihtimali söz konusudur. Oysa kitabet akdi satımı engelleyen
bir durum olduğundan bu ikisi arasında zıtlık söz konusudur.
24. Kiraya verilmiş köle
ile yapılan kitabet akdi de sahih değildir; çünkü kölenin işgücü onu kiralayana
ait olduğundan bu köle kendisi için kazanç elde edecek şekilde boş
kalmamaktadır.
25. İşgücü başkasına
vasiyet yoluyla bırakılan kölenin kitabe akdi de -yukarıda geçenlerden evleviyet
yoluyla anlaşılacağı üzeresahih değildir.
26. Gasp edilen köle,
kendisini gasp eden şahsın elinde tasarrufta bulunma imkanına sahip değilse
onunla yapılan kitabet akdi de sahih olmaz.
Imranİ'nin bunu mutlak
olarak belirtmesi de bu şekilde yorumlanır.
4. Kitabet Bedeli
Nevevi daha sonra
kitabet akdinin dördüncü rüknünü ele almaya başlayarak şöyle demiştir:
Bedelin şartı vadeli
borç veya menfaat olması ve iki ya da daha fazla taksitten oluşmasıdır.
[Zayıf] bir görüşe göre
efendi kölenin bir kısmına malik olup kölenin diğer kısmı hürse vade ve taksit
şart koşulmaz.
Kişi kölesiyle "bir
ay hizmet etmesi ve süre bitiminde de bir dinar ödemesi" şartıyla kitabet
akdi yapsa akit sahih olur. Kölesine herhangi bir şey satmak şartıyla kitabet
akdi yaparsa ait fasit olur.
Kişi köleSiyle
"seninle kitabet akdi yaptım ve sana bu elbiseyi bin dirheme sattım"
deyip bin dirhemi taksitlendirse ve kölesinin hür olmasını bunun ödenmesine
bağlasa mezhepte esas alınan görüşe göre kitabet akdi sahih olur, satım akdi
sahih olmaz.
Kişi birkaç köle ile
taksitli bir bedel üzerinde kitabet akdi yapsa ve onların azat olmasını bu
bedelin ödenmesine bağlasa İmam Şafii'nin açık ifadesine göre bu kitabet sahih
olur. Bu bedel kitabet akdi yapıldığı anda kölelerin sahip olduğu değere göre
dağıtılır. Kim kendi payını öderse azat olur. Kendi payını ödeyemeyen kişi köle
olarak kalır.
Bir kısmı hür olan köle
ile kalan kısmında kitabet akdi yapmak sahihtir. Buna göre bu kölenin bütünü
üzerinde kitabet akdi yapsa daha güçlü görüşe göre akit, hür olan kısımda sahih
olur.
Kişi kölenin bir kısmı
üzerinde kitabet akdi yapsa kalan kısmı başkasına ait olup o kişi kitabet
akdine izin vermemişse akit batıl olur. Diğer kişi izin vermişse veya kalan
kısım kendisine ait ise mezhepte esas alınan görüşe göre akit yine batıl olur.
Bir kölede ortak olan
iki efendi o köle ile aynı anda kitabet akdi yapsa veya kitabet akdi yapmak
üzere bir kişiyi vekil tayin etseler taksitler birbiriyle ittifak ediyorsa
kitabet akdi sahih olur. Bu durumda ödenen bedelonların mülkiyetleri oranında
olur. Köle bedeli ödemekten aciz hale gelir de efendilerden birisi köleyi
kitabeti yerine getiremeyecek durumda kabul eder diğeri ise kitabet akdinin
devam etmesini isterse bu durum ilk olarak akit yapmak gibidir. [Zayıf] bir
görüşe göre bu caizdir.
İki efendiden birisi
kendi payını ibra eder veya azat ederse onun payı azat olur. Bunu yapan efendi
zengin ise diğer şahsın payının değeri belirlenerek ona ödenir.
27. Kitabet akdinde bedelin
ister peşin para isterse selem akdindeki gibi nitelikleri belirlenmiş bir bedel
şeklinde olsun zimmette borç olması şarttır. Çünkü köle, somut mallara sahip
olamadığından bunlar üzerinde akit yapamaz.
28. Bedelin vadeli
olması gerekir. Ta ki köle bunu tahsil edip ödesin. Buna göre peşin bedelle
kitabet akdi yapmak sahih değildir; çünkü kitabet akdi niteliği bakımından
kıyasa aykırı olarak sabit olmuştur. Bu sebeple bu akitte selefin
uygulamalarına tabi olunur. Sahabe ve sonrakilerden söz ve uygulama olarak
aktarılan ise bu akdin vadeli olarak yapılmasıdır. Bu şahıslardan hiçbiri
kitabet akdini peşin olarak yapmamıştır. Şayet bu caiz olsaydı sahabe,
özellikle de insanların amaçları farklı olmasına ve peşin ödeme halinde azat
işleminin derhal gerçekleşmesine rağmen bunu terk etmezdi. İzzeddin bin
Abdüsselam ve el-Hilye adlı eserinde Ruyani bunun peşin olmasını caiz
görmüşlerdir. İmam Malik ve Ebu Hanife de bu görüştedir.
Şöyle bir soru
sorulabilir: Nevevi yalnızca vadeden söz etseydi zimmet borcundan söz etmesine
gerek olmazdı. Zira somut mallar vadeyi kabul etmez. Rafii de bunu gerekçe
göstererek el-Vecİz'deki ifadeye itiraz etmiş sonra kendisi el-Muharrer'de
aynısını yapmıştır.
Buna şu şekilde cevap
verilmiştir: İltizam delaleti karşılıklı konuşmalarda yeterli olmaz. Bu ikisi
doğrudan amaçlanan niteliklerdir. Ancak Nevevi'nin benim yaptığım gibi
"şayet bedel mal ise selem nitelikleriyle nitelenmiş" demesi
gerekirdi.
29. Bedel, kişinin
zimmetinde bulunan iki evi bina etmek gibi bir işgücü / emek sarfetme olsa ve
her biri için de belirli bir vakit tayin etse kölenin işgücünün toplamının tek
bir bedel kabul edilmesi caizdir. Burada zimmetteki menfaat kastedilmektedir.
Şayet bedel, mal menfaati ise bunun vadeli olması sahih olmaz; çünkü mallar,
ertelerneye elverişli değildir.
Not: Nevevi'nin sözünün zahirinden yalnızca
menfaatle [işgücüyle] yetinileceği anlaşılmaktadır. Bu konuda kitaplarda
nakledilen ise şudur: Şayet kitabet akdinin bedeli muayyen bir menfaat ise
mesela kişi kölesine "seninle bana bir ay hizmet etmen / benim için bizzat
bir elbise dikmen karşılığında kitabet akdi yaptım" dese bununla birlikte
"hizmetin bitmesinden sonra bana bir dinar ödemen" ifadesinde olduğu
gibi menfaate bir malı da eklemesi gerekir. Çünkü mal eklenmesi şart olup
sadece belirli bir menfaat üzerinde kitabet akdi yapmak caiz değildir. Efendi
"iki ay hizmet" demekle yetinse ve her bir ayın bir taksit olduğunu
belirtse bu kitabet akdi sahih olmaz; çünkü bu ikisi tek bir taksit gibi kabul
edilir. Üstelik bunlara eklenen herhangi bir mal da yoktur.
Kişi kölesi ile
"Recep ve Şaban ayı boyunca hizmet etmesi" karşılığında kitabet akdi
yaptığında bu akit evleviyetle fasit olur; çünkü belirli bir şahıs veya mala
ilişkin hizmet ve menfaatlerin akde bitişik olması şarttır.
30. Kitabet akdinde
bedelin iki veya daha fazla takside bölünmesi şarttır. Çünkü sahabeden ve
sonrakilerden nakledilen uygulama budur. Eğer iki taksitten daha az bir bedel
karşılığında kitabet akdi yapmak caiz olsaydı sahabe bunu yapardı; çünkü onlar
imkan ölçüsünde Allah'a yaklaştıran fiiller ve taatler konusunda acele
davranırlardı. Aynca [Arapça'da] "kitabet" ifadesi "parçaian
birbirine eklemek" anlamına gelmektedir.
Eklemenin söz konusu
olması için en az iki taksit bulunması gerekir.
[Zayıf] bir görüşe göre
tek bir taksit de olabilir. NevevI Müslim şerhinde ilim ehlinin çoğunluğunun bu
görüşte olduğunu belirtmiştir. Ebu Hanife ve İmam Malik bu görüşte olduğu gibi
İzzeddin bin Abdüsselam da bu görüşe meyletmiştir.
Not: Nevevi'nin mutlak ifadesinden kitabet akdinin
mal miktarı çok olsa bile süresi kısa iki taksitle caiz olacağı anlaşılmaktadır
ki doğru olan da budur; çünkü tıpkı fakir bir kimseyle, kısa süreye kadar
yüksek miktarda mal üzerinde selem akdi yapmak caiz olduğu gibi burada da malı
teslim etme gücünün bulunma imkanı olduğundan bu da caizdir.
Bundan anlaşıldığına
göre kişi kitabet akdi yaptıktan sonra mükatep kölesine mal sipariş etse akit
sahih olur. Rafii'nin iki görüş içinden "peşin ödenen selem bedeli
sebebiyle teslime gücü yetmektedir" diyerek desteklediği görüş budur.
İsnevi şöyle demiştir: "Görüş ayrılığı peşin selem hakkındadır. Vadeli
selemde ise Cüveyni'nin açık olarak ifade ettiği üzere bu kesin olarak
sahihtir."
[Zayıf] bir görüşe göre
efendi kölenin bir kısmına malik olup kölenin kalan kısmı hür ise kitabet
akdinde süre ve taksiHendirme şart koşulmaz; çünkü bu şahıs, hür olan kısmıyla
ödediği şeye malik olabilir. Dolayısıyla onun açısından an itibarıyla acziyet
söz konusu değildir. Bu yüzden bu mesele istisna edilir.
Daha doğru görüşe göre
istisna edilmez; çünkü bu mesel e taabudldir.
Her iki taraf kitabet
bedeli olarak, kısmen hür olan şahsın hür olan kısmıyla sahip olduğu somut bir
malı bedelolarak belirlese ZerkeşI'nin dediğine göre bu durumda akdin sahih
olduğunu tek görüş olarak kabul etmek gerekir. Alimler bunu zikretmemiştir.
Alimlerin sözlerinin
zahirinden bunun sahih olmadığı anlaşılmaktadır.
Not: Kitabet akdinde ödenecek bedelin miktarı, sıfatı,
vadelerin miktarı, her bir taksitte ne kadar ödeneceğinin açıklanması gerekir.
Şayet sözleşme para üzerinde yapılmışsa o bölgede tek veya yaygın bir para
birimi yaygın olması halinde akdin mutlak olarak yapılması yeterlidir. Aksi
takdirde sözleşmenin hangi para birimi üzerinden yapıldığının açıklanması
gerekir.
Sözleşme bir mal
üzerinde yapılmışsa, selem akdinde malı belirlemek için hangi vasıfları
zikretmek gerekirse o şekilde zikretmek gerekir.
31. Kişi kölesi ile
muayyen bir menfaat ile birlikte başka bir şey üzerinde vadeli olarak kitabet
akdi yapsa mesela şu andan başlayarak kölenin bir ay hizmet etmesi ve hizmet
süresi bitince bir dinar ödemesi veya süre bitince nitelikleri belirtilen bir
elbise dokuması için özgürlük sözleşmesi yapsa bu sözleşme sahih olur; çünkü
menfaat an itibarıyla hak edilmiştir. Süre bunun pekiştirilmesi ve hangi sürede
hizmetin elde edileceğini belirtmek içindir. Dinar ve dikiş ise onu hak etmek
için tayin edilen süreden sonra talep edilmeyi hak edecektir. Hak etme farklı
olduğundan taksitlerin birden fazla olması Ö da gerçekleşmiş olmaktadır. Burada
menfaatin peşin olmasının bir zararı yoktur; çünkü vade, kölenin bedeli ödeme
gücünün gerçekleş me si için şarttır. Köle an itibarıyla hizmetle iştigal
edebilecek güçtedir. Kişinin kölesi ile bir tanesi peşin bir tanesi veresiye
iki dinar üzerinde sözleşme yapması bundan farklıdır. Bundan anlaşıldığına göre
alimler vadenin şart koşulmasını mutlak olarak zikretmişlerse de bu, kölenin an
itibarıyla başlayabileceği menfaat / işgücü teslimi için şart değildir.
32. Akdin sahih
olabilmesi için hizmetin ve mallara bağlı menfaatin akde bitişik olması
şarttır. Buna göre akit, kölenin ay sonunda ödeyeceği mal ve ondan sonra
yapacağı hizmet üzerinde olursa sahih olmaz; çünkü burada hizmet akde bağlı
değildir. Yine mallar da zimmette üstlenilen menfaatlerin aksine vadelendirmeye
elverişli değildir.
Not: Nevevi'nin "sürenin bitiminde"
ifadesinden anlaşıldığına göre kişi anlaşma yaparken "sürenin bitiminden
bir gün / iki gün sonra" dese bu sözleşme evleviyetle caiz olur. Bu
sebeple alimler bu konuda ihtilaf etmemişlerdir. Geçen meselede bunun sahih
olmayacağına dair de bir görüş bulunmaktadır.
Kişi kölesi ile bir ay
hizmet etmesi ve bu bir ay esnasında bir dinar ödemesi şartıyla sözleşme yapsa
bunun hükmü "akit yapıldıktan bir gün sonra bir dinar ödemek
şartıyla" demesinde olduğu gibidir. Daha doğru görüşe göre bu caizdir.
Hizmetin ne olduğunun
açıklanması gerekli olmayıp kira akdinde işaret edildiği üzere bu konuda örf
dikkate alınır. "Seninle bir aylık menfaat üzerinde kitabet akdi
yaptım" ifadesinde olduğu gibi menfaatin mutlak olarak zikredilmesi
yeterli değildir; çünkü menfaatler değişebilmektedir.
Kişi, kölesi ile onun
bir ay hizmet etmesi ve bir dinar ödemesi şartıyla kitabet akdi yapsa, köle bir
ay esnasında hastalansa ve hizmet ortadan kalksa kitabet akdi hizmet miktarınca
kendiliğinden fesholur, diğer kısmı da feshedilir.
Teslim mekanını
belirtmek şart mıdır? Bu konuda selem akdindeki görüş ayrılığı geçerlidir.
Teslim için belirlenen
mekan harap olsa kişi selem akdine kıyasla teslimi, oraya en yakın mekanda
yapar.
33. Kişi kölesi ile
kendisine bir şey satması veya kendisinden mesela bir elbiseyi bin dirheme
satın alması şartıyla kitabet akdi yaparsa akit fasit olur; çünkü bu, akit
içinde akit yapmayı şart koşmaktır.
Not: Nevevi "şunu satmak-satın almak"
demiş olsaydı hem satmayı hem satın almayı kapsardi.
34. Kişi kölesine
"seninle bu elbise karşılığında bin dirheme kitabet akdi yaptım" dese
ve bin dirhemi de iki takside bölerek kölesine "ilk vadenin bitiminde beş
yüz dirhem, ikinci vadenin bitiminde de beş yüz dirhem ödersin" demiş
olsa, kölenin hür olmasını onun bu borcu ödemesine bağlasa, köle her iki akdi
birlikte "ikisini de kabul ettim" diyerek veya "kitabet akdini
ve satımı kabul ettim" ya da "satım akdini ve kitabet akdini kabul
ettim" diyerek sırayla kabul etse [hüküm ne olur? Bu konuda mezhep içinde
iki rivayet bulunmaktadır:]
Birinci rivayet
Mezhepte esas alınan görüşe
göre kitabet akdi sahih olur, satım akdi sahih olmaz batıl olur.
Çünkü satım akdinin iki
parçasından biri kölenin efendisiyle satım akdi yapma ehliyetine sahip
olmasından önce gerçekleşmiştir.
İmam ŞafiI'nin bir
görüşüne göre kitabet akdi de batılolur.
Bulkın! bu görüşe
meyletmiştir.
Bu ikisi "akdin
bölünmesi" konusunda İmam ŞafiI'ye ait olan iki görüştür.
Bu, tercih edilen
rivayettir.
İkinci rivayet
Bu rivayette İmam
Şafii'nin iki görüşü yer almakta olup birisine göre akit batıl olur. Bu iki
görüş "hükmü farklı iki akdi bir araya getirme" konusunda İmam
Şafii'ye ait olan iki görüştür.
35. Kitabet akdinin
sahih olduğu görüşü esas alındığında bin dirhem, kölenin değeri ve elbise
arasında dağıtılır. Köleye düşen kısmı köle -mesela- iki taksit halinde öder.
Bunu ödediğinde köle azat olur.
36. Kişi kölesine
"seninle bin dirhemi iki taksitle ödemen karşılığında kitabet akdi yaptım
ve sana bu elbiseyi bin dirheme sattım" dese kitabet akdi kesinlikle sahih
olur; çünkü satım bedelinin açıklanmış olması sebebiyle burada birden fazla
akit söz konusu olmuştur.
Satım akdine gelince
Zerkeşi şöyle demiştir:
Kişi satım akdini
kitabet akdinden önce zikrederse satım batıl olur. Daha sonra zikrederse
bakılır: Köle efendinin icabet etmesinden önce kitabeti talep ederek başlamışsa
satım sahih olur, aksi takdirde sahih olmaz.
Bu, kabul edilemez;
çünkü satım akdinin iki rüknünden birisi kölenin efendisiyle satım akdi yapma
ehliyeti elde etmesinden önce gerçekleşmiştir.
Bulkıni satım akdinin
sahih olmamasından şunu istisna etmiştir:
Kitabet yapılan köle
kısmen hür olup efendisiyle zamanı nöbetleşe kullanma konusunda bir anlaşması
bulunur ve bu akit, hür olduğu zaman diliminde yapılırsa satım akdi de sahih
olur; çünkü akdi iptal etmeyi gerektiren sebep bulunmamaktadır. Akdin iki
rüknünden biri kölenin efendisiyle muamelede bulunma ehliyetini elde etmesinden
önce gerçekleştiği halde durum böyledir.
Kısmen hürriyetini elde
etmiş olan köle efendisiyle mallar üzerinde mutlak olarak muamelede bulunabilir.
Kölenin zimmetinde muamelede bulunması ise akdin kölenin nöbeti esnasında
gerçekleşmesine bağlıdır.
Ben, bu meseleye temas
edeni görmedim. Bu, fıkhın ince meselelerindendir.
37. Efendi -mesela- üç
kölesi ile tek bir akitte "sizinle şu vakte kadar bin dirhem üzerine
kitabet akdi yaptım. Bunu ödediğinizde hürsünüz" diyerek bin dirhem gibi
tek bir bedel karşılığında iki taksitte ödenmek üzere kitabet akdi yapsa [hüküm
ne olur? Bu konuda biri İmam Şafii'nin açık ifadesi olan biri de tahric yoluyla
çıkarılmış olan iki görüş bulunmaktadır: ı
Birinci görüş
İmam Şafii'nin açık
ifadesine göre akit sahih olur; çünkü her iki bedelin [yani her iki taksidin]
sahibi de aynı kişidir. Ondan tek bir sözlü ifade sadır olmuştur. Bu, iki
köleyi bir kişiye satması gibidir.
Bu durumda zikredilen
bedel, kitabet akdi yapıldığı zamanda kölelerin değerine göre dağıtılır. Bu
kölelerden birinin değeri yüz, diğerininki iki yüz, diğerininki üç yüz dirhem
ise ilk köle, zikredilen değerin altıda birini, ikincisi üçte birini, üçüncüsü
yarısını öder.
Kölelerden kendisine
düşen payı ödeyen azat olur; çünkü eda gerçekleşmiştir. Kölenin azat olması
diğerlerinin ödemesine bağlı değildir. Kölelerden kim ödemekten aciz kalırsa
veya ödemeden ölürse köle olmuş olur; çünkü borcu ödememiştir.
Kitabet yapıldığı
zamandaki değer dikkate alınmıştır; çünkü köle ile efendisi arasına engelin
girdiği zaman o zamandır.
İkinci görüş
İmam Şafii'nin açık
ifadesinin karşısında tahric yoluyla çıkarılan ve onlarla yapılan kitabet
akdini batıl kabul eden bir görüş bulunmaktadır.
38. Bir kısmı hür bir
kısmı köle olan bir şahısla efendisinin köle olan kısım için kitabet akdi
yapması sahihtir; çünkü bu anlaşma, akitten amaçlanan bağımsızlığı kendisine
kazandıracaktır.
39. Efendi, bir kısmı hür
olan şahsın bütünü üzerinde kitabet akdi yaparsa [hüküm ne olur? Bu konuda İmam
Şafii'ye ait iki görüş bulunmaktadır:]
Birinci görüş
Daha güçlü görüşe göre
efendi ister kölesinin bir kısmının hür olduğunu bilerek yapsın isterse
bütününü köle zannederken sonradan bir kısmının hür olduğunu anlamış olsun köle
olan kısım üzerinde kitabet akdi sahihtir. Bu, akdin bölünmesi ile ilgili iki
görüşten daha güçlü olanına dayalıdır.
İkinci görüş
Diğer görüşe göre bu
akit batıldır.
İlk görüşe göre köle, zikredilen
bedel içinden kendi köleliğine düşen payı ödediğinde azat olur.
40. Bil ki kitabet
akdinin şartlarından biri de bütünü köle olan şahısta kitabet akdinin onun
bütünü üzerinde yapılmasıdır. Buna göre efendi, bütününde kölelik bulunan
şahsın bir kısmında kitabet akdi yapsa bakılır:
> Kalan kısım
başkasına ait ise ve o kişi kitabet akdi yapılmasına izin verilmemişse akit
fasit olur; çünkü bu kişi tek başına hareket etemez. Ayrıca kölenin değeri bu
şekilde düşer ve diğer ortak bundan zarar görür.
> Diğer ortak kitabet
akdine izin verirse veya kölenin kitabet akdi yapılmayan diğer bölümü de
kitabet yapan efendiye ait olursa [hüküm ne olur? Bu konuda iki rivayet
bulunmaktadır:]
Birinci rivayet
Mezhepte esas alınan ve
İmam Şafii: tarafından açıkça ifade edilen görüşe göre kitabet akdi yine batıl
olur. Çünkü mükatep köle taksitleri ödeyebilecek parayı kazanmak için gerek
hazarda gerekse seferde gidip gelmeye ihtiyaç duyacaktır. Bir kısmı köle olan
kişi ise bunu yapamaz, dolayısıyla kitabet akdinin amacı gerçekleşmez. Ayrıca
bu kimseye zekatla mükatep kölelere verilen paydan verilemez; çünkü bu kişiye
verilen malın bir kısmı o kölenin kalan kısmına sahip olan kişinin mülkü olur,
zira ona verilen para kölenin kazancı kapsamındadır. Kalan kısmı hür olan köle
bundan farklıdır.
İkinci rivayet
İlk görüş tek görüş
olarak kabul edilir.
> İkinci meselede
tercihe şayan olan görüş bu ikinci görüştür.
Not: Kölenin bir kısmı üzerinde yapılan kitabet
akdinin fasit olması hükmünden şu durumlar istisna edilmiştir:
Kişi, ölüm hastalığı
esnasında kölesinin bir kısmı üzerinde kitabet akdi yap sa ve bu kısım, kişinin
malının üçte birine denk düşse bu kitabet akdi kesin olarak sahih olur. Bunu
Maverdi söylemiştir.
Kölenin bir kısmı mescid
vb. genel yönlere hizmet etmek üzere vakfedilmiş olup diğer kısmı köle olsa, bu
köle olan kısmın sahibi olan kişi kölesi ile kitabet akdi yapsa Ezrai'nin
belirttiğine göre "vakfın mülkiyeti Allah'a intikal eder" görüşünü
benimsediğimizde geriye kalan kısımdaki kitabet akdinin sahih olması uygundur.
Çünkü bu köle, geneli itibarıyla müstakil bir duruma kavuşmakta olup kendisinde
mülkiyet hükümleri kalmamaktadır.
Ancak bir kısmı muayyen
bir yere vakfedilmiş olan köle böyle değildir.
Hocamız Zekeriya
el-Ensari'nin belirttiğine göre bunun zıttı olan görüş daha uygundur.
Çünkü bu görüş yukarıda
geçen iki gerekçeye aykırı düşmektedir. Bu görüş kabul edilse bile görüşün
dayandırıldığı husus yalnızca genel yönlere vakfedilmiş köleye özgü değildir.
Kişi kölesi ile kitabet akdi
yapılmasını vasiyet etse ve kişinin malvarlığının üçte biri kölenin yalnızca
bir bölümünü karşılıyor olsa, mirasçılar da vasiyetin fazla olan kısmını
onaylamasa daha doğru görüşe göre bu köle ile o kısım üzerinde kitabet akdi
yapılır.
Kişi geride iki oğul ve
bir köle bırakarak ölse oğullardan biri babasının bu köle ile kitabet akdi
yaptığını ikrar ettiği halde diğer oğul bunu inkar etse, ikrar edenin payı
mükatep olur.
Bu, el-Hisal adlı eserde
yer almıştır. İbn Şühbe'nin belirttiği üzere bunun istisna edilmesi itiraza
açıktır. Şu durum da bunun benzeridir: Bir kölenin, iki efendisinin kendisiyle
kitabet akdi yaptığını iddia ettiği durumdÇl efendilerden biri bunu tasdik edip
diğerinin yalanlaması da bunun benzeridir.
41. Kölenin birden fazla
mesela iki efendisi varsa ve bu iki efendi köle ile aynı anda kitabet akdi
yapsa yahut her ikisi onunla kitabet akdi yapmak üzere aynı şahsı vekil tayin
etse yahut da efendilerden biri diğerini vekil tayin etse bakılır: Her iki
efendiye ödenecek taksitler cins, sıfat, sayı ve vade tarihi itibarıyla
birbiriyle ittifak ediyorsa bu akit sahih olur. NevevI burada
"taksitler" ifadesini "ödenecek bedeller" anlamında
kullanmıştır. Nitekim daha sonra gelen "mal" ifadesi bunu
göstermektedir. Bu durumda kitabet bedeli, iki efendinin köle üzerindeki
mülkiyetleri oranında kabul edilir. Bunu ister şart olarak açıkça zikretmiş
olsunlar ister olmasınlar fark etmez. Ta ki bu durum, efendilerden birinin
diğerinin malından yararlanmasına yol açmış olmasın.
Not: Nevevi'nin "mülkiyetleri oranında"
ifadesinden iki ortağın kitabet akdi yaptıkları köle üzerindeki mülkiyetlerinin
eşit oranda olmasının şart olmadığı anlaşılmaktadır ki doğru olan da budur.
Yine bu ifadeden anlaşıldığına göre taksitler birbirinden farklı olursa veya
ortakların mülkiyeti eşit olduğu halde taksitlerin farklı olmasını şart
koşarlarsa veya aksi söz konusu olursa kitabet akdi sahih olmaz. Bu da
doğrudur.
42. Köle, kitabet
bedelini ödeyemez hale geldiğinden efendilerden birisi onun kitabeti ödemekten
aciz olduğunu tescil ederek akdi feshetse, diğeri ise akdin aynen devam
etmesini istese [ne olur? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]
Birinci görüş
Bu durum akdin ilk
olarak yapılması gibi kabul edilir, yani mezhepte esas alınan görüşe göre diğer
ortağın izni olmaksızın kitabet akdi devam edemez. Ravdatü't-talibin'de
belirtildiği üzere daha güçlü görüşe göre diğer efendi izin verse de böyledir.
İkinci görüş
[Zayıf] bir görüşe göre
diğer ortağın izin vermesi halinde akit kesinlikle caiz olur. Çünkü devam
ettirmek, ilk olarak yapmaktan daha güçlüdür.
Not: Nevevi'nin bu ikinci rivayeti "denildi
ki" şeklinde ifade etmesi onun terminolojisine aykırıdır. Rafil'nin
belirttiğine göre her ne kadar Alimlerimiz, mecazen ashab-ı vücuh alimlerimizin
rivayetlerini mezhep içi görüş olarak olarak kabul ediyarlarsa da böyledir.
43. İki efendi köle ile
aynı anda kitabet akdi yaptığında efendilerden biri kölenin ödeyeceği
taksitlerdeki payını ibra etse veya köledeki payını azat etse ilk olarak bunu
yapması durumunda olduğu gibi köle üzerinde ona ait payazat olur. Kalan kısmın
değeri belirlenir ve azat işlemi kalan kısma sirayet eder. Kölenin velayeti ona
ait olur. Bu, efendi ödeme gücüne sahipse söz konusu olur. Azat durumunda
hükmün böyle olmasının gerekçesi ilgili bölümde geçmişti. İbra durumunda böyle
olmasının gerekçesi ise şudur: Efendi kölesini ondan hak ettiği bütün şeylerden
ibra etmiştir. Bu durum sanki kölenin bütünü üzerinde kitabet akdi yapmış da
ondan olan taksit alacaklarını ibra etmiş gibi kabul edilir.
Not: Nevevi'nin ifadesinden kölenin değerinin
belirlenmesi ve azadın sirayet etmesinin derhalolacağı anlaşılmaktadır. İmam
Şafii'ye ait bir görüş böyle olmakla birlikte daha güçlü görüşe göre köle diğer
efendiye taksitlerdeki payını ödemişse köle onun adına da azat olmuş olur ve
kölenin velası her iki efendiye ait olur. Diğer efendi bu köleyi aciz kabul
eder de tekrar köleliğe döndürürse o zaman ilk efendinin azadı sirayet eder ve
bu payın değeri belirlenir, kölenin bütününün velası ona ait olur.
Efendinin ödeme gücü
yoksa kölenin kalan kısmının değeri belirlenmez.
"İbra" ve
"azat etme" ifadesi şunu dışarıda bırakmıştır: Kişi kendi payını
kabzettikten sonra diğer ortak ona öncelik verilmesine razı olsa bile köle azat
olmaz. Çünkü köle, efendilerden sadece birine borcunu teslim etme yetkisine
sahip değildir.
Kölenin aciz kabul
edilmesinden ve borcunu ödemesinden önce bu köle ölse yarısı hür olarak ölmüş
olur.
Köle her iki efendiye borcunu
tam olarak ödediğini iddia ettiğinde efendilerden birisi onu tasdik etse,
diğeri ise [yalanlayıp] yemin etse tasdik edenin payı azat olur ama bu azat
işlemi sirayet etmez. Yalanlayan ortak kendi payının bütününü mükatepten ister
veya yarısını ondan ister, bir de tasdik eden ortağın elindekinin yarısını da
ondan alır. Tasdik eden ortak yaptığı ödemeyi köleden geri alamaz. Tasdik eden
ortağın tekzib eden ortak aleyhindeki şahitliği kabul edilmez.
Mükatep köle, kitabet
bedelinin bütününü iki efendiden birine verdiğini iddia ettiğinde efendi
"aksine sen her birimize kendi payını verdin" dese ikrarda bulunan
kişinin payı azat olur, onun şahitliği diğeri aleyhine kabul edilmez. Onun,
diğerinin payının teslim edilmediği konusundaki ifadesi yeminle birlikte kabul
edilir. Daha sonra diğer ortak dilerse kendi payını mükatepten alır, dilerse
ikrar eden şahıstan onun elindekinin yarısını alır, diğer yarısını ise
mükatepten alır. Benzer durumda belirtildiği üzere ikrar eden kimse, yaptığı
ödemeyi mükatep köleden geri alamaz.
KİTABET AKDİ
YAPILDIKTAN SONRA EFENDİNİN YÜKÜMLÜLÜKLERİ
Bu bölümde, kitabet akdi
yapıldıktan sonra efendinin yapması gerekli olan, sünnet olan ve haram olan
şeyler konusu ele alınacak ve ayrıca kitabet akdi yapılan cariyenin çocuğu ve
başka konulara ilişkin açıklamalar yapılacaktır.
1. Efendiye Farz Olan
Hususlar
Efendinin, kitabet akdi
yaptığı kölesinin borcundan bir miktarını düşmesi veya kendisine vermesi
gerekir. Borcundan düşmesi daha iyidir. Son taksitte indirim yapmak daha uygundur.
Daha dOğru görüşe göre;
Kendisine mal adı
verilen bir şey vermek yeterlidir. Bu, mala göre değişmez.
Bunu vermenin gerekli
olduğu zaman azat öncesindedir.
Kitabet bedelinin dörtte
birini, [şayet bunu yapmazsa] yedide birini indirmek müstehaptır.
44. Efendi kölesi ile
sahih bir kitabet akdi yaptıktan sonra üzerinde anlaşma sağlanan kitabet
bedelinin bir kısmında indirim yapması veya kölesinden taksitleri aldıktan
sonra kendisine malın bir kısmını iade etmesi gerekir ta ki köle bu maldan
yararlanabilsin. Bunun delili "Allah'ın size verdiği maldan onlara
verin" [Nur, 33] ayetidir. Bu ayetteki "vermek", yukarıda
belirttiğimiz şekilde tefsir edilmiştir. Emrin zahiri gereklilik bildirir.
Kitabet akdi yapmayı farz saymayıp bu genel kuralın dışına çıkmamız bir delil
sebebiyle olmuştur.
Ayette geçen
"verme" emri ni müstehaplığa yormamızı gerektirecek bir delil ise söz
konusu olmadığından emrin zahirinin gerektirdiği şekilde hareket edilir.
Not: Ayette geçen "mal" kelimesinin
başında yer alan elif-lam takısı "bilinirlik" için kullanılmış olup
bununla "kitabet bedeli" kastedilmektedir. Dolayısıyla bu ayet,
anlaşma yapılan bedelden bir miktar indirim yapılmasını ifade etmekte veya bu
malın teslim alınmasından sonra malın bir bölümünün köleye geri verilmesini
ifade etmektedir. İlk anlam daha güçlüdür. İkinciye gelince bunu yapmak [yani
malın kendisinden geri vermek] gerekli olmayıp malın cinsinden vermek
gereklidir. Efendi, mükatep kölenin ödediği maldan farklı bir cins mal geri
verirse kölenin bunu kabul etmesi gerekli olmamakla birlikte kabul etmesi
caizdir. Şayet aynı cins ise kabul etmesi zorunludur.
Efendi ölür de kölesine
maldan vermezse mirasçının veya velisinin bunu vermesi gerekir.
Şayet geriye ödenmemiş taksit
kalmışsa köleye bu taksitten geri ödeme yapılması tek seçenektir. Bu, kişinin
diğer borçlarından daha önceliklidir. Şayet kölenin ödediği taksit efendinin
malları içinden telef olmuş ise ödenmesi gereken mal vasiyetlerden önce ödenir.
Kişi, vacip olandan daha fazla mal verilmesini vasiyet etmişse fazlalık kısım
vasiyet olarak değerlendirilir.
Nevevi'nin ifadesinden
anlaşıldığına göre efendi kölesini bütün taksitlerden ibra etse ona bir mal
vermesi gerekmez. Rafiı ve Nevevi'nin mehir bölümünmdeki ifadelerinden çıkan
sonuca göre daha doğru görüş budur. Çünkü burada kitabet bedeli ortadan
kalkmıştır. ZerkeşI'nin belirttiğine göre efendi malı kölesine hibe ettiğinde
de böyledir.
Mehamill ve başkaları şu
iki durumu istisna ederek o durumda köleye bir şey vermenin gerekli olmadığını
belirtmişlerdir. Bunların ilki köle ile onun menfaati üzerine kitabet akdi
yapmaktır. Diğeri ise köle ile ölüm hastalığı esnasında kitabet akdi yapan
efendinin malvarlığının üçte birinin kölenin değerinden daha fazlasına yeterli
olmaması durumudur.
Köleyi kendisine satmak
veya bir bedel karşılığı azat etmek de böyledir. Taksitler içinden yalnızca
köleye geri verilmesi gereken miktar kalmış olsa bu taksit düşmez, bir tearuz
söz konusu olmaz. Çünkü daha doğru görüşe göre bedelde indirim yapmak asıldır.
Efendi onu başka maldan verebilir. Efendi ileride belirtileceği üzere bu
durumdaki mükatebini kitabet bedelini ödemekten aciz kabul edemez. Çünkü bu
kölenin borcunun misli kadar alacağı vardır. Ancak bu durumda mükatep, kendi görüşü
ile hüküm verip meseleyi bir sonuca bağlaması için durumu hakime götürür.
45. Mükatebin borcunda
indirim yapmak, onu tahsil ettikten sonra kendisine mal vermekten daha iyidir;
çünkü sahabeden söz ve fiil olarak nakledilen budur. Ayrıca amaç, azat olabilsin
diye ona yardım etmektedir. Borcun indirilmesi durumunda yardımın
gerçekleşeceği muhakkaktır. Malı alıp geriye verme durumunda ise yardımın
gerçekleşmesi ihtimale dayalıdır. Zira kişi malı başka bir yere harcayabilir.
Not: Nevevi'nin ifadesinden bu iki şeyden birinin
farz olduğu, bunlardan birinin diğerinin bedeli olmadığı anlaşılmaktadır. İki
görüşten biri böyledir. Daha doğru olan ve İmam Şafii'nin el-Ümm'de açık olarak
belirttiği görüşe göre ise borçta indirim yapmak asıl, mal vermek ise bunun bedelidir.
46. Son taksitte indirim
yapmak veya köleye geri mal vermek daha uygundur; çünkü son taksit, kölenin
azat edilmesine daha yakındır. İmam Malik, Muvatta'da şunu rivayet etmiştir:
İbn Ömer bir köle ile 35 bin dirheme özgürlük sözleşmesi yaptı. Bunun 5 bin
dirhemini indirdi. Bu, son taksitteydi (Muvatta, Mükateb, 1555)
47. [Efendi, sözleşme
yaptığı kölesinin bedelinde ne kadar indirim yapmalıdır? Bu konuda mezhep
içinde iki görüş bulunmaktadır:]
Birinci görüş
Daha doğru görüşe göre
"mal" adı verilecek miktarda indirim yapması yeterlidir. Bu, malın
azlık ve çokluğuna göre değişmez; çünkü bu konuda dinde herhangi bir sınırlama
yer almamıştır.
Bu, Rafii ve Nevevi'nin
İmam Şafii'nin ifadesi olarak aktardıkları görüştür.
Ravdatü't-talibin'deki ifade
"mal edinilen en az şey" şeklindedir. Bununla kastedilen de
el-Minhac'taki şeyle aynıdır.
Bulkini şöyle demiştir:
Bu, problemli
meselelerdendir. Zira ı 000 dirhem karşılığında kitabet akdi yapmış bir köleye
1 fels vermenin ayette kastedilmiş olması uzak bir ihtimaldir.
Bulkini bu konuda sözü
uzatmıştır.
Zerkeşi, İshak bin
Raheveyh'ten şunu nakletmiştir:
Tefsirciler,
"Onlara Allah'ın size verdiği maldan verin" [Nur, 33] ayetinde kastedilenin
kitabet bedelinin dörtte biri olduğu konusunda icma etmiştir.
Bu, ileride geleceği
üzere mendupluğa hamledilir.
ikinci görüş
ilk görüşte yer alan
miktar yeterli değildir. Mükatebe verilmesi gereken mal, kitabet bedelinin
azlık ve çokluğuna göre değişir. Duruma uygun bir şekilde verilmesi gerekir.
Eğer iki taraf bir şey
üzerinde ittifak edemezlerse hakim bunu kendi içtihadıyla belirler.
Not: Bir köleye ortak olarak sahip olan iki kişi
onunla kitabet akdi yapsalar, sonraki alimlerden birinin kendi görüşü olarak
belirttiğine göre tek başına kitabet akdi yapan efendi hakkında gerekli olan
şey bu ikisi hakkında da gerekli olur.
48. Kitabet bedelinde
indirim yapma veya bunu köleye verme işlemi [ne zaman yapılır? Bu konuda mezhep
içinde iki görüş bulunmaktadır:]
Birinci görüş
Daha doğru görüşe göre
bunun gerekli olduğu zaman kölenin azat edilmesinden öncedir.
Ta ki köle bu indirimden
azat konusunda yararlanabilsin. Ayrıca mükatep köleye zekat malı ve efendinin
yaptığı indirimle yardım edilmektedir. Azat edilmeden önce zekat söz konusu
olduğu gibi efendinin indirim yapması da böyledir.
ikinci görüş
Azat işleminden
sonradır, ta ki köle bundan [azat edildikten sonra] yararlanabilsin.
49. ilk görüşe göre bu
indirim veya verme [son takside kadar verilmemişse] son taksitte farz hale
gelir. Akit yapıldığı andan itibaren verilmesi caizdir; çünkü verilmesinin
sebebi akittir. Nitekim biz, fıtır sadakasının bayram gecesi güneşin doğuşu ile
olduğunu, ancak Ramazan'ın başından itibaren verilmesinin caiz olduğunu
söylüyoruz. Çünkü fıtır sadakasının farz olma sebebi Ramazan ayıdır. Bu,
ibnü's-Sabbağ'ın açık ifadesidir.
[Zayıf] bir görüşe göre
ise kölenin azat edilmesiyle birlikte geniş zamanlı olarak farz olur, kölenin azat
edildiği esnada dar zamanlı farza dönüşür. et-Tehzib'te bu görüş ifade
edilmiştir.
[Zayıf] bir başka görüşe
göre son taksitten geriye efendinin indireceği veya kölesine vereceği kadar
miktar kaldığı zaman dar zamanlı farza dönüşür.
Nevevi'nin ifadesi bütün
bu görüşlere elverişlidir.
Her halükarda kişi
köleye mal verme işini azattan sonraya bırakırsa günaha girer ve bu kaza olmuş
olur.
Ravdatü't-talibin 'de
yer alan "kölenin borcu eda etmesi ve azat edilmesinden sonra köleye bu
maldan verilmesi caizdir ancak bu kaza olur" ifadesi biraz gevşek bir
ifadedir.
50. Efendinin içinden
geçiyorsa kitabet bedelinin dörtte birinde indirim yapması müstehaptır. Aksi
takdirde yedide birini indirmesi müstehaptır. Bedelin dörtte birinde indirim
yapmayı Nesai ve başkaları Hz. Ali'den rivayet etmişlerdir. Nesal'den merfu
olarak da rivayet edilmiştir. Yedide birlik kısımda indirim yapılmasını İmam
Malik, Abdullah bin Ömer'den rivayet etmiştir. Bulkini şöyle demiştir: Bu ikisi
arasında altıda birde indirim yapmak kalmıştır ki Beyhaki bunu Ebu Üseyd'in
mevlası Ebu Said'den rivayet etmiştir.
2. Efendiye Haram Olan
Hususlar
Kişinin, kitabet akdi
yaptığı cariyesi ile ilişkide bulunması haramdır. Bu ilişki sebebiyle had
cezası uygulanmaz. Mehir gerekli olur.
51. Efendinin, sahih bir
kitabet akti yaptığı cariyesi ile ilişkide bulunması haramdır; çünkü cariyesi
üzerindeki mülkiyeti [kitabet akdi sebebiyle] zedelenmiştir. Nitekim tıprı
ric'ı talakta olduğu gibi her ne kadar mükatep cariyesi üzerindeki mülkiyeti
sona er me miş
olsa bile onun
kazancının efendinin elinden çıkmış olması da bunu G göstermektedir.
Kitabet akdi yaparken
cariyesi ile ilişkide bulunabilme hakkı bulunmasını şart koşarsa İmam Malik'in
görüşünün aksine bu akit fasit olur. İmam Malik'e göre ise akit sahih olur,
şart geçersiz olur.
52. Efendi, kitabet akdi
yaptığı cariyesi ile haramlığını bile bile ilişkide bulunsa bile, mülkiyet
şüphesi bulunduğundan kendisine had cezası uygulanmaz. Ancak doğru görüşe göre,
haramlığı bilerek ilişkide bulunmuş olması halinde kendisine tazir cezası
uygulanır.
Aynı şey mükatep cariye
için de söz konusudur.
Not: Nevevi'nin yalnızca ilişki ile yetinmesinden
bunun dışındaki yollarla cinselolarak istifade etmesinin caiz olduğu
anlaşılıyorsa da bu kastedilmemiştir. Nevevi, Ravdatü't-talibin 'in zıhar
bölümünde efendinin ondan her türlü cinsel yararlanmasının haram olduğu
belirtmiş ve "kısmen hür olan cariyenin de böyle olduğunu belirtmiştir.
Efendinin bu ikisine
[yani kitabet akdi yaptığı cariyesi ile kısmen hür olan cariyesine] bakmasına
ve mükatep veya kısmen hür olan kölenin efendisi olan kadına bakmasının hükmü
ise nikah bölümünde geçmişti.
53. Efendi, mükatep
cariyesi ile ilişkide bulunursa bu ilişki cariyenin rızasıyla olmuş olsa bile ortada
mülkiyet şüphe si bulunduğu için mehir gerekir.
Not: Nevevi'nin mutlak ifadesinden anlaşıldığına
göre birden fazla ilişki gerçekleşmiş olsa bile bir mehir gerekir.
Ravdatü't-talibin'in mehir bölümünde daha doğru olarak belirtilen görüş
böyledir.
Bu, cariye mehri teslim
almamışsa böyledir. Şayet efendi me hri ona teslim ettikten sonra cariye ile
tekrar ilişkide bulunmuşsa ikinci defa mehir ödemesi gerekli olur.
3. Ümmüveledin çocuğunun
Hükmü
[Mükatep kadının
efendisinden doğurduğu] çocuk hürdür.
Mezhepte esas alınan
görüşe göre çocuğun değerini ödemek gerekli olmaz. Bu durumda cariye ümmüveled
ve mükatep olmuş olur. Kitabet bedelini ödemekten aciz olursa efendisinin
ölümüyle azat olur.
Mükatep cariyenin
[efendisi dışında biriyle] nikahtan veya zinadan doğan çocuğu İmam Şafii'nin
daha güçlü görüşüne göre mükateptir, kölelik ve azat bakımından annesine
tabidir. Bu çocuk, efendiye herhangi bir şey ödemekle yükümlü değildir.
[Mükatep cariyenin
doğurduğu] çocuk üzerindeki hak efendiye aittir. İmam Şafii'nin bir görüşüne
göre mükatep cariyeye aittir. Buna göre bu çocuk öldürülse o çocuğun değeri hak
sahibine ait olur. Mezhepte esas alınan görüşe göre o çocuğun işlediği suç
sebebiyle ödenecek olan tazminat hak sahibi üzerine gereklidir. çocuğa, elde
ettiği kazançtan [ve şayet kız ise elde ettiği] mehirden harcanır.
[Eğer geriye bir
şeyartmışsa] artan kısım bekletilir: Şayet çocuk azat olursa bu kazanç
kendisine ait olur, aksi takdirde efendiye ait olur.
54. Efendinin mükatep
cariyesi ile ilişkisinden doğan çocuk hür olup nesebi efendiye bağlanır; çünkü
cariye o çocuğa efendinin mülkiyetinde iken hamile kalmıştır.
55. [Efendi çocuğun
değerini ödemekle yükümlü olur mu? Bu konuda mezhep içinde iki görüş
bulunmaktadır:]
Birinci görüş
Mezhepte esas alınan
görüşe göre efendinin, çocuğun değerini ödemesi gerekli olmaz; çünkü o çocuk
hür olarak oluşmuştur, zira bu çocuk, efendinin cariyesindendir.
ikinci görüş
İmam Şafii'ye ait başka bir
görüşe göre efendi çocuğun değerini cariyeye ödemekle yükümlüdür. Bu,
"mükatep kölenin çocuğu üzerindeki mülkiyet hakkı efendiden başkasına
aittir" şeklindeki görüşe dayalıdır. ilk görüş ise daha güçlü olan
"çocuktaki mülkiyet hakkı efendiye aittir" görüşüne dayalıdır.
Üstelik burada çocuğun köle olduğunu ifade eden başka bir görüş daha mevcuttur.
56. Cariye çocuğu
doğurduktan sonra hem ümmüveled hem de mükatep olmuş olur. Bu durumda onun azat
edilmesinin iki sebebi bulunur. Cariyenin ümmüveled olması kitabet akdinin
hükmünü ortadan kaldırmaz; çünkü her ikisinin amacı bir olup bu da azat
olmaktır.
Not: Cariyenin mükatep olmasının anlamı onun
kitabet akdinin devam etmesidir. Aksi takdirde caiye hakkında kitabet hükmü
bundan önce sabitti. Nevevi, el-Muharrer'de olduğu gibi "bu cariye
ümmüveled ve mükateptir" demiş olsa daha iyi olurdu.
Buna göre cariye
taksitleri ödediğinde kitabet akdine bağlı olarak azat olur. Kendisinin kazancı
ve çocuğu da kendisine tabi olur.
57. Clriye bedeli
ödeyemez hale gelirse efendisinin ölümü ile ümmüveled olarak azat olur. Onunla
birlikte ümmüveledlik sonrasında meydana gelen çocukları da azat olur, önceki
çocukları az at olmaz. Cariye, bedeli ödeyemez hale gelmeden önce efendi ölürse
yine azat olur. Ancak daha doğru görüşe göre bu durumda kitabet akdi sebebiyle
azat olmuş olur. Bu şuna benzer. Kişi mükatebini derhal az at etse veya azat
olmasını bir sıfata bağlasa ve bu sıfat onun borcunu ödemesinden önce bulunsa
bu köle azat olur. Cariyenin kitabet akdi sonrasındaki kazancı ve çocukları
kendisine tabi olur.
Not: Mükatep kölenin cariyesi ile mükatebin
efendisinin ilişkide bulunması haramdır. Buna rağmen ilişkide bulunursa had
cezası uygulanmaz. Onunla ilişkide bulunması sebebiyle mehir ödemesi kesinlikle
gerekli olur. Şayet onu hamile bırakırsa şüphe sebebiyle çocuk hür olur ve
nesebi onunla ilişkide bulunan kişiye bağlanır. Efendi, onun değerini ödemekle
yükümlü olmaz. Bu durumda cariye, efendinin ümmüveledi olur. Cariyenin değerini
ödemek efendi üzerine gerekli olur.
Bir kimse bir cariye ile
kitabet akdi yaptıktan sonra o cariyenin kendisi üzerine akit yaptığı kızıyla
ilişkide bulunması da efendiye haram olur. İlişkide bulunması halinde mehir
ödemesi gerekir, şüphe sebebiyle kendisine had uygulanmaz. O kıza bu mehirden
ve cariyenin geriye kalan kazancından harcanır. Kalan kısım bekletilir.
Cariyenin kızı annesiyle birlikte azat olursa bu kısım onun olur, aksi takdirde
efendinin olur. Cariyenin kızı hamile kalırsa ümmüveled olur, bu durumda onun
değerini mükatep olan köleye ödemek gerekir. Çocuk hürdür ve nesebi efendiye
bağlıdır, bunun değerini ödemek gerekmez; çünkü efendi onun annesine sahiptir.
Annesine değeri ödenmez; çünkü anne ona sahip değildir. O kız ya annesinin azat
olması ya da efendisinin ölmesi ile azat olur.
58. Kitabet akdi yapan
cariyenin, kitabet akdi yaptıktan sonra ve henüz azat olmadan önce nikah veya
zinadan doğma çocuğu[nun hükmü nedir? Bu konuda İmam Şafii'ye ait iki görüş
bulunmaktadır:]
Birinci görüş
Daha güçlü görüşe göre
bu çocuk da mükatep olup kölelik ve azat bakımından annesine tabi olur; çünkü
çocuk annenin kazancı hükmünde olup onun durumu, annesinin kölelik veya
hürriyetine bağlıdır. Zira o, tıpkı ümmüveledin çocuğunda olduğu gibi hürriyet
bakımından annesine tabi olduğu gibi hürriyetin sebebi bakımından da annesine
tabidir. Bu çocuğun efendisine herhangi bir şey ödemesi gerekmez; çünkü o,
herhangi bir borç yüklenmemiştir.
İkinci görüş
Bu çocuk efendinin
kölesidir, efendi -tıpkı rehin verdiği cariyenin çocuğunun durumunda olduğu
gibi- onu satma vb. yollarla tasarrufta bulunabilir.
Not: Nevevi'nin "mükatep" ifadesi ile
kastedilen şey el-Muharrer'de de belirtildiği üzere çocuk hakkında da kitabet
akdinin hükümlerinin geçerli olmasıdır, yoksa bizzat çocuğun mükatep olması
değildir. Bu sebeple bu ifadenin ardından "kölelik ve azat olma bakımından
annesine tabi olur" demiştir. Bununla kastedilen şey şudur: Annesi kitabet
akdine bağlı olarak azat olduğunda çocuk da azat olur. Annesi tekrar köle
haline döner de kitabet akdi dışında bir sebeple azat olursa çocuk azat
bakımından annesine tabi olmaz.
Nevevi'nin ibaresinden
daha önce geçen mükatep ve ümmüveled cariyenin kastedildiği gibi bir anlam
anlaşılsa da bu kasdedilmemiştir. Aksine bu sadece mükatep olan cariye ile
ilgilidir.
Bizim "çocuk
hakkında kitabet hükmü sabit olur" ifadesinden onun her bakımdan mükatep
gibi olması gerekmez. Bu sebeple Bulkini şöyle demiştir:
Mükatep hükmünden bazı
durumlar istisna edilir:
1. Maverdi'nin tek görüş
olarak belirttiğine göre efendi bu çocukla kitabet akdi yapabilir.
Çünkü onun için kitabet
hükmü başkasına tabi olarak sabit olmuştur.
2. Kölenin işlediği
cinayetin diyeti efendi üzerinedir, köle üzerine değildir.
3. Bu çocuk dişi olsa ve
efendi onunla ilişkide bulunsa, Nevevi'nin belirttiği üzere daha doğru olan
"mükatep cariyenin doğuracağı çocuk üzerinde mülkiyet hakkı efendiye
aittir" görüşüne binaen efendinin mehir ödemesi gerekmez.
59. [Mükatep cariyenin
doğurduğu çocuk üzerindeki hak kime aittir? Bu konuda iki görüş bulunmaktadır:]
Birinci görüş
Nasıl ki çocuğun annesi
üzerindeki mülkiyet hakkı efendiye ait ise çocuk üzerindeki hak efendiye
aittir.
İkinci görüş
İmam Şafii'nin bir
görüşüne göre çocuk üzerindeki hak, mükatep cariyeye aittir; çünkü kendisiyle
kitabet akdi yapılan kişi o cariyedir. Bu sebeple çocuk üzerindeki hak da ona
aittir.
Not: Bu tercih, cariyenin dOğurdUğU çocuk o
cariyenin kölesinden olmadığında geçerlidir. Şayet ondan ise
eş-Şerhu'l-kebir'de belirtildiğine göre onun hükmü, mükatep kölenin, kendi cariyesinden
olma çocuğunun hükmü gibidir. Yani onun mülkiyeti kesinlikle anneye ait olur.
Bulkın! şöyle demiştir:
"Bana göre bu bir vehimdir; çünkü mükatep, kendi cariyesine sahiptir.
Çocuk da kölelik bakımından annesine tabidir. Mükatep cariyenin çocuğunda
kölelik annesinden dolayı söz konusu olmuş olup o çocuğun babası olan ve
mükatep cariyeye ait olan köleden gelmemiştir."
Bu, daha uygundur.
Nevevi daha sonra
aşağıda görüleceği üzere her iki görüşü dikkate alarak bazı meseleler hakkında
ayrıntılı bilgiler vermiştir.
60. Çocuk öldürülürse
[çocuğu öldüren kişinin o çocuğun değerini ödemesi gerekli olur. Bu durumda
çocuğun] değeri efendi ve çocuğun annesinden hangisi çocuk üzerinde hak sahibi
ise ona ait olur. Şayet çocuk üzerinde efendinin hak sahibi olduğu görüşünü
kabul edersek annenin değeri nasıl ki efendiye ait ise çocuk için ödenen değer
de efendiye ait olur. Hak sahibi olarak anneyi kabul edersek çocuk için ödenen
değer anneye ait olur. Anne bu değeri kendi taksitlerini ödemede kullanır.
61. [Mükatep cariyenin
çocuğunun gelir ve giderlerinin borçlusu ve alacaklısı kimdir? Bu konuda iki
görüş bulunmaktadır:]
Birinci görüş
Mezhepte esas alınan
görüşe göre mükatep cariyenin çocuğunun işlediği suçun tazminatı, çocuk
üzerinde hak sahibi olan kişi üzerine gerekli olur. Bu çocuğun kazancı ve
mehrine gelince bu ikisinden çocuğa harcanır. Herhangi bir şeyartarsa
bekletilir. Eğer çocuk azat olursa bu fazlalık ona ait olur, aksi takdirde
efendiye ait olur. Nitekim annenin kazancı da şayet anne azat olursa kendisine,
azat olamazsa efendisine ait olur.
İkinci görüş
Mezhep içindeki bir
görüşe göre bu kazanç bekletilmez, efendisine sarf edilir.
Bu iki görüş de
"çocuk üzerindeki mülkiyet, cariyenin efendisine aittir" görüşüne
dayalıdır.
Çocuk üzerindeki
mülkiyetin cariyeye ait olduğu görüşü kabul edildiğinde erş vb. gelirler o
çocuğun annesi olan mükatep cariyeye ait olur. Şayet onun geliri yoksa veya
geliri giderini karşılamıyorsa ilk durumda onun masraflarını efendisi karşılar,
ikinci durumda masrafların geri kalan kısmını efendi karşılar.
62. Efendi bu çocuğun
kitabet akdi öncesinde doğduğunu ve dolayısıylakendisinin kölesi olduğunu iddia
ettiğinde çocuğun daha sonradan doğmuş olma ihtimali bulunsa bile yeminle
birlikte onun sözü kabul edilir. Çünkü bu, kitabet akdinin vakti konusundaki
bir ihtilaf olup tıpkı kitabet akdinin yapılıp yapılmadığı konusunda ihtilaf
edilmesi durumunda olduğu gibi bu konuda da efendinin sözü tasdik edilir.
Ayrıca burada efendi kendisinin mülkiyetinde meydana gelen çocuk üzerinde
tasarrufta bulunmasının caiz olduğunu iddia ederken o çocuğun annesi buna mani
olan bir durumun meydana geldiğini idida etmektedir.
Efendi yemin etmekten
kaçınırsa Darimi'nin belirttiğine göre İbnü'l-Kattan şöyle demiştir:
Çocuk buluğa erip de
yemin edinceye kadar durum bekletilir. [Zayıf] bir görüşe göre anneye yemin
ettirilir. Efendinin iddiasının doğru olduğuna dair dört kadın şahitlik ederse
bunların şahitliği kabul edilir. Her iki taraf da şahit getirirse şahitliklerde
tearuz gerçekleşmiş olur.
4. Kitabet Akdi
Yapıldıktan Sonrasına İlişkin Bazı Meseleler
Mükatep köle, bedelin
tümünü ödeyinceye kadar kendisinden hiçbir bölüm azat olmuş olmaz.
63. Mükatep köle,
efendisine taksitlerin bütününü ödeyinceye kadar kendisinden herhangi bir bölüm
azat olmaz. Bunun delili şu hadistir: "Mükatep, üzerinde bir dirhem borç
kaldığı sürece köle olmaya devam eder. "(Ebu Davud, itk, 3926; Tirmizi,
Buyu', 1259)
64. Efendinin, mükatebin
kitabet bedelinde kalan kısımda yapması gereken zorunlu indirimi yapması,
mükatebi ibra etmesi, mükatebin kitabet bedelini başkasına havale etmesi de
ödeme gibidir. Kitabet bedeli üzerine havale yapmak ve buna karşılık başka bir
şeyi bedel almak caiz değildir.
Not: Kişi kölesiyle mutlak olarak kitabet akdi
yapsa ve malın bir kısmını ödese, sonra efendisi geriye kalanı azat olduktan
sonra ödemesi şartıyla kölesini azat etse bu azat sahih olur.
Efendi, mükatep kölesine
ilk taksidi ödediğinde azat olmayı, kalan bedelin de zimmetinde borç olup azat
olduktan sonra ödenmesini şart koşsa Ravdatü't-talibin'deki ifadeden çıkan
sonuca göre bu da sahih olur .
Mükatep, efendisine bir
mal getirdiğinde efendisi "bu haramdır" dese ve ortada buna dair
şahit olmasa mükatep, bu malın helal olduğuna dair yemin eder. Bundan sonra
efendiye "ya bu malı alırsın veya mükatebi borcundan ibra edersin"
denilir. Efendi bir tercih yapmaktan kaçınırsa hakim o malı teslim alır.
Mükatep yemin etmekten kaçınırsa efendi yemin eder.
65. Mükatep köle
[kitabet taksidini ödemek üzere efendisine] bir mal getirdiğinde efendisi
"bu mal haramdır, sen bu mala sahip değilsin" dese ve buna dair bir
şahidi bulunmasa malın zahiren mükatep şahsın elinde bulunmasına binaen mükatep
köle malın helal olduğuna ve kendisinin mülkiyeti olduğuna dair yemin eder. Bu
durumda efendiye "ya bu malı alırsın veya onu bu mal miktarınca borçtan
ibra edersin" denilerek bu ikisinden birini yapmaya zorlanır.
Şöyle bir soru
sorulabilir: Efendi bu malın haram olduğunu ikrar ettiği halde bu malı almayı
nasıl kendisine emrederiz?
Buna şöyle cevap
verilir: Biz ona tek seçenek olarak malı almasını emretmiyoruz. Biz onu iki
seçenek arasında serbest bırakıyoruz. Şayet ibra etmeyi seçerse ne ala. Malı
teslim almayı seçerse burada bir ayrım söz konusudur. Kendisini yalanlayarak
"bu mal mükatebindir" derse Cüveyni'nin belirttiği üzere bu yalanlama
kabul edilir ve onun mal üzerindeki tasarrufu yürürlük kazanır. Malın başkasına
ait olduğunu ikrar ederse o şahıs bunu tasdik etmesi halinde her ne kadar bu
söz mükatep hakkında kabul edilmese bile efendiyi ikrarıyla sorumlu tutmamız
sebebiyle malın o şahsa verilmesi gerekir. Efendi malın gerçek sahibinin kim
olduğunu belirtmezse veya belirtse bile o şahıs efendinin sözünü tasdik etmezse
mal efendinin elinde bırakılır ama efendinin o mal üzerinde tasarrufta
bulunmasına engelolunur.
66. Efendi, malı teslim
almaktan kaçınırsa hakim onu teslim alır. Mükatep, bütün borcunu eda etmişse
azat olur.
67. Mükatep yemin
etmekten kaçınırsa efendi, haram olan maldan kaçınma amacıyla malın
mülkiyetinin mükatebe ait olmadığına dair yemin eder.
Not: Bu, mal aslen haram olmadığında söz
konusudur. Şayet mal aslen haramsa, mesela mükatep, efendisine bir et
getirdiğinde efendisi "bu haramdır; çünkü şer't usullere göre
boğazlanmamıştır" dese, mükatep ise "aksine şer't usullere göre
boğazlandı" dese efendinin sözü kabul edilir; çünkü aslolan boğazlanmamış
olmasıdır.
Nevevi "şahit
yoksa" ifadesiyle efendinin söylediğine dair şahit getirmesi durumunu
dışarıda bırakmıştır. Bu durumda efendi malı almaya zorlanamaz, şahitleri
dinleri. Çünkü efendinin bunu yapmasının açık bir amacı vardır ki bu da haram
olan maldan kaçınmaktır. Ne bu şahitlik ne de efendinin yeminiyle malın
mülkiyeti, efendinin belirttiği şahsa ait olur.
Mükatebin yemin etmesi
halinde efendinin belirttiği şahsın mal üzerindeki hakkı ortadan kalkmış olmaz.
[Mükatep tarafından
efendiye] ödenen malın başkasına ait olduğu ortaya çıksa efendi bunun bedelini
mükatepten alır. Şayet bu, son taksitte olmuşsa azadın gerçekleşmemiş olduğu
ortaya çıkmış olur. Efendi malı teslim alırken "sen hürsün" demiş
olsa bile hüküm böyledir.
Efendiye verilen kitabet
bedeli kusurlu çıkarsa o, bu malı geri verip bedelini alabilir.
68. Mükatep hayatta iken
onun ödediği taksitlerin tümü veya bir kısmının başkasına ait olduğu ikrar veya
geri döndürülen yeminle değil de kanunen geçerli bir şahitlik veya hakimin
bağlayıcı karan ile sabit olsa efendi kendisine ödenen malın bedelini
mükatepten geri alır; çünkü daha önce yaptığı teslim alma geçersizdir.
Not: Burada kastedilen hak sahibi çıkan malın
bedelidir. Nevevi bunu ifade etmiş olsa daha iyi olurdu.
69. Şayet bu, son
taksitte söz konusu olmuşsa yapılan ödemenin batıl olması sebebiyle azadın gerçekleşmediği
ortaya çıkmış olur.
70. Malda hak sahibinin
olduğu mükatebin ölümünden sonra ortaya çıkarsa onun köle olarak öldüğü ve
geriye bıraktığı malın, mirasçılara değil efendiye ait oldUğU anlaşılmış olur.
Not: Bu, yalnızca son takside özgü değeildir.
Başka taksitlerde bu durum olsa ve mükatep, son taksidi muteber bir şekilde
ödemiş olsa, diğer taksitlerde ödenen malın başkasına ait olduğu ortaya
çıktığında kölenin azat olmamış olduğu burada da anlaşılmış olur. Bu sebeple
Ravdatü't-talibin'de taksitlerin biri / bir kısmı diye ifade edilmiştir.
71. Efendi, ödemeyi
mükatepten alırken "sen hürsün" veya "seni azat ettim"
demiş olsa daha doğru olan ve İmam Şafii tarafından açıkça ifade edilen görüşe
göre malın başkasına ait olduğu ortaya çıkmışsa mükatep yine azat olmuş olmaz.
Çünkü efendi bu ifadesini görünürde ödemenin geçerli olması durumuna dayan
dırmıştır, oysa durum bundan farklı çıkmıştır.
Dolayısıyla azat işlemi
de yürürlük kazanmaz.
Not: Nevevi'nin "aldığı sırada"
ifadesinden efendinin bunu, taksitleri almaya bitişik olarak söylediği izlenimi
doğmaktadır. Rafii ve Nevevi: bunu Cüveyni'nin sözü olarak aktarmışlardır.
Çünkü onlar şöyle demişlerdir: Cüveyni'nin ifadelerinden anlaşıldığına göre
efendinin "sen hürsün" ifadesi ancak hürriyeti, malın teslim
alınmasının sonucunda teslim almanın gereği olarak kabul ettiğimizde söz konusu
olur. Şayet ortada karineler olmazsa bu yorum kabul edilmez. Rafii ve Nevevi
şöyle demişlerdir: Bu ayrım uygun bir ayrım olup bunu esas almakta bir sakınca
yoktur. Ancak Gazall, el-Vasıt adlı eserinde bunun hürriyete ilişkin soruya
cevap olarak söylenmiş olmasıyla ilk olarak söylenmiş olması arasında bir fark
olmadığını, yine taksitlerin teslim alınmasına bitişik olmasıyla bitişik
olmaması arasında da bir fark olmadığını belirtmiştir.
ibnü'r-Rif'a bunu,
"efendi, taksitlerin eda edilmesinden sonra kölenin durumunu haber vermeyi
kastettiğinde" şeklinde kayıtlamış ve şöyle demiştir: Şayet efendi bu sözü
söylerken kölesini doğrudan azat etmeyi kastetmişse mükatep borçtan beri olur
ve azat olur.
Bulkini şöyle demiştir:
"Mükatebin azat olmayacağı durum efendinin bunu olana dair bir haber verme
olarak söylemesi durumunda söz konusudur. Şayet doğrudan tasarrufu
gerçekleştirmek için söylerse veya mutlak olarak söylerse ödenen bedelin
başkasına ait olduğunun çıkmasıyla kölenin hürriyeti ortadan kalkmaz, bu köle
kitabet akdine bağlı olarak azat olur. Kölenin kazancı ve çocukları kendisine
tabi olur."
Şu durumda da hükmün
aynı olması gerekir: Kişi karısına "sen beni ibra edersen seni
boşadım" dese ve karısı da bilinmeyen bir borçtan kocasını ibra etse, koca
"sen boşsun" dedikten sonra
ibranın bilinmeyen bir
borçtan oludğu anlaşılsa hüküm böyledir. Mükatep, efendisine "bana sen
hürsün ifadenle beni azat ettin" dediğinde efendi "ben bununla bana
ödediğin parayı [tam ödemen halinde hür olmanı] kastettim" dese yeminle
birlikte efendinin sözü kabul edilir.
Saydalani ve başkaları
şöyle demiştir: Buna kıyasla kişiye "sen karını boşadın" denildiğinde
o kişi "evet boşadım" dedikten sonra "ben, ortada geçen sözün
boş olduğunu zannederek böyle söyledim" dese hüküm yine böyle olur.
Fakihler buna aykırı fetva vermişlerdir. Kadın kocası ile bu konuda
anlaşmazlığa düşse yeminle birlikte onun sözü kabul edilir.
72. Mükatebin ödediği
taksitler kusurlu çıksa ve efendi buna razı olmasa bunu geri verip yerine
bedelini alabilir; çünkü akit yalnızca kusursuz olanı içermekte olup onun
kusurluyu alması gerekmez.
Not: Nevevi'nin ifadesinden ilk alma ile köle
azadının gerçekleşeceği anlaşılmaktaysa da bu kasdedilmemiştir. Daha doğru
görüşe göre azadın ilk alma ile gerçekleşmediğini anlamış oluruz.
Efendi kusurlu olan
ödemeye razı olsa ve bu son taksit olsa azat işlemi yürürlük kazanır.
Efendinin bura razı
olması, hakkın bir kısmından ibra etmesi gibidir. Daha doğru görüşe göre bunun
gerçekleşmesi malın teslim tarihinden itibaren olur. Bir başka görüşe göre ise
efendinin razı olduğu tarihten itibaren olur .
Mükatep köle efendisinin
izni olmadıkça evlenemez.
Mezhepte esas alınan görüşe
göre efendisinin izni olsa bile yataklık cariye edinemez.
73. Mükatep köle ancak
efendisinin izniyle evlenebilir. Çünkü daha önce geçtiği üzere bir dirhem bile
borcu kalmış olsa köle olmaya devam eder.
74. Mezhepte esas alınan
görüşe göre mükatep köle, yataklık cariye edinemez; çünkü onun mülkiyeti
zayıftır. Ayrıca cariye hamilelik sebebiyle ölebilir. Onun ilişkide bulunmasını
engellemek, rehin veren kişinin rehin verdiği cariye ile ilişkide bulunmasını
engellemek gibidir.
Ravdatü't-talibin ve eş-Şerhu'l-kebir'de
"kölenin evlenmesi" bahsindeki ifadelerden onun efendinin izniyle
evlenmesinin caiz olduğu anlaşılmaktadır. Bu, "köle, efendisinin kendisine
bir şey temlik etmesi halinde ona malik olur" görüşüne dayalıdır. Buradaki
görüş ise İmam Şafii'nin yeni görüşü olan "köle, bir şeye malik
olamaz" görüşüne dayalıdır. Rafil burada kölenin, efendinin izniyle
yataklık cariye edinmesinin kölenin, efendinin temliki ile bir şeye malik
olması ile ilgili görüş ayrılığına dayalı olduğunu belirtmiştir. Şu halde
zannedildiğinin aksine bölümler arasında bir çelişki söz konusu değildir.
Not: Nevevi "ilişki" kelimesini
belirtmiş olsa daha iyi olurdu, çünkü yataklık cariye edinme ifadesi ilişkide
bulunmaktan daha özeldir. Zira yataklık dıriye edinmede erkeğin boşalması ve
kadının örtünmesi şart koşulmaktadır.
Mükatep köle, tİcaret
için cariyeler satın alabilir. Şayet cariye ile ilişkide bulunursa kendisine
had cezası uygulanmaz. [Bu ilişkiden doğan] çocuğun nesebi o mükatep köleye
bağlanır. Cariye çocuğu kitabet akdi devam ederken veya mükatebin azat
edilmesinin üzerinden altı ay geçmemişken doğurursa bu çocuk kölelik ve azat
olma bakımından babasına bağlı olur. Daha güçlü görüşe göre o cariye ümmüveled
olmaz. Cariye çocuğu, mükatebin azat edilmesinin üzerinden altı aydan fazla
zaman geçtikten sonra doğursa ve mükatep, o cariye ile ilişkide bulunuyor olsa
bu çocuk hür olur, cariye de ümmüveled olur.
75. Mükatep kölenin
kazanç yollarını genişletmek amacıyla, ticaret için cariyeler satın alma
yetkisi vardır. Mükatep köle, ticaretini yapmak için satın aldığı cariye ile
ilişkide bulunması yasak olduğu halde bu yasağa rağmen cariyesi ile ilişkide
bulunursa mülkiyet şüphesi bulunduğu için kendisine had cezası uygulanmaz,
mehir de ödemez. Çünkü mehir ödemesi gerekli olsaydı zaten bu mehir mükatep
köleye ödenecekti.
76. Mükatep kölenin
cariyesi ile ilişkide bulunmasından doğan çocuğun nesebi ortada mülkiyet
şüphesi bulunduğu için sabit olup bu kişiye bağlanır.
77. Mükatep kölenin
ilişkide bulunduğu cariyesi çocuğu;
> kitabet akdi içinde
yani babası azat edilmemişken doğursa,
> Veya azat edildiği
esnada doğursa,
> Yahut azat
edildikten sonra ilişkide bulunmasının üzerinden altı aydan daha az zaman
geçmişken doğurursa [ne olur?]
Bu çocuk kölelik ve azat
bakımından babasına tabi olur.
78. [Yukarıdaki] ilk
durumda çocuk derhal azat olmaz; çünkü onun üzerindeki mülkiyet zayıftır. Bu
durumda bu çocuk, babasının mülkü olur. Çünkü cariyesinin doğurduğu çocuktur.
Babası bu çocuğu kendi mülkiyetinden çıkarma yetkisine sahip değildir; çünkü
onun çocuğudur. Onun azat olması, babasının azat olmasına bağlıdır. Babası azat
olursa o da azat olur, aksi takdirde köle olur ve efendiye ait olur.
Alimlerin "kişinin
çocuğunun, kendisinin mükatebi olması" ifadesinin anlamı budur.
79. [Yukarıdaki
durumlarda] çocuğun annesi, mükatep kölenin ümmüveledi [olur mu? Bu konuda İmam
Şafii'ye ait iki görüş bulunmaktadır:]
Birinci görüş
Daha güçlü görüşe göre
kadın, onun ümmüveledi olmaz. Çünkü o, köle olan birinden hamile kalmıştır. Bu
sebeple o, evli cariyeye benzemektedir.
İkinci görüş
O, mükatebin ümmüveledi
olur. Çünkü onun çocuğu için, babası ile kitabet yapmış kabul edilmesi ve
satılmasının yasak olması sebebiyle hürriyet hakkı doğmuştur. Bundan dolayı da
kadın için ümmüveledlik durumu sabit olmuştur.
Bütün bunlar kadın, o
çocuğu kitabet akdi esnasında doğurduğunda söz konusudur.
80. Kadın çocuğu,
mükatep kölenin azat edilmesinden sonra doğurmuşsa bakılır:
> Eğer
-el-Muharrer'de belirtildiği üzere- ilişkinin üzerinden altı aydan fazla zaman
geçtikten sonra doğurmuşsa veya Ravdatü't-talibin'de belirtildiği üzere altı ay
geçince doğurrmuşsa ve o cariye ile ilişkide bulunuyorsa, ilişki çoğunlukla
azat ile birlikte veya sonrasında gerçekleşmiş ve kadın da çocuğu ilişkinin üzerinden
altı ay veya daha fazla zaman geçtikten sonra doğurmuşsa çocuk hür, annesi de
ümmüveled olur. Çünkü hamilelik hürriyetten sonra ortaya çıkmıştır. Burada
hamile kalmanın kölelik esnasında gerçekleşmiş olması ihtimali dikkate alınmaz,
hürriyet zamanında olması yönü baskın kılınır.
> Mükatep köle azat
edildiği sırada veya sonrasında o cariye ile ilişkide bulunmuyorsa veya cariye
çocuğu mükatep köle ile ilişkide bulunmasının üzerinden altı aydan az zaman
geçince doğurmuşsa ümmüveled olmaz.
Mükatep köle taksitleri
peşin ödemek isterse, efendinin mesela teslim aldığı şeyi muhafaza etmenin
masrafı gerektirmesi veya teslim aldığı şeyin başına bir şey gelmesinden korkma
gibi bedeli peşin almak istememesini haklı kılacak bir durum varsa efendi bunu
teslim almaya zorlanamaz. Aksi takdirde teslim almaya zorlanır. Bundan
kaçınırsa hakim teslim alır.
Mükatep köle, efendinin
kendisini borcun bir kalan kısmından ibra etmesi için bir kısmını peşin öder ve
efendi de onu ibra ederse kölenin yaptığı ödeme de efendinin ibrası da geçerli
olmaz.
81. Mükatep, taksitleri
vadesi dolmadan önce ödediğinde efendinin bunu teslim almaktan kaçınmasını
haklı kılan bir durum varsa efendi bunu kabule zorlanamaz.
Mesela kitabet bedeli
çok miktarda buğdayolup teslim tarihine kadar bunu saklamak masrafı
gerektiriyorsa efendi bunu kabule zorlanamaz.
Not: Nevevi "masraf" ifadesini mutlak
olarak zikretmiş olsa hem daha kısa hem de daha kapsamlı olurdu. Böylece bunun
kapsamına hayvanın yemi de girerdi. Rafii el-Muharrer'de bunu zikretmiştir.
Yine efendi, taksit
olarak ödenecek malı vadesinden önce teslim aldığı takdirde malın başına
ortadan kalkması beklenen zahir bir sebepten dolayı bir şey gelmesinden
korkarak teslim almak istemeyebilir. Mesela mükatebin ödemeyi yapmak istediği zaman
bir yağma veya iç karışıklık zamanı olabilir. Bu durumda efendinin bunu kabul
etmeye zorlanmasında zarar söz konusudur.
82. Efendi yağma veya iç
karışıklık zamanında kitabet akdini yapmış olsa ve köle, bedeli peşin olarak
ödese efendi yine kabule zorlamaza; çünkü vade tarihinde bu karışıklık ortadan
kalkabilir.
Ruyani şöyle demiştir:
"Bu korku alışık olunan bir korku olup ortadan kalkması ümit edilmiyorsa o
zaman efendinin vadesinden önce ödenen taksidi kabul etmesinin gerekli olduğu
tek görüş olarak benimsenmiştir." Maverdi de bunu tek görüş olarak
belirtmiştir.
Not: NevevI'nin "taksitler" ifadesi
ihtirazı bir kayıt değildir. Mükatep köle ilk taksidi veya başkasını getirse
hüküm yine böyledir. Çünkü bunda azat olma sebebine başlama söz konusudur.
Efendinin, erken ödemeyi
kabul etmemesini haklı kılan gerekçelerden birisi de kişinin, vade tarihi
geldiğinde kitabet bedeli olan yiyeceği yaş / taze olarak teslim almayı
istemesidir.
Bulkini şöyle demiştir:
Gerekçelerden biri de şudur: Mükatebin zimmetinde olan alacağa zekat
düşmemektedir. Mükatep, bunu vadesinden önce getirdiğinde efendi, bu mala zekat
farz olmasın diye onu almak istemeyebilir. Bunu Alimlerimiz zikretmemiştir.
Zahir olan, bunun dikkate alınmasıdır.
Bana göre de zahir olan
budur.
83. Şayet efendinin
taksiti vadesinden önce teslim almamasının haklı bir gerekçesi yoksa bunu
teslim almaya zorlanır; çünkü müka.İebin vaktinden önce ödeme yapmasının açık
bir sebebi vardır ki bu da azat olmayı bir an önce gerçekleştirmek veya
yaklaştırmaktır. Üstelik efendinin bu ödemeyi kabul etmesinin kendisine bir
zararı da söz konusu değildir.
Not: NevevI, "zorlama" ifadesini mutlak
olarak kullanmıştır. Bundan anlaşıldığına göre efendi malı teslim almaya
zorlanır. Ancak daha önce geçtiği üzere mükatep malı getirdiğinde efendi
"bu haramdır" dese ve ortada bir şahit bulunmasa mükatebe bunun helal
olduğuna yemin ettirilir ve efendi onu teslim almaya veya ibra etmeye zorlanır.
Bundan kaçınırsa hakim
teslim alır. Alimler burada ibrayı zikretmemişlerdir. Ibranın da teslim almaya
ilhak edilmesi mümkün olduğu gibi "orada hakkın zamanı gelmişti, burada
ise gelmemiştir" denilerek ayrım yapılması da mümkündür. İlki daha
güçlüdür. Bulkini de bunu esas almıştır.
84. Efendi, mükatebin
vadesinden önce getirdiği taksidi kabul etmekten ve kölesini ibra etmekten
kaçınırsa yahut gaip ise hakim bunu teslim alır ve şayet mükatep bütün bedeli
ödemişse azat olur. Çünkü hakim bir tasarrufu yapmaktan kaçınan veya gaip olan
kimselere vekaleten bunu yapar. Hakim, gaip olan şahsın alacağını tahsil
edemez; çünkü bu durumda borcunu ödeyen kimsenin borcundan kurtulma dışında bir
amacı yoktur. Gaip olan şahsın maslahatı ise alacağının, ödeme gücüne sahip
olan şahsın zimmetinde kalmasını gerektirir. Zira bu, onun alacağının hakimin
elinde emanet olarak beklemesinden daha iyidir.
85. Mükatep, efendisinin
geriye kalan borcu ibra etmesi için taksitlerin bir kısmını vadesinden önce öde
se ve efendi de onu ibra etse şartın fasit olması sebebiyle ne mükatebin
ödemesi ne de efendinin ibrası geçerli olur. Burada talep ister köleden ister
efendiden gelmiş olsun fark etmez. Çünkü bu haramlığı üzerinde icma bulunan
cahiliye ribasına benzemektedir. Cahiliye döneminde kişinin alacağının vadesi
geldiğinde borçluya "ya borcunu öde veya [vadeyi arttırırım ama]
ödeyeceğin bedeli arttır" derdi. Borçlu borcunu öderse ne ala. Ödeyemezse
alacaklı vadeyi ve alacak miktarını arttırırdı.
86. Efendi aldığını geri
vermekle yükümlüdür. Bu durumda teslim ve ibra sahih olmadığından köle azadı
gerçekleşmemiş olur.
Not: Nevevi'nin zikrettiği mesele sadece kitabet
borcuna özgü olmayıp -belirttiğimiz gerekçeyle- diğer borçlar da böyledir.
[Efendinin, köle
tarafından kendisine] taksit olarak ödenecek şeyleri satması sahih olmadığı
gibi bunun yerine başka bir şeyin alması da sahih değildir. Şayet satar da
[mükatep köle bunu efendisine değil] müşteriye eda ederse daha güçlü görüşe
göre mükatep azat olmaz. Bu durumda efendi mükatepten, mükatep de müşteriden
kendisinden alınan şeyi ister.
İmam Şafii'nin yeni görüşüne
göre efendi, mükatep kölesinin rakabesini satamaz. Şayet satar ve müşteriye eda
ederse onun azat olup olmaması ile ilgili İmam Şafii'ye ait iki görüş
bulunmaktadır.
Mükatep kölenin hibe
edilmesi de satılması gibidir.
Efendi mükatebinin
elinde bulunan şeyi satamaz, kölesini azat edemez, cariyesini evlendiremez.
Bir kimse mükatebin
efendisine "mükatebini şu kadar bedel karşılığında azat et" dese ve
efendi de bunu yapsa mükatep azat olur ve diğer şahıs, üstlendiği bedeli
ödemekle yükümlü olur.
87. [Mükatep tarafından
efendisine] taksit olarak ödenecek şeylerin [üçüncü şahıslara] satılması sahih
değildir; çünkü bu mallar, mükatebin üzerinde kesin bir biçimde yerleşmemiştir.
Ayrıca selem akdi her iki taraf için bağlayıcı oldUğU halde akdin sakıt olma
ihtimali bulunduğundan sipariş edilen malın satılması sahih olmadığına göre
kitabet bedeli olarak
ödenecek şeylerin satılması evleviyetle sahih olmaz.
Bu, şu şekilde söylenen
şeyi de geçersiz kılmaktadır: "Nevevi, Ravdatü't-talibin'de satın alınmış
olan malın teslim alınmadan önceki durumunu ele alırken alacağın, borçludan
başkasına satılmasının sahih olduğu görüşünü doğru kabul etmiştir. Buna göre
mükatep kölenin taksit olarak ödeyeceği mallar da böyledir."
88. Kitabet bedeli
olarak ödenecek taksitler yerine mükatepten başka bir mal almak, yani kitabet
bedelini başkasıyla değiştirmek de sahih değildir. Mesela kitabet bedeli dinar
olduğu halde mükatebin efendisine dirhem vermesi sahih değeildir. Bu görüş
Rafil ve Nevevi'nin bu konuda Beğavı'ye tabi olarak sahih kabul ettikleri
görüştür. Bu, Rafil'nin şuf'a bölümünde alimlerimizden naklettiği caizlik
görüşünden -belirttiğimiz gerekçeyle- daha iyidir. İsnevi ise diğer yerdeki
görüşü doğru kabul etmiş Hocamız da Menhecü't-tullab adlı eserinin kitabet bölümünde
bunu esas almıştır.
89. Efendi, taksit
olarak ödenecek şeyi başkasına satsa ve mükatep bunları müşteriye ödemiş olsa
[bunun hükmü ne olur? Bu konuda İmam Şafii'ye ait iki görüş bulunmaktadır:]
Birinci görüş
Daha güçlü görüşe göre
satım, onun teslim alınmasına izin vermeyi içermiş olsa da köle azat olmaz.
Çünkü izin, bedelin salim olması karşılığındadır. Oysa bedel teslim edilmemiş,
dolayısıyla izin de kalmamıştır. Burada müşterinin vekil gibi olması sebebiyle
iznin varlığını devam ettirdiği varsayılsa bile hüküm böyledir.
İkinci görüş
Bu durumda köle azat
olur; çünkü müşteri vekil gibi olduğundan izin varlığını devam ettirmektedir.
İlk görüş sahipleri bu
iki mesele arasında şu farkın olduğunu söylemişlerdir: Vekilin aksine müşteri
taksitleri kendisi için aklamaktadır. Şayet kişi bu taksitleri satar ve her
ikisi satım akdinin fasit olduğunu bilmesine rağmen müşterinin teslim almasına
izin verirse müşterinin malı teslim almasıyla birlikte mükatep köle azat olur.
90. İlk görüşe göre
efendi, bedeli mükatepten ister. Mükatep de kendisinden alınan şeyin bedelini
müşteriden ister.
İkinci görüşe göre
mükatebin aldığını efendisi kabzeder; çünkü mükatep, efendisinin vekili
gibidir.
91. Efendisiyle sahih kitabet
akdi yapmış olan mükatep kölenin rakabesini satmak [sahih olur mu? Bu konuda
İmam Şafii'ye ait iki görüş bulunmaktadır:]
Birinci görüş
İmam ŞafiI'nin yeni
görüşüne göre efendinin kendisiyle sahih kitabet akdi yaptığı kölesini satması
sahih değildir; çünkü kitabet akdi efendi açısından bağlayıcı olup satım akdi
bunu ortadan kaldırmaz, dolayısıyla köle, azat edilmeyi hak etmiş bir kimse
olmaya devam eder.
Böyle olunca da -tıpkı
ümmüveled cariyede olduğu gibi- satılması sahih olmaz. İmam Ebu Hanife ve İmam
Malik de bu görüştedir.
İkinci görüş
İmam Şafii'nin eski
görüşüne göre tıpkı azat edilmesi şarta bağlanmış köle gibi mükatep kölenin
satımı da sahihtir. Ahmed bin Hanbel de bu görüştedir.
Not: Görüş ayrılığı, mükatep köle satıma razı
olmadığında söz konusudur. Şayet satıma razı olursa bu caiz olur ve onun razı
olması kitabet akdini feshetmesi anlamına gelir. Kadı Hüseyin Ta'lık adlı
eserinde bunu tek görüş olarak belirtmiştir. Çünkü hak ona aittir ve o, hakkın
iptal edilmesine razı olmuştur. Buna göre bu durum, mükatebin satımının sahih
olmadığı hükmünden istisna edilir.
Şu durumlar da bu
hükümden istisna edilir:
> Mükatep köle azat
edilmesi şartıyla satıldığında mükatep bu satıma razı olmasa bile akit sahih
olur, kitabet akdi ortadan kalkar. Müşterinin onu azat etmesi gerekli olur.
Kölenin velası da müşteriye ait olur. Bunu Bulkini tahric yoluyla ifade
etmiştir. Çünkü İmam Şafii, kölenin azat edilme si şartıyla satılmasını Berıre
hadisini gerekçe göstererek mutlak bir biçimde caiz görmüştür. O esnada Berıre
mükatep idi.
> Zımnı satım da
caizdir. Mesela kişi, efendiye hitaben "mükatep köleni benim adıma bin
dirheme azat et" dese bu satım geçerli olur. Bunu da Bulkini belirtmiş ve
şöyle demiştir:
"Bu satımın caiz
olması bir öncekinin caiz olmasından daha önceliklidir." Bununla birlikte
Blukını eş-Şerhu'l-kebir'de bunun batıl olduğunun nakledildiğini itiraf
etmiştir. Bu meselede nakledilen hüküm bunun batıl olması ise bir önceki mesele
evleviyede batıl olur ki durum böyledir. Berıre hadisine gelince bu hadis, onun
satıma razı olduğu şeklinde yorumlanır. Bu meselede satımın batıl olmasının
anlamı kölenin, talepte bulunan şahıs adına azat olmaması, ancak onu azat eden
kimse adına gerçekleşmesidir. Bunu yapan efendi bedel almayı hak edemez.
> Kişi mükatep köleyi
kendisine satarsa bu satım sahih olur. İster "bu azat etme akdidir"
diyelim ister "bu, kitabet akdini kaldıran bir satım akdidir" diyelim
fark etmez. Bu durumda kölenin kazancı ve çocuğu kendisine tabi olmaz.
> Köle, diyeti
gerektirecek bir suç işlediğinde de satılabilir.
> Mükatep köle
kendisinin bedeli ödeyemeyeceğini belirtti-
ğinde de böyledir.
"Sahih kitabet akdi
ile" ifadesi fasit kitabet akdini dışarıda bırakmaktadır ki İmam Şafii'nin
el-Ümm'deki açık ifadesine göre satıcı akdin fasit olduğunu biliyorsa satım
sahih olur.
Çünkü köle, şahsın
mülkiyetinde kalmaya devam etmektedir. Bu, azat edilmesi şarta bağlanmış
kölenin satımı gibidir. Satıcının durumu bilmemesi halinde de mezhepteki görüşe
göre satım akdi sahihtir.
92. Efendi mükatep
kölenin rakabesini satsa ve mükatep köle taksitleri müşteriye ödese, müşteri de
bunları teslim alsa kölenin azat olup olmayacağı konusunda İmam Şafii'ye ait
iki görüş bulunmaktadır. Bu iki görüş, efendinin kölenin kitabet taksidi olarak
ödeyeceği malları satması meselesindeki iki görüştür. Daha güçlü olanına göre
bu durumda azat gerçekleşmez.
93. Mükatep kölenin hibe
edilmesi de yukarıda zikredilen hükümler bakımından satılması gibidir.
94. Mükatep kölenin
vasiyet edilmesine gelince; kişi bu vasiyeti şarta bağlamaksızın yapmışsa bu
vasiyet satım gibidir. Aksi takdirde kölenin satım bedelini ödeyememesine
bağlamışsa vasiyet sahih olur.
95. Efendi, mükatep
kölesinin elindeki malı satamaz, kölesini azat edemez, cariyesini evlendiremez,
onun elindeki herhangi bir şeyde tasarruf ta bulunamaz. Çünkü efendi, mükatep
kölesine karşı yabancı bir şahıs gibidir.
Not: Nikah meselesi daha önce nikah bölümünde
geçmiş olup burada tekrar edilmiştir.
96. Bir adam, mükatebin
efendisine "mükatep köleni benim adıma yüz dirheme azat et" dese ve
efendi de bunu azat etse, bunu söyleyen kişinin üstlendiği bedeli ödemesi
gerekli olur. Bu, "ümmüveledini şu kadar para karşılığında azat et"
demek gibidir. Bu, esiri fidye karşılığında kurtarmaya benzer.
Not: Bu hüküm, kişinin "azat et"
ifadesini mutlak olarak söylemesi halinde söz konusudur. Şayet "benim
adıma şu kadar para karşılığında azat et" demiş ve efendi de "senin
adına azat ettim" demişse daha doğru görüşe göre köle, talepte bulunan
kişi adına azat olmamış olur, azat eden kişi adına azat olmuş olur. Bu kişi
parayı almayı da hak etmemiş olur.
Kişi mükatep kölesini
azat etmeyi bir şarta bağlasa ve o şart gerçekleşse azat olur. Bu durum,
kölenin taksitlerden ibra edilmesi anlamına da geldiğinden kölenin kazançları
kendisine tabi olur. Şayet ibra anlamına gelmeseydi kölenin azadı kitabet akdi
sebebiyle gerçekleşmemiş olurdu ve kölenin kazançları kendisine tabi olmazdı.
Bunu Kadı Hüseyin, Ta'lik adlı eserinin zekat bölümünde belirtmiş ve şöyle
demiştir: "İbra, doğrudan şarta bağlamaya müsait olmamakla birlikte zımnen
şarta bağlamaya müsaittir."
KİTABET AKDİNİN
BAĞLAYICI OLDUĞU VE OLMADIĞI DURUMLAR
Bu başlık altında,
kitabet akdinin bağlayıcı olduğu ve olmadığı durumlar, kitabet akdinde
karşılaşılabilecek fesih, kendiliğinden fesholma gibi meseleler yanında
mükatebin tasarruflarının hükmü ve başka meseleler ele alınacaktır.
Kitabet akdi efendi
açısından bağlayıcı olup köle, bedeli ödemeyez hale gelmedikçe efendi akdi
feshedemez. Akit, mükatep açısından ise bağlayıcı değildir, bu sebeple o,
yanında bedel için yeterli olacak malolsa bile ödemeyi terk edebilir.
Mükatep, bedeli
ödeyemeyeceğini beyan nederse efendi sabretme veya kendiliğinden akdi feshetme
hakkına sahiptir. Dilerse hakim yoluyla da feshedebilir. Daha doğru görüşe göre
mükatebin akdi feshetme yetkisi vardır.
97. Sahih kitabet akdi
efendi açısından bağlayıcıdır. Efendi bunu feshedemez. Çünkü bu, mükatep
kölenin yararı için yapılmış olup efendinin yararı için değildir. Efendinin bu
akitte konumu, rehin akdinde rehin verenin konumu gibidir; çünkü bu, onun
üzerinde bir haktır.
Fasit olan kitabet akdi
ise daha doğru görüşe göre efendi açısından bozulabilir bir akittir.
Not: Nevevi'nin akdin bağlayıcı olduğunu
belirttikten sonra "efendi onu feshedemez" ifadesini söylemesine
gerek yoktur. Bunu daha sonra gelen aşağıdaki ifade sebebiyle zikretmiştir.
98. Ancak mükatep köle
vadesi geldiğinde taksidin birini veya bir kısmını ödeyemezse ve bu, efendinin
kölesine mal vermesi gereken taksit olmasa o zaman efendi akdi feshedebilir.
Maverdt şöyle demiştir:
Mükatep kölenin
"taksidi ödeyemiyorum" veya efendinin "kitabet akdini
feshettim" demesi şarttır. Bunun için hakime ihtiyaç yoktur; çünkü bu,
tıpkı malın kusurlu olması sebebiyle akdin feshedilmesi meselesinde olduğu gibi
üzerinde ittifak bulunan bir husustur.
Not: Nevevi'nin istisnayı yalnızca kölenin bedeli
ödeyememesi ile sınırlamasına şu iki durum itiraz noktası teşkil eder:
1. Mükatep kölenin ödeme
gücü bulunduğu halde ödemekten kaçınırsa Ravdatü't-talibin ve
eş-Şerhu'l-kebir'de belirtildiğine göre efendi akdi feshedebilir.
Şöyle bir itiraz söz
konusu olabilir: "Müşteri satım bedelini ödemekten kaçındığında satıcı
akdi feshetme yetkisine sahip değildir. Burada da böyle olmalıdır."
Buna şöyle cevap
verilir: "Müşteri, ödeme gücüne sahip oldUğunda ödemeye zorlanır ama
mükakep zorlanamaz.
2. Taksitin vadesi
geldiğinde mükatep gaip olur ve malı da göndermezse efendi akdi feshedebilir.
Nevevi bunu ileride zikredecektir. Ancak mükatep, efendinin yapması gereken
indirim veya kölesine vermesi gereken mal miktarını ödeyemezse bu durumda
efendi akdi feshedemez. Çünkü kölenin ödemesi gereken şey efendinin ödemesi
gereken ile aynıdır.
Burada takas söz konusu
olmaz; çünkü efendi ödemesi gerekeni başka bir maldan ödeyebilir. Bu durumda
mükatep, durumu hakime götürür ve hakim efendiyi malı köleye vermekle ve
mükatebi de borcunu ödemekle yükümlü tutar.
99. Kitabet akdi mükatep
açısından bağlayıcı olmayan bir akittir. O, kitabet bedeli taksitlerini
ödemesine yeterli olacak malı olsa bile ödeme yapmayı terk edebilir. Çünkü bu
akitte onun maslahatı dikkate alınmıştır. Bu sebeple o, alimlerin belirttiği
üzere rehin veren kişiye benzemiştir.
Buna şu şekilde itiraz
edilmiştir: Rehin veren kişinin aksine burada mükatep, akdi iptal etmekle
efendinin taksitlerdeki hakkını iptal etmektedir.
Bu itiraza şu şekilde
cevap verilebilir: Bu, azat eden kişi açısından yok hükmünde olduğundan alimler
bunu dikkate almamışlardır.
100. Mükatep "ben
kitabet bedelini ödeyemiyorum" diyerek kendisinin aciz olduğunu beyan eder
ve ödeme yapmayı da terk ederse efendi sabredebileceği gibi dilerse gecikmeli
olarak kitabet akdini kendi başına feshetme yetkisine de sahiptir; çünkü bu,
bir içtihada bağlı olmaksızın üzerinde icma'ın söz konusu olduğu fesih
olduğundan hakime müracaat etmek şart koşulmamıştır. Şayet kitabet akdinin
varlığı, taksitlerin zamanının geldiği, mükatep kölenin taksitleri ödemekten
aciz olduğu hakim nezdinde mükatebin ikrarı veya şahitler ile sabit ise efendi
dilerse akdi feshetmesi için hakime de başvurabilir. Kitabet akdi
feshedildiğinde efendi daha önceden köleden almış olduğu şeye sahip olur. Ancak
kölenin, zekattan alarak efendisine verdiği şeyi ona geri verir. İlgili bölümde
geçtiği üzere Beğavl'nin görüşünün aksine efendi kölenin bulduğu mala sahip
olamaz.
101. [Mükatep, kitabet
akdini feshedebilir mi? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]
Birinci görüş
Daha doğru görüşe göre nasıl
ki rehin alan kişi rehin akdini feshetme yetkisine sahip ise aynı şekilde
mükatep de yanında kitabet bedelini ödeyebilecek malı olsa bile kitabet akdini
feshedebilir.
İkinci görüş
Mükatep, kitabet akdini
feshedemez; çünkü bu akdin varlığını devam ettirmesinde onun bir zararı yoktur.
Mükatep, taksidin vadesi
geldiğinde süre istediğinde kendisine süre verilmesi müstehaptır. Süre
istedikten sonra kitabet akdini feshetmek istese bunu yapabilir. Mükatep
kölenin elinde ticaret malları varsa efendi bunları satması için kendisine süre
tanır. Şayet ticaretinde kesat söz konusu ise efendi üç günden fazla süre
tanımaz. Mükatebin malı gaip ise malı iki merhaleden daha kısa mesafedeyse
malını getirmesi için kendisine süre tanır, aksi takdirde süre tanımaz.
102. Mükatep köle
taksidin vadesi geldiğinde taksidi ödemekten aciz olması sebebiyle efendisinden
süre istese azat işleminin gerçekleşmesi konusunda kendisine yardımcı olmak
amacıyla süre vermek müstehaptır. Efendi mükatep kölesine süre verdikten sonra
yukarıda geçen bir sebeple bunu feshetmek istese bunu yapabilir. Çünkü peşin
hale gelmiş borç ertelenmez.
İbn Şühbe şöyle
demiştir: Nevevi'nin kullandığı zamirin köleye döndüğünü zannedenler hata
etmiştir.
103. Mükatep kölenin
elinde ticaret malları varsa ve kitabet akdi başka bedelin ödenmesi üzerine
yapılmışsa, mükatep köle bu malları satabilmek için efendisinden süre istese
malları satabilmesi için efendinin ona süre tanıması zorunludur; çünkü bu kısa
bir süredir.
Şayet süre tanımazsa
kitabet akdinin amacı ortadan kalkacaktır. Piyasada malın ticaretinde bir kesat
söz konusu olduğundan bu malların satımı hemen gerçekleşmezse efendi köleye
verdiği süreye üç günden fazla eklemez; çünkü bundan zarar görür. Bu, Beğavl'ye
tabi olarak Rafiı'nin el-Muharrer'de belirttiği görüştür. İbnü'l-Mukrı ve
başkaları da bunu esas almıştır. İtimad edilmesi gereken budur. Cüveyni'nin
sözlerinden süre vermenin gerekli olmadığı anlaşılmaktadır. Ravdatü't-talibin
ve eş-Şerhu'l-kebir'de Cüveyni'den bu durumda efendinin akdi feshetmesinin caiz
olduğu görüşü aktarılmış ve Rafii ile Nevevi bunu onaylamıştır.
104. Mükatep kölenin
malı gaip olup bunun getirilmesi için süre isterse şayet mal, iki merhalelik
mesafeden daha yakında ise efendinin süre tanıması zorunludur; çünkü bu mal,
hazır mal hükmündedir. Şayet mal iki merhale veya daha uzaktaysa malın
getirilme süresi uzayacağından efendinin süre tanıması gerekmez.
Not: Efendi kölesine, ödeme gücüne sahip olup
borcunu ikrar eden veya borcuna dair alephinde şahitler bulunan bir kimse
üzerindeki peşin alacağı getirmek ve emanet bırakılan bir malı getirmek için
mükatep köleye süre verir.
Taksitin vadesi
geldiğinde mükatep gaip olsa efendi kitabet akdini feshedebilir. Mükatebin
hazırda malı varsa hakim, kitabet taksidini bu maldan ödeyemez.
105. Taksitin vadesi
geldiğinde mükatep gaip olsa, ister efendinin izniyle isterse vadenin
gelmesinden sonra efendiden izinsiz olarak kaybolmuş olsun efendi kitabet
akdini kölenin vade dolduktan sonra ortadan kaybolmakla kusurlu davranmış olması
sebebiyle feshedebilir. Bundan önceki izin, sonrasına kadar iznin devam
etmesini gerektirmez. Bu durumda efendi kitabet akdini kendi başına fesheder ve
buna şahit tutar ki mükatep kendisini yalanlamasın. Kölenin, taksiti ödeyememe
meselesinde geçtiği üzere efendi, hakime başvurarak sözleşmenin feshedilmesini
sağlayabilir. Ancak bu, kitabet akdinin yapıldığı, vadenin tarihinin geldiği ve
kölenin taksidi ödemesinin imkansız olduğuna dair şahit getirilmesinden sonra
olur. Efendi kitabet bedelini kölesinden veya onun vekilinden tahsil etmediğine
onu ibra etmediğine ve süre tanımadığına dair yemin eder. Bunu İmam Şafii ve
Iraklı alimlerimiz açık olarak ifade etmişlerdir. Yine bildiği bir malı
bulunmadığına dair de yemin eder; çünkü bu, gaip olan şahıs aleyhine hüküm
vermektir. Belirtilen şekildeki yemini Rafii eş-Şerhu'l-kebir'de Saydalani'den
aktarmış ve onaylamıştır. Ezrai bunun gairp olduğunu söylemiş olsa da itimad
edilmesi gereken de budur.
Not: el-Matlab adlı eserde şöyle denilmiştir: Bu
kayıplığın süresine ilişkin alimlerin herhangi bir görüşüne rastlamadım. En
uygun görüşe göre bu konuda yakın ile uzak arasında bir fark yoktur. el-Kifaye
adlı eserde bu, "namazların kısaltılabileceği kadar süre" şeklinde
kayıtlanmıştır. Zerkeşi şöyle demiştir: Bu, kölenin kayıp olmasını onun malının
kayıp olması gibi değerlendirme meselesinin kıyasıdır. Hocamız Zekeriya
el-Ensarı şöyle demiştir: Kıyasa göre günü birlik gidip gelme mesafesinin
ötesidir. En uygun olanı el-Kifaye'de yer alan görüştür.
106. Mükatep kölenin
hazırda malı bulun sa hakim kitabet taksidini bu maldan ödemez, efendinin akdi
feshetmesine imkan tanır.
107. Hastalık, yoldaki
korku gibi durumlar mükatep olan kölenin gelmesine engelolsa bile hüküm böyledir.
Çünkü o, hazır bulunmuş olsaydı kendisini aciz kılma veya malı ödememe
seçeneklerine sahipti. Akit, onun olmadığı esnada feshedilebilir.
Şöyle bir itiraz ileri
sürülebilir: İsnevi şöyle demiştir: Bu görüş mükatep köleye yemin ettirilmesi
ile birlikte düşünülemez.
Buna şöyle cevap
verilir: Alimlerin "hakim efendinin akdi feshetmesine imkan tanır"
ile kastettikleri buna itiraz etmemesi anlamına gelir. Dolayısıyla daha önce
geçen yemin ettirme ile bunun arasında bir çelişki yoktur. Çünkü hakim ödemeyi
yaptığında veya efendinin akdi bozmasına izin verdiğinde alimlerin çocuğun
bakımını üstlenecek kadın meselesinde de belirttikleri üzere ihtiyata riayet
eder ve bu konuda görünürdeki adalet ile yetinir.
Ehliyet konusunda bir
anlaşmazlık olursa Nevevi'nin fetva verdiği üzere bunun hakim nezdinde sabit
olması şarttır.
108. Taksitin vadesi
geldiğinde efendi kölesine süre tanırsa veya köle efendinin izniyle yolculuğa
ÇıkmıŞ olursa sonra efendi süre tanıdığına pişman olursa akdi an itibarıyla
feshedemez; çünkü burada mükatep kölenin bir ihmal ve kusuru yoktur. Onun,
ödemesi gereken şeye yeterli olacak parayı yolculuk halindeyken kazanması
mümkündür. Bu sebeple efendisi ona durumu bildirinceye kadar akdi feshedemez.
Hatta bunu kendi bulunduğu beldenin hakiminin, kölenin bulunduğu bölgenin
hakimine yazdığı bir mektupla bildirir.
109. Mükatep köle
borcunu ödemeyeceğini belirtirse onun bulunduğu bölgenin hakimi durumu,
efendinin bulunduğu bölgenin hakimine bildirir. O hakim de dilerse akdi
fesheder.
Şayet efendinin
bulunduğu bölgede hakim yoksa ve efendi mükatebe durumu bildirecek ve taksidi
kendisinden teslim alacak birini gönderirse bu, hakimin mektup göndermesi gibi
kabul edilerek buna ilişkin hükümler geçerli olur mu? Bu konuda görüş ayrılığı
bulunmaktadır. Hocamız Zekeriya el-Ensarı'nin de belirttiği gibi ilk görüş daha
uygundur.
İbnü'r-Rif'a ve Kamulı
de bu görüşü tercih etmiştir.
Kitabet akdi, mükatebin
akıl hastalığına yakalanmasıyla fesholmaz. Hakim onun bir malını bulursa
taksidi o maldan öder.
Mükatebin tasarruflarına
kısıtlama getirilmesi ile de fesholmaz.
Efendinin akıl
hastalığına yakalnmasıyla da fesholmaz. Bu durumda mükatep, taksidi onun
velisine öder. Efendiye ödemekle azat olamaz.
110. Kitabet akdi, sahih
bir kitabet akdi yapmış olan mükatebin akıl hastalığına yakalanmasıyla
kendiliğinden fesholmaz; çünkü rehin akdinde olduğu gibi burada da bir taraf
açısından bağlayıcı olan bir akit, akdin iki tarafından birinin akıl
hastalığına yakalanmasıyla kendiliğinden fesholmaz. Akit, ancak vekalet ve
mudarebe gibi her iki taraf için de bağlayıcı değilse iki taraftan birinin akıl
hastalığına yakalanması halinde fesholur.
Not: Efendi, mükatebin akıl hastalığına
yakalandığı durumda akdi feshetmek istese kendi başına feshedemez. Hakime
müracaat etmesi ve gaip olan mükatep hakkında akdi feshetmek istediğinde hangi
konulara dair şahit getirmek istiyorsa bunlara dair şahit getirmesi gerekir.
111. Mükatebin akıl
hastalığına yakalanması halinde akdin feshedilmemesine binaen hakim, mükatep
şahsın malı varsa onun azat olması için taksidi onun malından öder.
Çünkü akıl hastası kendi
yararını gözetemediğinden hakim ona vekalet eder. Gaip olan mükatep ise
-belirtildiği üzere- bundan farklıdır.
Not: Gazall'nin belirttiğine göre hakim, akıl
hastalığına yakalanan mükatebin hür olmasında bir maslahat görüyorsa taksidi
öder. Şayet hür olduğunda kendisine bakamayacağını düşünüyorsa o zaman taksidi
ödemez.
eş-Şerhu'l-kebir'de
Rafiı şöyle demiştir: "Bu güzel bir yorum olmakla birlikte, efendi mükatep
şahsın malını bulduğunda onu kendi başına alabilir şeklindeki görüşümüz esas
alındığında bu yorumun pek de bir yararı yoktur. Ancak şu söylenebilir: Hakim
bu durumda efendinin malı tek başına almasına engelolabilir.
112. Hakim, mükatebin
bir malını bulamazsa efendi hakimin izni ile kitabet akdini fesheder ve bu
fesihle birlikte mükatep, normal köle durumuna düşer. Akıl hastalığı ortadan
kalkar ve kendisinin bir malı olduğu ortaya çıkarsa, mesela malı fesihten önce
kazanmış ise bunu efendiye verir, "borcunu ödeyecek durumda değil"
şeklinde efendisine ait kararı nakzeder ve azat olur.
Rafii,
eş-Şerhu'l-kebir'de şöyle demiştir:
Alimler bunu mutlak
olarak söylemişlerdir. Cüveyni ise borcu ödeyememe kararının nakzedilmesini
malın efendinin elinde ortaya çıkması ile tahsis ederek güzel bir şey
yapmıştır. Aksi takdirde efendinin kararı geçerlidir. Çünkü efendi, hakkını
almasının imkansız olduğu bir durumda sözleşmeyi feshetmiştir. Bu, mükatebin
malının gaip olup akdin feshedilmesinden sonra malın gelmesine benzemektedir.
el-Hadim adlı eserde
şöyle denilmiştir: Bu, alimlerin mutlak ifadelerine aykırı olduğu gibi İmam
Şafii'nin açık ifadesine de aykırıdır. Mükatebin malının gaip olması ile bu
mesele arasında şu fark vardır: Malın gaip olun sonradan gelmesi durumunda
hakimin herhangi bir kusuru söz konusu değildir. Malın bölgede bulunması ise
böyle değildir.
113. Mükatebin azat
olacağını kabul ettiğimiz takdirde efendi, acziyet kararının nakzedilmesinden
önce mükatep için yaptığı harcamaları kendisinden ister. Çünkü efendi bunu
karşılıksız olarak yapmamış, onu kendi kölesi kabul ederek yapmıştır.
Ezrai şöyle demiştir:
Darimı bunu "hakimin emriyle harcama yapmışsa" şeklinde
kayıtlamıştır. Bana göre de böyledir, hatta bu tek seçenektir. Ancak hakim onun
böyle bir malı olduğunu biliyorsa bunu talep edemez.
Rafii şöyle demiştir:
Mükatep kölenin akıl hastalığı ortadan kalktıktan sonra taksitleri ödediğine
dair şahit getirirse azat olduğuna hükmedilir, efendi bu kölesinden herhangi
bir şeyalamaz; çünkü efendi durumu çarpıtmış ve şahsın hür olduğunu bilerek
kendiliğıinden harcama yapmıştır.
114. Efendi, "ben,
kölemin taksidini ödediğini unutmuşum" dese, köle için yaptığı harcamayı
geri alabilmesi için onun bu sözü kabul edilir mi? Bu konuda mezhep içinde iki
görüş bulunmaktadır. İsnevi ve başkaları "doğru olan, bu durumda da
efendinin harcamayı geri alamayacağıdır" demişlerdir.
115. Mükatep kölenin
ticarı faaliyetleri sefihlik sebebiyle kısıtlama altına alındığında kitabet akdi
kendiliğinden fesholmaz. Kısıtlamanın kaldırılması akıl hastalığının sona
ermesi gibidir. Nevevi'nin ifadesinden ödemenin geçerli olması için hakimin
devreye girmesinin tek seçenek olduğu anlaşılıyorsa da bu kastedilmemiştir.
Akıl hastalığı durumunda hastanın kendisi ödemeyi yapsa veya efendinin kendisi
mükatebin malından taksit bedelini alsa köle azat olur; çünkü taksitleri teslim
almak efendinin hakkıdır.
116. Kitabet akdi
efendinin akıl hastalığına yakalanmasıyla veya ölümüyle kendiliğinden sona ermez;
çünkü akit, onun açısından bağlayıcıdır. Yine tıprı rehinde olduğu gibi burada
da efendinin tasarruflarının kısıtlanmasıyla da akit fesholmaz. Efendinin akıl
hastalığına yakalanması halinde mükatep, taksitleri onun velisine, efendinin
öldüğü durumda da mirasçısına öder; çünkü şer'an o, efendinin vekilidir.
117. Mükatep, kitabet
bedelini akıl hastalığına yakalanmış olan efendisine verdiğinde azat olamaz;
çünkü onun bedeli teslim alması geçersiçzdir. Mükatep verdiğini geri alabilir;
çünkü verdiği mal hala kendisinin mülkiyetindedir. Şayet efendisinin elinde
telef olmuşsa, efendisine vermekle kendisi kusurlu davrandığından efendi bunu
tazmin etmez. Mükatebin elinde kitabet bedelini ödeyeceği başka bir mal yoksa
efendi onun bedeli ödemekten aciz kaldığını kabul edebilir.
118. Kitabet akdi
efendinin veya mükatebin bayılması ile fesholmaz.
Mükatep köle efendisini
öldürse, efendinin mirasçısı kısas talep edebilir. Şayet diyet karşılığında
affederse veya mükatep efendisini yanlışlıkla öldürmüşse mirasçı diyeti
mükatebin elinde bulunan maldan alır. Şayet elinde bir şey yoksa daha doğru
görüşe göre onu "ödemekten aciz" kabul edebilir.
Mükatep köle efendisinin
bir organını koparırsa efendisi ona kısas uygulayabileceği gibi yukarıda geçtiği
üzere diyet de alabilir.
119. Mükatep köle
efendisini kasten öldürürse, tıpkı başkasını kasten öldürme durumunda olduğu
gibi mirasçının kısası uygul atma hakkı vardır. Mirasçı diyet karşılığı
affederse veya mükatep köle efendisini yanlışlıkla öldürürse mirasçı, diyeti
mükatebin suçun işlenmesinden önce veya sonra elde ettiği elindeki maldan alır.
Çünkü efendinin muamelat konusunda mükatep kölesiyle ilişkisi yabancının
yabancı ile ilişkisi gibidir.
Öldürme-yaralama
konuları da böyledir.
Not: Nevevi'nin ifadesinin zahirinden diyet
miktarı neye ulaşırsa ulaşsın bunu ödemenin gerekli olduğu anlaşılmaktadır. Bu,
ister kölenin değeri kadar ister daha fazla olsun fark etmez. eş-Şerhu'l-kebir
ve Ravdatü't-talibin'de şöyle denilmiştir: "Diyeti tamamlamak gerekir mi
yoksa kölenin değeri ile diyet içinden hangisi düşük ise o mu ödenir? Bu konuda
İmam Şafii'nin mükatep kölenin yabancı şahsa karşı işlediği suç ile ilgili iki
görüşü geçerlidir." Buna göre hangisi daha düşük ise onun ödenmesi tercih
edilir.
Bulkini, el-Minhac'taki
ifadeden çıkan sonuçta olduğu gibi diyeti mutlak olarak ödemenin gerekli
olduğunu söylemiştir. Bulkini bunu İmam Şafii'nin el-Ümm ve
Muhtasaru'l-Müzenl'deki ifadesi olarak naklettikten sonra "genel kurallar,
ilk görüşten uzak düşmektedir" demiş ve bu konuda uzun açıklamalar
yapmıştır. Zahir olan da budur.
Hocamız,
Menhecü't-tullab adlı eserinin şerhinde (Fethu'l-Vehhab'ta) bu görüşü esas
almıştır.
Bununla, yabancı şahsa
karşı işlenen suç arasındaki fark ileride ele alınacaktır.
Görüş ayrılığı efendinin
köleyi suç işledikten sonra azat etmediği durumla ilgilidir. Şayet efendi
köleyi suç işledikten sonra azat etmiş ve kölenin elinde de diyeti ödeyecek
miktar var ise mezhepte kesin olarak benimsenen görüşe göre diyetin ödenmesi gerekir.
120. Mükatep kölenin
elinde mal yoksa veya malolmakla birlikte bu mal, diyet için yeterli olmuyorsa,
efendinin mirasçıları kitabet akdini [feshedebilir mi? Bu konuda mezhep içinde
iki görüş bulunmaktadır:]
Birinci görüş
Daha doğru olan ve İmam
Şafii tarafından açıkça ifade edilen görüşe göre efendinin mirasçısı, kendi
zararını gidermek için mükatebin bedeli ödemekten aciz olduğunu kabul eder.
Çünkü onu aciz kabul edip tekrar köleleştirdiğinde köle üzerinden diyet borcu
kalkacak, daha sonra azat edildiğinde kendisinden bu istenmeyecektir.
İkinci görüş
Mirasçı köleyi aciz
kabul edemez; çünkü aciz kabul ettiğinde kölenin suçu sebebiyle ödenmesi
gereken diyet düşer. Bu durumda aciz kabul etmenin bir yararı yoktur.
Bu ikinci görüş şu
şekilde reddedilmiştir: Mirasçı onu aciz kabul etmekle mükatebi tamamen köle
durumuna döndürme hakkını elde etmiş olur.
121. Mükatep köle,
efendisinin bir organını kesse efendi kendisine kısas uygulayabileceği gibi
tıpkı efendisini öldürme meselesinde olduğu gibi organın diyetini de talep
edebilir.
Not: Mükatep kölenin, efendisinin oğlunun bir
organına yönelik işlediği suç, yabanClya karşı işlediği suç gibidir. Şayet
efendisinin oğlunu öldürürse efendi ona kısas uygulayabilir. Mal karşılığı
affederse veya öldürme kasıtsız olmuşsa bu suç, efendiye karşı işlenmiş suç
gibidir.
Mükatep, yabancı bir
şahsı öldürür veya onun bir organını keser de mal karşılığı affedilirse veya
yanlışlıkla bunları yaparsa hak sahibi mükatebin elinde bulunan maldan ve ileride
elde edeceği kazançtan "mükatebin değeri" ile "diyet"
ikilisinden hangisi daha düşük ise onu alır.
Şayet mükatebin yanında
bir şeyolmaz da hak sahibi onun aciz kabul edilmesini talep ederse hakim onu
aciz ilan eder ve diyet miktarını ödemek üzere satılır. Geriye bir şey kalırsa
bu miktar üzerinde kitabet akdi devam eder.
Efendi mükatep kölesini
fidye vererek kurtarma ve mükatep olarak devam ettirme hakkına sahiptir.
Mükatep köle suç
işledikten sonra efendi onu azat eder veya borçtan ibra ederse köle azat olur
ve bu durumda efendinin onu fidye ödeyerek kurtarması gerekir.
122. Mükatep, yabancı
bir şah sı kasten öldürse veya bir organını kesse, hak sahibi onu mal
karşılığında affetse veya yabancı bir şahsı yanlışlıkla yahut kasıt benzeri bir
yolla öldürse hak sahibi, "kölenin değeri" ve "diyet"
ikilisinden hangisinin miktarı daha az ise bunu mükatebin an itibarıyla elinde
bulunan maldan ve ileride kazanacağı maldan alır.
Çünkü mükatep,
kendisinin kitabet bedelini ödemekten aciz olduğunu ifade edebilir.
Acziyetini ifade
ettiğinde hak sahibinin onun rakabesi dışında hakkı söz konusu olmaz.
İbn Şühbe şöyle
demiştir: el-Minhac'ta belirtildiği kadarıyla bununla, kölenin efendisine karşı
suç işlemesi arasındaki fark şudur: Efendinin hakkı kölenin rakabesine değil
zimmetine ilişmektedir; çünkü köle zaten efendisinin mülküdür. Kölenin
zimmetinde hak sahibi olunca tıpkı bir muamele sonucunda oluşan borç gibi
diyetin tümünün ödenmesi gerekli olur. Yabancı şah sa karşı işlenen suç ise
böyle değildir.
Not: Can diyetine "erş" denilmesi yaygın
kullanım itibarıyladır. Mükatep köleden bundan daha fazlası istenmez, kendisini
efendisinin izni olmaksızın fidye karşılığı kurtaramaz.
Efendisinden izin
almaksızın en az bedeli fidye olarak ödeyebilir.
Nevevi'nin "ileride
kazanacağı" ifadesi Ravdatü't-talibin'de bulunmadığı gibi Nevevi bunu
kölenin efendisine karşı işlediği suçla ilgili belirtmemiştir.
İbn Şühbe şöyle
demiştir: "Bu sebeple bu ikisini, el-Minhac'ta olduğu gibi birbirinden
ayırmak gerekir."
Zahir olan, bu ikisi
arasında farkın olmamasıdır. Ancak Nevevi Ravdatü't-talibin'de bu meseleden söz
etmemiş, burada ise bunu açık olarak ifade etmiştir.
"İleride
kazanacağı" ifadesinden kasıt, kölenin kitabet bedeli olarak ödeyeceği
taksitlerdir. Nevevi burada kısas meselesine temas etmemiştir. Rafii
el-Muharrer'de bunun gerekli olduğunu açık olarak ifade etmiştir. Muhtemelen bu
mesele yukarıda yapılan açıklamalardan anlaşıldığı için Nevevi bundan söz
etmemiştir.
Nevevi'nin mutlak
ifadesinin kapsamından efendinin mükatep köleyi suç işledikten sonra elinde
kitabet bedelini ödeyebilecek mal varken azat etmesi istisna edilir. Alimlerin
çoğunluğunun tek görüş olarak belirttiği ve İmam Şafii'nin açık ifadelerinde de
yer alan hükme göre bu durumda diyet miktarı neye ulaşırsa ulaşsın hak sahibi
bunu alır.
123. Mükatebin herhangi
bir malı yoksa veya var olmakla birlikte ödenmesi gereken miktar için yeterli
olmuyorsa, diyette hak sahibi olan kişi mükatep kölenin aciz kabul edilmesini
talep ederse hakim onu aciz ilan eder. Kölenin değeri diyet miktarından fazla
ise sadece diyet miktarına tekabül eden kısmı satılır. Çünkü kölenin kurtulması
için gerekli olan miktar bu kadardır.
Kölenin değeri diyet
miktarından fazla değilse kölenin tümü satılır. Bu, alimlerin çoğunluğunun
görüşüdür.
İbnü'r-Rif'a şöyle
demiştir: et-Tenbih adlı eserdeki ifade kölenin aciz ilan edilmesine gerek
olmadığını, kölenin satılmasıyla kitabet akdinin zaten zorunlu olarak fesholmuş
olacağını göstermektedir.
Nitekim rehin verilen
köle bir suç işlediğinde, ödenmesi gereken diyet karşılığında bu köle satılırsa
rehnin kurtarılmasına gerek yoktur.
Bu görüşün esas alınması
gerekir.
124. Nevevi'nin
ifadesinden kölenin bütününün aciz kabul edilmesi ve daha sonra kölenin, diyete
tikabül eden miktarının satılması anlaşılmaktadır.
Zerkeşi şöyle demiştir:
Alimlerin sözlerinden
anlaşıldığına göre hakim, kölenin bir kısmını aciz ilan eder. Bu sebeple
alimler, kalan kısımda kölenin kitabet akdinin devam ettiğine hükmetmişlerdir.
Eğer kölenin bütünü aciz
kabul edilseydi kitabet akdi bütünüyle fesholmuş olacağından bu mümkün olmazdı
ve akdin yenilenmesi gerekirdi. Bunun zıddı da muhtemelolup zaruret sebebiyle
akdin yenilenmemesine göz yumulmuştur.
125. Zerkeşi'nin
sözünden anlaşılan anlam doğrudur.
Bu, kölenin bir kısmının
satılması mümkün olduğunda söz konusudur. Şayet rağbet edenin bulunmaması
sebebiyle bu mümkün olmazsa [ne olur?]
Zerkeşi şöyle demiştir:
Kıyasa göre zaruret sebebiyle kölenin bütünü satılır. Satım sonucunda elde
edilen bedel içinden diyetten artan kısmı efendi alır. Rafii sırf köle olan
şahsa karşı işlenen suçla ilgili olarak bunu açık olarak ifade etmiştir.
126. Eğer köleden geriye
herhangi bir şey kalırsa o kısımda kitabet akdi devam eder.
Çünkü böyle yapıldığında
bütün haklar bir araya getirilmiş olur. Köle bu kısma tekabül eden taksitleri
ödediği nde o kısım miktarınca azat olur. Mükatep köle ödeme gücüne sahip ise
azadın geriye kalanı, onu satın almış olan efendisinin payına sirayet eder mi?
İbnü'r-Rif'a şöyle
demiştir: "el-Bahr adlı eserde bunun sirayet etmeyeceği tek bir görüş
olarak belirtilmiştir." el-Bahr'da ifade edilen hüküm zahir olan hükümdür.
127. [Suç işlemiş olan
mükatep kölenin] efendisi kölenin değeri ve diyet ikilisinden hangisi daha
düşük ise onu ödeyerek kölesini kurtarıp mevcut hali üzere mükatep olarak devam
ettirebilir. Zira bunda her üç hakkın da birleştirilmesi söz konusudur. Efendi
bunu yapmak istediğinde hak sahibinin bunu kabul etmesi gerekir.
128. Efendi, kölesinin
suç işlemesinden sonra onu azat etse ve biz de mezhepte esas alınan görüş
doğrultusunda bu azadı geçerli saysak yahut da kölenin suç işlemesinden sonra
taksitlerden ibra etse köle azat olur ve efendinin kölenin değeri ile diyet
ikilisinden hangisi daha az ise onu ödemesi gerekli olur. Çünkü hak sahibinin
kölenin rakabesi üzerindeki hakkını efendi iptal etmiştir. Bu, köleyi öldürmesi
gibidir. Ancak efendi, kölesini taksitleri ödemesine binaen suç işlemesinden
sonra azat etse efendinin onu kurtarması gerekmez.
129. Köle birden fazla
suç işle se ve taksitlerini ödeyerek azat olsa, kendisini kurtarmış olur.
Efendisi onu karşılıksız olarak azat etse kölesini kurtarması gerekir.
Mükatep köle öldürülse
kitabet akdi batıl olur ve köle olarak ölmüş olur. Efendisi onu öldüren ve ona denk
olan kişiye kısas uygulatabilir. [Şayet onu öldüren kişi ona denk değilse] o
zaman kıymetini alır.
130. Efendisi kölesini
kurtarmayı tercih ettikten sonra mükatep olan köle öldürülse efendisinin onu
bedelini ödeyerek kurtarması gerekir. Daha önce öldürülürse efendisinin bir şey
yapması gerekmez. Her iki durumda da kitabet akdi batıl olur ve mükatep, köle
olarak ölmüş olur; çünkü kitabet akdinin mahalli ortadan kalkmıştır. Onun köle
olduğuna hükmetmenin yararı şurada görülür: Kölenin geriye bıraktığı şeyler
miras olarak değil mülkiyet olarak efendisine ait olur, efendisi onun teçhiz ve
tekfinini yapmakla yükümlü olur. Mükatep, geride kitabet bedeli olarak yeterli
mal bıraksın bırakmasın, geriye kalan miktar az olsun olmasın durum aynıdır.
131. Mükatep köle,
kendisine denk olan birisi tarafından kasten öldürülmüşse efendi onu kasten
öldüren denk kişiye kısas uygulatabilir; çünkü mükatep, onun mülkiyetinde
kalmıştır. Eğer onu öldüren kişi denk değilse veya öldürme kasıtsız olmuşsa o
zaman efendiye kölenin değerinin ödenmesi gerekir; çünkü bu, onun kölesine
karşı işlenmiş bir suçtur.
Not: Yukarıda zikredilen hüküm, mükatep köleyi
yabancı bir şahıs öldürdüğünde söz konusu olur. Şayet efendinin kendisi
öldürmüşse onun, keffaret dışında bir şey yapması gerekmez.
Rafii, el-Muharrer'de
şöyle demiştir: Bu, köleyi öldürdüğünde söz konusudur. Şayet kölenin organını
keserse tazminle yükümlü olur.
Cürcanİ şöyle demiştir:
Mezhebimizde bir kimseyi öldürdüğünde tazminle yükümlü olmadığı halde onun
organını kopardığında tazminle yükümlü olduğu bunun dışında bir mesele yoktur.
Arada şu fark vardır:
Kölenin ölmesi halinde kitabet akdi geçersiz hale gelmektedir. Organı
koparıldığında ise kitabet akdi devam etmektedir. Kölenin diyeti de kendisinin
kazançlarındandır.
Bir ayrıntı
Mükatep köle, vasiyet
yoluyla köle olan babasına malik olsa, sonra babasına karşı bir yaralama suçu
işleyerek onun bir organını koparsa kendisine kısas uygulanır; çünkü babanın
hükmü yabancı şahsın hükmü gibidir. Kişi babası üzerinde tasarrufta bulunma
hakkına sahip değildir. Onun hür olması kendisinin hür olmasına bağlıdır.
İbnü's-Sabbağ bunları belirttikten sonra şöyle demiştir: "İmam Şafii'ye
göre köle sahibine köle sebebiyle kısas uygulanan bunun dışında bir mesele
yoktur." Ruyani bunu el-Bahr adlı eserde İmam Şafii'nin açık ifadesi
olarak naklettikten sonra şöyle demiştir: "İmam Şafii mükatep köleye,
kendi kölesini öldürmesi sebebiyle kısası gerekli kılmış, ona malik olmasını
bir şüphe olarak kabul etmemiştir. Bu, garip bir durumdur." Mezhepte esas
alınan hükme göre mülkiyet şüphesi sebebiyle kısas gerekmez.
Mükatep köle karşılıksız
bağış olmayan ve riskin söz konusu olmadığı bütün tasarruflan kendi başına
yapabilir, aksi takdirde yapamaz. Daha güçlü görüşe göre efendisinin izniyle
yapması sahihtir.
132. Mükatep, efendiden
başkasına yapılmış bir bağışın bulunmadığı ve risk taşımayan emsal fiyatla
alım-satım ve kira gibi tasarrufları kendi başına yapabilir. Çünkü bu işlemler,
kitabet akdinin amacını oluşturan azat olmayı sağlayacak işlemlerdir.
Bunun dışında sadaka,
ibra gibi içinde bağış bulunan veya borç verme, vadeli satım gibi içinde risk
barındıran işlemleri mükatep kendi başına yapamaz; çünkü kendisi üzerinde
kölelik hükümleri devam etmektedir. Vadeli satımının engellenmesi açısından bu
satımın rehin veya kefil ile güvence altına alınması ile alınmaması arasında
fark yoktur; çünkü kefil iflas edebilir. Rehin alınan mal da telef olabilir ve
mesele mahkemeye götürüldüğünde hakim, alacağın düştüğüne hükmedebilir.
Bu, Rafii ve Nevevi'nin
"mükatep köle" bahsinde zirettikleri, itimad edilmesi gereken
hükümdür. Rehin bahsinde ise Rafii ve Nevevi rehin ve kefilin söz konusu olduğu
vadeli satımı mükatep kölenin yapmasını caiz görmüşlerdir.
133. Mükatep köle,
efendisine bağışta bulunduğunda efendi-
nin izin vermesi
durumunda olduğu gibi burada da bağış geçerli olur.
Not: Et ve ekmek gibi örf ve adete göre satılmayıp
da yenilen ve başkasına hediye edilen yiyecekler el-Ümm'deki açık ifadeye göre
"bağış yapma yasağı" kapsamından istisna edilir.
Riskli işlemler yapma
yasağının kapsamından ise çoğunlukla selametin söz onuşu olduğu ve maslahat
için yapılan "hayvanların damarlarını yarma", "urlarını
kesme", "damardan kan alma", "hacamat yapma",
"köleyi sünnet etme", "kesilmesinde risk olmakla birlikte
bırakılmasında daha büyük risk olan urları alma" gibi işlemler istisna
edilmiştir.
Mükatep köle borç
alabilir, mudarebe yoluyla işletmek için sermaye alabilir. Belirli bir şey
karşılığında hibede bulunabilir. Yüz dirhem değerindeki bir malı yüz dirhem
peşin, on dirhem vadeli olarak satabilir. Altın ve gümüş para karşılığında
vadeli olarak mal satın alabilir. Bunlar karşılığında rehin veremez.
Alım-satımda maldan önce bedelini teslim edemez. Nafakasını ödemekle yükümlü
olduğu bir kimse kendisine hibe edildiğinde o kişi kendisine yeterli olacak
nafakayı kazanabilecek durumda olmadıkça bu hibeyi kabul edemez. Aksi takdirde
kabul etmesi sünnettir. Daha sonra onun adına kitabet akdi yapar.
Onun harcaması kendi
kazancından olur, artan da mükatebin olur. Yakını hasta olursa veya bedeli
ödeyemezse mükatep onun nafakasını vermekle yükümlü olur. Çünkü bu, onun
mülkiyetinin düzgün devam etmesi içindir. Bu köle suç işlerse buna karşılık
satılır, mükatep kendi kölesinin aksine bunu fidye karşılığı kurtaramaz.
134. Mükatep köle
yukarıda belirttiğimiz ve kendisinin yapmasını yasak saydığımız tasarrufları
efendisinin izniyle yapabilir [bi? Bu konuda İmam Şafii'ye ait iki görüş
bulunmaktadır:]
Birinci görüş
Daha güçlü görüşe göre
efendisinin izniyle yapabilir; çünkü mükatebin bunları yapamaması efendinin
hakkı sebebiyle idi. Efendi ise razı olmuştur. Nitekim rehin alan kişinin
durumu da böyledir.
İkinci görüş
Mükatep, efendisi izin
verse bile bu tasarrufları yapamaz; çünkü bunlar, azat amacını
kaybettirmektedir.
135. Mükatep,
efendisinin bir başka mükatepte olan alacağını ödemek üzere bağışta bulunsa ve
efendi de -daha doğru olan görüş doğrultusunda- bunu kabul etse, ona bu konuda
izin vermiş gibi olur.
Not: Nevevi'nin "sahih olur" şeklindeki
mutlak ifadesinden -birazdan geleceği üzere- köle azadı ve köle ile kitabet
akdi yapmak istisna edilmiştir.
Kişi, efendisi adına
otomatik olarak azat olacak olan bir köleyi satın alsa bu satın alma geçerli
olur. Şayet kitabet bedelini ödemekten aciz kalır da efendisine ait bir köle
haline dönerse onun satın aldığı köle azat olur.
Mükatep, satın aldığında
kendisi adına otomatik olarak azat olacak bir köleyi efendisinin izni
olmaksızın satın aldığında akit sahih olmaz. Efendinin izniyle satın alırsa
satımın geçerli olup olmadığı konusunda İmam Şafii'ye ait iki görüş vardır.
Şayet akit sahih olursa bu kişi, onun üzerine mükatep olur. Mezhepte esas
alınan görüşe göre efendinin izniyle bile olsa onu azat etmesi ve onunla
kitabet akdi yapması sahih olmaz.
136. Mükatep,
efendisinin usul veya füruundan olan ve efendisi adına doğrudan azat olacak
olan bir köleyi satın alsa bu satın alma sahih olur. Onun mülkiyeti tıpkı diğer
kölelerde olduğu gibi mükatebe ait olur. Mükatebin kar elde etmeye ihtiyacı
bulunduğun- rS()3\ dan bu köle efendisi adına doğrudan azat olmaz.
137. Mükatep köle bedeli
ödeyemez hale gelir de yeniden köleliğe dönerse onun satın aldığı, efendisinin
usul veya füruundan olan kişi efendisi adına doğrudan azat olur; çünkü
efendinin mülkiyetine girmiştir.
Not: Bu, efendisi adına doğrudan azat olacak
köleyi bütünüyle satın aldığında söz konusudur. Şayet o kölenin bir kısmını
satın alır da sonradan kitabet bedelini ödeyemediğini belirtir veya efendisi
onun aciz kaldığını ilan ederse, kısmen satın aldığı kişinin o bölümü azat
olur, ama bu azat daha önce "köle azadı" bölümünde işaret edildiği
üzere sirayet etmez.
138. Mükatep köle, şayet
hür iken satın alsaydı doğrudan azat olacak olan usul ve füruundan bir köleyi
satın alırsa efendinin izni olmaksızın bu akit sahih olmaz. Çünkü bu satın
alma, satın alınan kölenin azat olmasını ve mükatep kölenin nafaka ile yükümlü
tutulmasını içermektedir.
Mükatep kölenin,
efendinin izniyle satın alıp alamayacağı konusunda ise daha önce efendinin
izniyle bağışta bulunup bulunamayacağına dair İmam ŞafiI'ye ait olan iki görüş
burada da söz konusudur. Daha güçlü olanına göre bu durumda satın alma
sahihtir.
139. Mükatebin, doğrudan
azat olacak olan bir yakınını satın alması sahih olduğunda bu kişi mükatep olan
şahsa dayalı olarak mükatep hükmünü alır. Onun köle olması ile köle olur, onun
azat olmasıyla azat olur, satılamaz.
140. Mükatep köle bu
şahsı kendi adına isterse keffareti için olsun azat edemez.
141. [Mükatep köle, azat
olacak durumdaki yakınını satın aldığında onunla kitabet akdi yapabilir mi? Bu
konuda iki rivayet bulunmaktadır:]
Birinci rivayet
Bu konuda iki görüş
vardır:
Birinci görüş
Mezhepte esas alınan
görüşe göre onunla kitabet akdi yapamaz; çünkü bu akit, velayı da içermektedir.
Oysa mükatep, vela sahibi olmaya ehil değildir.
İkinci görüş
İzinle amel edilmek
suretiyle bu kitabet akdi sahih kabul edilir. Vela da beklemede kalır.
İkinci rivayet
Bu konuda ilk
rivayetteki tek görüş esas alınır.
142. Mükatebin, satın
aldığı yakınını efendisi veya yabancı bir şahıs adına azat etmesi ise izinle
olması halinde sahih olur.
Not: Mükatep kölenin başkalarında olan alacağını
ibra etmesi, karşılık almaksızın ve bunu şart koşmaksızın bir şey hibe etmesi sahih
olmaz. Çünkü bunun kabul edilmesi halinde alimler arasında miktarı konusunda
ihtilaf bulunmaktadır. Ayrıca hibe karşılığında alınan şeyancak hibe edilen
şeyin teslim edilmesinden sonra kişinin mülkiyetinde istikrar bulur.
Bunda ise risk söz
konusudur.
Mükatep ister somut bir
malı isterse mallarının üçte birini vasiyet etsin sahih olmaz; çünkü onun
mülkiyeti tam değildir.
BATIL VE FASİT KİTABET
AKDİ
Bu başlık altında fasit
kitabet akdinin sahih kitabet akdi ile ortak ve farklı olduğu noktalar ele
alınacağı gibi batıl ve fasit kitabet akitleri arasındaki farklar ve başka
konular da ele alınacaktır.
Şart veya bedel yahut
fasit vade sebebiyle fasit olan kitabet akdi mükatep kölenin kazancını tek
başına elde etmesi, kendisine karşı işlenen suça karşılık diyeti alması, şüphe
yoluyla olan ilişkide mehir alması, bedeli eda etmesi halinde azat olması ve
kazancının kendisine tabi olması gibi hususlar bakımından sahih kitabet akdi
gibidir.
143. Fasit kitabet akdi,
sıhhat durumu şu sebeplerle zedelenmiş olan akittir:
> Fasit bir şart
sebebiyle fasit olan akit: Mükatep kölesine bir malı satma şartıyla kitabet
akdi yapmak buna örnektir.
> Fasit bir bedel
sebebiyle fasit olan akit: Kölesi ile şarap üzerinde kitabet akdi yapması buna
örnektir.
> Fasit bir süre
sebebiyle fasit olan akit: Tek bir taksit üzerinde kitabet yapması buna
örnektir.
Bu şekilde fasit olarak
yapılmış kitabet akdi mükatep kölenin taksidi ödemek için kendi başına kazanç
elde edebilmesi ve tasarrufta bulunabilmesi açısından sahih kitabet akdi
gibidir. Çünkü bu akitte de tıpkı sahih akitte olduğu gibi köle, bedeli
ödediğinde azat olur.
Bedelin ödenmesi ise
ancak kölenin kazancından olur. Mezhebimizde kişinin tıpkı sahih akitte olduğu
gibi mülkiyeti elde ettiği bunun dışında bir akit yoktur.
Not: Nevevi'nin "fasid" ifadesi yukarıda
açıkladığımız üzere her üçüne birden dönmektedir.
Nevevi bununla kölenin
azat olmasını, bedeli ödemesine bağlamak gibi sahih şartı dışarıda bırakmıştır.
Yine "fasit" ifadesi ile batıl şartı da dışarıda bırakmıştır. Batıl
şart, kitabet akdinin rükünlerinden birinin bozulması sebebiyle sıhhati
zedelenen akittir. Buna şu durumları örnek olarak verebiliriz:
İcap ve kabulün olmaması
örneğinde olduğu gibi akdin sıgasının bozulmuş olması,
Akdin iki tarafından
birinin baskı-tehdit altında olması veya çocuk olması yahut akıl hastası
olması,
Kan gibi malolarak elde
edilmesi amaçlanmayan bir karşılık üzerine akit yapılaması,
Mal edinilmeyen bir şey
üzerinde akit yapılması.
Batı! akdin hükmü
geçersiz olmasıdır. Ancak şarta bağlaması sahih olan bir kimsenin şarta
bağlaması muteber olup hükümsüz kabul edilmez.
Bu açıklamadan fasit ve
batıl arasındaki fark anlaşılmış olur. Bize göre bu mesele gibi sayılı birkaç
mesele dışında batıl ve fasit kelimeleri akitlerde eş anlamlıdır. Farklı
anlamda kullanıldığı diğer yerler hac, ariyet ve hulu'dur.
144. Fasit kitabet akdi,
mükatep köleye karşı işlenen fiilden dolayı diyet alma ve mükatep cariye ile
şüphe yollu ilişkide bulunulması sebebiyle onun mehrinin alınması bakımından
sahih kitabet akdi gibidir, çünkü bunlar da kölenin kazancı hükmündedir.
Not: Şüphe yollu ilişkide bulunmak bir örnektir.
Bulkini'nin belittiğine göre akitle mehir olarak belirlenen şey sahih ise onun
verilmesi, fasit ise emsal mehir verilmesi gerekir.
145. Fasit kitabet akdi,
mükatep kölenin bedeli vade tarihinde efendisine ödemesiyle azat olması
bakımından sahih kitabet akdi gibidir; çünkü kitabet akdinin amacı kölenin azat
olmasıdır. Bu amaç, akdin fasit bir şeye bağlanmasıyla batıl olmaz. Akit, bu
yönüyle satım ve diğer akitlerden farklıdır.
146. Fasit akit, azadın
şarta bağlanmasından sonra kölenin elde etmiş olduğu kazancın kölenin azat
olmasından sonra kendisine tabi olması bakımından sahih akit gibidir; çünkü
fasit kitabet akdi, kölenin azat olması bakımından sahih gibi kabul edilince
kölenin kazancı bakımından da böyle kabul edilmiştir.
Not: MükStep kölenin kendi cariyesinden olan
çocuğu kendi kazancı gibidir. Ancak onun satılması caiz değildir; çünkü onun
üzerine kitabet akdi yapılmaz. Kişi azat olunca çocuğu da ona tabi olur ve
zorunlu olarak azat olur. Mezhepte esas alınan görüşe göre fasit kitabet akdi
yapmış olan kişinin çocuğu -tıpkı kazancı gibi- kendisine tabi olur.
Nevevi'nin ifadesinden
fasit kitabet akdinin yalnızca onun belirttiği hususlar bakımından sahih
kitabet akdi gibi kabul edileceği anlaşılmaktaysa da bu kastedilmemiştir.
Kölenin müstakil kazancı bulunduğunda onun nafakasının efendi üzerinden düşmesi
bakımından da böyledir. Fıtır sadakası ise ileride geleceği üzere böyle
değildir.
Fasit kitabet akdi,
kölenin ibra ile azat olmaması ve efendinin ölümüyle batı! olması bakımından
şarta bağlı azat gibidir.
Kölenin rakabesini
vasiyet etmek sahihtir. Bu köleye mükateplerin payı için ödenen zekat verilmez.
Fasit kitabet akdi
efendinin feshetme hakkının bulunması, aldığı şeye malik olmaması bakımından
sahih kitabet akdinden ve azadın şarta bağlanmasından ayrılır. Burada mükatep,
şayet kıyemı bir mal ödemişse efendisinden bunun kıymetini alır. Efendinin de
mükatep kölede onun değeri kadar alacağı olur.
Eğer her iki bedel aynı
cinsten ise takasın gerçekleşip gerçekleşmeyeceği ile ilgili görüşler burada da
geçerlidir. Fazla ödeme yapmış olan kişi fazlalık kısmı geri alır.
Ben [Nevevi] derim ki:
Takas konusundaki en doğru görüşe göre iki borçtan birisi diğeri karşılığında
karşı tarafın rızası şart koşulmaksızın düşer. İkinci görüşe göre iki tarafın
rızası ile düşer. Üçüncü görüşe göre bir tarafın rızası ile düşer. Dördüncü
görüşe göre düşmez. Allah en doğrusunu bilir.
Efendi kitabet akdini
feshederse buna dair şahit tutsun.
Köle malı ödedikten
sonra efendi "ben akdi feshetmiştim" dese, köle ise bunu inkar etse
yeminle birlikte kölenin sözü kabul edilir.
Daha doğru görüşe göre
efendinin delirmesi, bayılması veya malı tasarruflarının kısıtlanmasıyla fasit
kitabet akdi batıl olur. Kölenin akıl hastası olmasıyla batıl olmaz.
147. Fasit kitabet akdi
hükmü bakımından kölenin azadım şarta bağlamak gibidir. Bu hükme göre mükatep
köle bu kitabet akdinde taksitlerinden ibra edilmesiyle azat olmaz; çünkü şart
gerçekleşmemiştir. Fasit kitabet akdi bu yönüyle sahih kitabet akdinden
ayrılmıştır, çünkü kitabet akdinde bedelli olma yönü ağır basmaktadır. Bedelli
akitlerde ise bedeli tahsil etmek ve ibra etmenin hükmü birdir.
Not: Bu, ibraya özgü değildir. Başka bir şahıs
mükatep köle adına karşılıksız olarak bağışta bulun sa veya mükatep, taksitleri
peşin ödemiş olsa hüküm -belirttiğimiz sebeple- yine böyle olurdu.
148. Fasit kitabet akdi
mükatebin borcu ödemesinden önce efendinin ölmesi halinde batıl olması
bakımından da azadı şarta bağlamaya benzer. Çünkü şarta bağlanan şey
gerçekleşmemiştir. Bu köle, bedeli mirasçıya ödemekle azat olamaz.
Fasit kitabet akdi,
efendinin ölümüyle batıl olur; çünkü sahih akdin aksine bu akit her iki taraf
açısından da bağlayıcı değildir. Ancak efendi "bana veya benim ölümümden
sonra mirasçıma şu kadar ödersen sen hürsün" derse o zaman efendinin
ölümüyle akit batıl olmaz, köle mirasçıya bedeli ödediğinde azat olur. Rafii,
eş-Şerhu'l-kebir'de bunu tek görüş olarak belirtmiştir.
Not: Nevevi kölenin ölmesinin değil efendinin
ölmesinin hükmünü zikretmiştir; çünkü fasit kitabet akdi, her ikisinde de
ölümle kendiliğinden fesholması bakımından sahih kitabet akdi ile uyumludur.
Çünkü akdin konusu kölenin rakabesidir, öldüğünde bu ortadan kalkmış olur.
149. Fasit kitabet
akdinde efendi akdin sahih oldUğunu zannediyor olsa bile kölesinin rakabesini
bir kimseye vasiyet etmesi sahih olur. Bu, kişinin kendisine ait bir malı
başkasının olduğunu zannederek satmesine benzer. Sahih kitabet akdinde ise
böyle olmayıp kişi kölesinin rakabesini birisine vasiyet etse bu vasiyet sahih
olmaz. Efendi, kölenin rakabesini vasiyet etmeyi "köle, borcunu
ödeyemezse" diye şarta bağlarsa daha doğru görüşe göre bu sahih olur.
150. Fasit kitabet
akdinde mükatep köleye, zekattaki "mükateplere ayrılan" kısımdan
ödeme yapılmaz; çünkü bu kitabet akdi bağlayıcı değildir. Bu akitte, kabzedilen
mal ve paranın o kişide kalacağı kesin değildir.
Not: Fasit akdin sahihten farklı olduğu noktalar
yalnızca Nevevi'nin zikrettiklerinden ibaret olmayıp şu hususlar da
bulunmaktadır:
Mükatep kölenin,
keffaret olarak azat edilmesinin sahih olması,
Efendi kölesine yönelik
bir suç işlediğinde ona diyet ödemesinin gerekli olmaması,
Efendi, tıpkı normal
kölede olduğu gibi fasit akit yaptığı mükatep cariyesini kocasına gündüz vakti
teslim etmeyebilir.
Köle efendinin izni
olmaksızın yemin ettiğinde şayet oruç tutarak keffareti yerine getirmesi köleyi
zayıf düşürüyorsa efendisi onun oruç tutmasına engelolabilir.
Bu köle, ticaret
mallarının zekatına dahil olur, efendi onun zekatını verir; çünkü onun üzerinde
tasarruf ta bulunma imkanı vardır.
Efendisi onun ihrama
girmesine engelolabilir. İzinsiz ihrama girmişse ihramdan çıkartabilir. Köle de
ihramdan çıkabilir.
Efendi bu şekilde akit
yaptığı cariyesi ile ilişkide bulunabilir.
Efendi taksitleri teslim
almak, köle de taksitleri ödemek üzere birini vekil tayin edemez; çünkü burada
efendinin "bana ne zaman taksidi eda edersen" Hadesindeki şarta
bağlama ifadesine riayet edilir.
Beğavı'nin belirttiğine
göre bu köle efendisi ile muamelede bulunamaz.
Efendi yeniden
sözleşmeye döndüğünde kölesini borcun belirli bir kısmından ibra etmek zorunda
değildir.
Efendinin köleye
herhangi bir mal vermesi gerekmez.
Bir kimse, üst soy
hısımının kendisine hibe ettiği bir köleyi teslim aldıktan sonra üst soyunun
iznini alarak köleyle fasit kitabet akdi yapsa üst soy hısımı hibeden
eayabilir. Bu, kitabet akdinin feshedilmesi anlamına gelir.
Ölüm hastalığı esnasında
yapılan fasit kitabet akdi kişinin malının üçte biri üzerinden dikkate alınmaz;
çünkü efendi, kölesinin rakabesinin değerini alabilir. Bu sebeple bu kitabet
akdi, şahsın malvarlığının tümü üzerinden dikkate alınır.
Kişi, mükatep eariyesini
kölesi ile evlendirse mehir gerekmez.
Efendinin mükatep kölesi
ile ilişkide bulunması sebebiyle mehir gerekmez.
Efendinin mükatep
kölenin fıtır sadakasını vermesi gerekir.
Efendi bu kölesini başkasına
temlik edebilir.
Sahih kitabet akdi,
yukarıda belirtilen tüm hususlarda fasit kitabet akdinden farklıdır. Veli
el-Irakı, Nüket adlı eserinde farklı olan noktaların sayısını altmışa kadar
çıkarmıştır.
Yukarıda zikredilenler
aklı çalışan kimseler için yeterlidir. Daha fazla bilgi almak isteyenler, Nüket
adlı esere müracaat edebilirler.
151. Fasit kitabet akdi,
efendinin akdi feshetme yetkisinin olması bakımından sahih kitabet akdinden ve
köle azadını şarta bağlamaktan ayrılır. Efendi akdi köleyi satmak suretiyle
fiilen feshedebileceği gibi "kitabet bedeli bana teslim edilmezse onun
kitabet akdini iptal ettim" diyerek sözlü olarak da feshedebilir. Yine
efendi akdi hakim aracılığıyla iptal edebileceği gibi uğrayacağı zararı
gidermek için kendi başına da iptal edebilir.
152. Efendinin akdi
iptal etmesinden sonra mükatep köle anlaşılan bedeli ödese azat olamaz; çünkü
efendi her ne kadar kölenin azat olmasını bedelin ödenmesi şartına bağlamışsa
da bu, bedelli bir akit olma zımnında söz konusu olmuştur. Bedelli olma
özelliği [akdin fasit olması sebebiyle] ortadan kalkınca onun zımnında bulunan
şarta bağlama da kalkmıştır.
Hakim, efendinin izni
olmaksızın bu akdi iptal etmez.
Not: Bulkınl'nin naklettiği üzere İmam Şafii'nin
"iptal etmek" ifadesini kullandığı gibi Nevevi'nin de bunu kullanması
daha iyi olurdu. Çünkü fesih ifadesi sahih akitte söz konusu olur. Akdin iptali
için fesih denilmesi bir tür mecazdır.
Nevevi, feshi efendi ile
kayıtlamıştır; çünkü fasit akdin sahih akde ve şarta bağlı azada muhalif olması
onun sebebiyle olmuştur. Köle ise bundan farklıdır; çünkü onun için aynı şey
sahih akitte de geçerlidir. Üstelik burada Rafii'nin ifadesinde bir kanşıklık
söz konusudur.
Her ne kadar efendinin
akdi feshetmesi ve köleyi azat etmesi bu şekilde olsa da bu durum şarta bağlı
köle azadında söz konusu olmaz. Çünkü fasit kitabet akdi feshedildiğinden
kölenin kazancı ve çocuğu kendisine tabi olmaz.
153. Fasit kitabet akdi,
"sahih kitabet akdinden" ve "şarta bağlı köle azadından" şu
bakımdan da farklıdır: Akit fasit olduğu için efendi, kölesinden almış olduğu
bedele malik olamaz. Şayet bu bedel efendinin elinde aynen duruyorsa mükatep
köle bunu geri alır. T elef olmuşsa [mislı ise] mislini, kıyemı ise kıymetini
alır.
Metindeki
"mütekavvim" kelimesi ile kastedilen, "mislı" kelimesinin
mukabili olan şey değil "kıymeti olan şey" dir.
NevevI bu ifade ile
"şarap" gibi dince değeri olmayan şeyi dışarıda bırakmıştır. Azat
olan köle efendisinden herhangi bir şey alamaz. Ancak ölmüş hayvanın
tabaklanmamış derisi aynen duruyarsa bunun gibi dokunulmazlığı bulunan şeyi
geri alabilir. T elef olmuşsa herhangi bir şeyi geri alamaz.
154. Efendi de mükatep
köleden onun değerini alır; çünkü bu akitte bedelli olma özelliği
bulunmaktadır. Akde konu olan şey azat olarak telef olmuştur. Bu, fasit satım
akdinde malın müşteri elinde telef olmasına benzer. Bu durumda müşteri,
satıcıya ödediği bedeli ondan geri alır. Satıcı da müşteriden malının değerini
alır.
155. Kölenin değeri
belirlenirken azat olduğu gündeki değeri dikkate alınır; çünkü kölenin telef
olduğu gün o gündür.
156. Aslen kafir olan
bir kimse bir kafir ile doğrudan şarap gibi fasid bir bedel üzerinde kitabet
akdi yapsa ve bedeli de kafir iken teslim alsa daha sonradan bunlar aldıklarını
birbirine geri vermez.
157. Bedelin teslim
edilmesinden önce her ikisi de Müslüman olup davalarını bize getirirlerse biz
bu kitabet aktini iptal ederiz, bundan sonra yapılan teslimin bir etkisi olmaz.
Bedelin bir kısmı teslim
edildikten sonra Müslüman olurlarsa hüküm yine böyledir. Efendi, Müslüman
olduktan sonra henüz akit iptal edilmemişken bedelin geri kalan kısmını teslim
alırsa köle azat olur ve efendi köleden onun değerini geri alır. Efendi,
bedelin tümünü Müslüman olduktan sonra teslim alır ve daha sonra bizim
mahkememize müracaat ederlerse hüküm yine böyle olur. Bu durumda köle,
efendisine şarap vb. şeyleri geri vermesi için müracaat edemez.
158. İki mürted
arasındaki kitabet akdi ise iki Müslüman arasındaki kitabet akdi gibidir.
159. Efendinin köleden
aldığı bedel telef olsa ve her iki taraf da diğerine rücu etmek istese bakılır:
Efendinin ve kölenin birbirine ödemesi gereken şeyler aynı cinsten ise yani
mükatep, efendisine kendisinin ödemesi gereken cins ve sıfatta bir şey ödemişse
birazdan gelecek olan ve el-Muharrer'de bulunmayıp Nevevi tarafından eklenmiş
olan takasa ilişkin görüşler geçerli olur. İki taraftan hangisinin alacağı
fazla ise bu fazlalığı diğerinden alır.
160. el-Muharrer'de
takasa ilişkin görüşler içinden hangisinin en doğru görüş olduğu belirtilmediği
için Nevevi eş-Şerhu'l-kebir'den almak suretiyle bu görüşleri kendisi
açıklamıştır. [Buna göre takas konusunda dört görüş vardır:]
Birinci görüş
Takas konusundaki en
doğru görüşe göre yukarıda belirtilen bakımdan iki borç arasında eşitlik söz
konusu ise tarafların rızası olmaksızın iki borçtan biri diğeri karşılığında
düşer.
Çünkü taraflardan
birinin, kendi borcu olan şeyin mislini karşı taraftan istemesi, hiçbir yararı
olmayan inattan başka bir şey değildir.
İkinci görüş
İki borç, karşılıklı
rıza ile düşer; çünkü takas, bir zimmeti borcu diğer zimmetteki ile değiştirmek
gibi olduğundan havaleye benzemektedir.
Havalede ise hem havale yapan hem de yapılan kişinin rızası şarttır.
Üçüncü görüş
İki taraftan birinin
rızası halinde takas gerçekleşir; çünkü borçlu, borcunu dilediği maldan öder.
Taraflardan biri takasa razı olduğunda karşı tarafın zimmetindeki borçtan ödeme
gerçekleşmiş olur.
Dördüncü görüş
Her iki taraf razı olsa
bile karşılıklı borçlar düşmez; çünkü bu, borcu borç karşılığında satmaktır. Bu
ise yasaklanmıştır.
Bu görüş şu şekilde
reddedilmiştir: "Yasak, alacağın, borçludan başkasına satımı ile
ilgilidir. Burada ise böyle bir durum söz konusu değildir. Üstelik
Ravdatü't-talibin'den daha önce aktardığımız üzere alacağın, borçludan
başkasına satımı caizdir."
Not: Nevevi'nin ifadesinin zahirinden hem dinar ve
dirhemde hem de diğer misrı mallarda takasın icra edileceği anlaşılmaktaysa da
eş-Şerhu'l-kebir'de belirtildiğine göre mezhepte esas alınan görüşe göre dinar
ve dirhem dışında yiyecekler ve hububat gibi misrı mallarda takas gerçekleşmez.
Şeyh Ebu Hamid bunun gerekçesini "paralar dışındaki mislı mallarda gözle
görmek talep edilir" diye belirtmiştir.
Hocamız Zekeriya el-Ensarı'nin
de belirttiği üzere bu konuda esas alınması gereken görüş yukarıdaki hükmün,
altın ve gümüş dışındaki misrı mallarda "bununla azat
gerçekleşmediğinde" şeklinde kayıtlanmasıdır. el-Ümm'de belirtildiğine
göre efendi, mükatep kölesinin yüz ölçek buğdayını kendisinin ondan alacağı
buğday karşılığında yaksa, mükatebin ödemesi gereken buğdayın vadesi gelmişse
efendi istemese de borçlar takas olur.
Nevevi'nin ifadesinin
zahirinden iki borç peşin veya vadeli bakımından ittifak etse de etmese de takasın
gerçekleşeceği anlaşılmaktaysa da eş-Şerhu'l-kebir'de Rafi!'nin tercih ettiği
görüşe göre iki taraf peşin borcun, vadeli karşılığında takas olması konusunda
razı olsalar bile -tıpkı havalede olduğu gibi- bu caiz olmaz. Şu halde bunun
Hocamız Zekeriya el-Ensarl'nin yaptığı gibi "kendisiyle azadın
gerçekleşmediği" şeklinde kayıtlanması gerekir. Yine el-Ümm'de
belirtildiğine göre efendi mükatep kölesine karşı, kölenin ödemesi gereken
taksitlerle aynı miktarda bir yaralama suçu işlese ve kölenin ödemesi gereken
taksitler vadeli olsa takas gerkçekleşmez. Ancak efendi değil de mükatep takası
talep ederse o zaman gerçekleşir. Bu, yalnızca mükatebin rızası ile caiz
oluyorsa efendisiyle birlikte mükatep razı olduğunda evleviyetle caiz olur.
Her iki borç aynı vade
ile vadeli ise takasın gerçekleşip gerçekleşmeyeceği konusunda iki görüş
bulunmakta olup Cüveyni'nin daha güçlü kabul ettiği görüşe göre takas
gerçekleşir.
Beğavl'ye göre ise
gerçekleşmez. eş-Şerhu's-sağır'deki ifadeden çıkan sonuca göre itimad edilmesi
gereken de budur. Kadı Hüseyin bunu tek görüş olarak belirtmiştir; çünkü burada
bir talep söz konusu değildir. Ayrıca iki vadeden biri, şahıslardan birinin
diğerinden önce ölmesiyle peşinh hale gelibilir. Şu halde bu, ancak karşılıklı
rıza ile caiz olur. Bu, kölenin azat olmasına yol açmayan takside özgüdür. Onun
azadına yol açan taksit ise yukarıdaki açıklamalardan anlaşılacağı üzere sahih
olur.
Özetle söyleyecek
olursak takas yalnızca altın ve gümüş paralarda olur. Bunun için de iki borcun
aynı para cinsinden olması, paraların sağlam veya kırık olma bakımından denk
olması, iki borcun peşin veya vadeli olma bakımından birbiriyle ittifak etmesi
gerekir.
Ancak taksit azat olmaya
yol açıyorsa o zaman bu şart değildir. Bunun yanında İsnevi'nin de belirttiği
üzere her iki borcun zimmette yerleşmiş olması gerekir. Buna göre mesela iki
selem borcu taraflar karşılıklı razı olsa bile birbiriyle takas olmaz. Çünkü
bunlara karşılık bedel alınamaz.
Kadı Hüseyin ve
Maverdi'nin belirttiğine ve İmam Şafii'nin açıkça ifade ettiğine göre her iki
borçta takasın olamayacağına hükmettiğıimizde iki borçtan biri dirhem diğeri
dinar borcu ise her birinin diğer taraftan bir şeyalmaksızın hakkına
ulaşmasının yolu şudur: Taraflardan biri diğerinden alacağını tahsil eder. Sonra
aldığını dilerse kendisinin karşı tarafa olan borcunun bedeli olara belirleyip
karşı tarafa verir. Çünkü dirham ve dinar borçları yerine bedellerini vermek
caizdir. Bu durumda diğer bedelin teslim alınmasına gerek yoktur.
Her iki tarafın
birbirine olan borcu farklı cinsten iki mal ise her biri diğerine olan borcunu
öder. Bunlardan biri alacağını teslim aldığında bunu diğer tarafa olan borcunun
bedeli olarak vermesi caiz olmaz; çünkü bu, teslim alma öncesinde bedelin
satılması olup yasaktır. Ancak bu bedel borç verme veya itlaf sebebiyle hak
edilmişse o zaman bunu yapabilir.
Bedellerden birisi mal
diğeri para olup mal sahibi hakkını teslim aldıktan sonra bunu -şayet borcu
selem borcu değilse- para borcunun bedeli olarak karşı tarafa verebilir. Ancak
parada hak sahibi olan kişi hakkını teslim almışsa bunu diğer tarafa olan mal
borcuna karşılık olarak ona veremez. Ancak bu bedel bir borç verme veya telef
sonucu hak edilmiş yahut mal satım bedeli ise o zaman verebilir.
Takasın mümkün olmadığı
durumda iki alacaklıdan her biri ilk olarak teslimde bulunmaktan kaçınırsa
teslim yapıncaya kadar her ikisi de hapsedilir.
Ezrai şöyle demiştir:
Buna göre efendi ve mükatep teslimden kaçındıklarında hapsedilir.
Bu, alimlerin şu sözüyle
çelişmektedir: "kitabet akdi köle açısından bağlayıcı değildir. O, ödeme
gücü olsa bile ödemeyi terk edebilir. "
Buna şöyle cevap
verilir: Yukarıdaki hüküm ancak iki tarafın, mükatep kölenin ödemeden aciz
kalmasından dolayı kaçınmadıklarında çelişir. Her iki taraf yukarıda belirtilen
şeyden kaçınmakla birlikte bundan kaçınırlarsa o zaman bir çelişki olmaz.
Alimlerin açıklamaları da bu şekilde yorumlanır.
161. Efendi, fasit
kitabet akdini feshederse - Maverdl'nin belirttiğine göre- akdin
feshedildiğinin inkar edilmesini önlemek ve anlaşmazlıklara meydan vermemek
için ihtiyaten buna dair şahit tutması iyi olur, bunu yapması zorunlu değildir.
Not: Bu hükmün efendiyle sınırlandırılmasından
anlaşıldığına göre mükatebin akdi feshetmesi durumunda bu yeterli değildir. Bu
anlam kastedilmemiştir. Zerkeşi'nin belirttiği üzere kölenin şahit tutması da
efendinin tutması gibidir.
Köle, fasit kitabet
akdinde malı ödese ve efendi daha sonra "ben, kölemin bedeli ödemesinden
önce akdi feshetmiştim" dediği halde köle feshi, yahut feshin ödeme
öncesinde gerçekleştiğini inkar etse yeminle birlikte kölenin sözü kabul
edilir; çünkü aslolan akdin feshedilmemiş olmasıdır. Efendinin şahit getirmesi
gerekir.
162. [Fasit kitabet akdi
efendinin veya kölenin delirmesi durumunda batıl olur mu? Bu konuda mezhep
içinde üç görüş bulunmaktadır:]
Birinci görüş
Daha doğru görüşe göre
fasit kitabet akdi efendinin delirmesi, bayılması veya sefihlik sebebiyel
tasarruflarının kısıtlanması halinde batılolur. İflas sebebiyle kısıtlama
altına alınırsa bu durumda akit fasit olmaz. Köle, borç sebebiyle satılır.
Satıldığında akit batıl olur.
Kölenin delirmesi veya
bayılması durumunda akit batıl olmaz; çünkü kitabet akdinin yararı efendiye
değil köleye dönmektedir. Ayrıca bu akit bağış mahiyetinde bir akit olduğundan
kölenin aklında bir bozulma meydana geldiğinde değil de efendinin aklında bir
bozulma meydana geldiğinde etkilenmektedir.
İkinci görüş
Fasit kitabet akdi,
taraflardan birinin delirmesi veya bayılması durumunda batıl olur; çünkü bu akit
tıpkı vekalet gibi her iki taraf için de bağlayıcı olmayan bir akittir.
Üçüncü görüş
Her ikisinin delirmesi
veya bayılması durumunda da akit batıl olmaz; çünkü bu akitte şarta bağlama
özelliği hakimdir. Bu ise taraflardan birinin delirmeSiyle batıl olmaz.
Not: Bayılma ifadesi el-Muharrer'de olmayıp
Nevevi'nin eklediği bir ifadedir. Sadece "bayılma" ile yetinseydi
delirme zaten evleviyet yoluyla anlaşılacaktı.
KİTABET AKDİ KONUSUNDA
MEYDANA GELEN ANLAŞMAZLıKlAR
Akdin Yapılıp
Yapılmadığı Konusundaki Anlaşmazlık
Köle, kitabet akdi
yaptığını iddia ettiği halde efendisi veya efendinin mirasçısı inkar etse
bunların sözü kabul edilir. Mirasçı ["ben, murisimin kitabet akdi
yaptığını bilmiyorum" demek suretiyle] bilmediğine dair yemin eder.
163. Köle, efendisiyle
kitabet akdi yaptığını iddia ettiği halde efendisi veya onun mirasçısı bunu
inkar etse yeminle birlikte onların sözü kabul edilir; çünkü aslolan akit
yapmamış olmalarıdır. Muris ve mirasçının yemin etmesiyle ilgili genel kuraldan
hareketle mirasçıya ["ben, murisimin onunla kitabet akdi yaptığını
bilmiyorum" ifadesiyle] bilmediğine dair yemin ettirilir. Efendi ise kesin
bir ifadeyle yemin eder.
Not: Nevevi'nin "inkar edenin sözü kabul
edilir" demiş olsa daha iyi olurdu; çünkü "veya" ile bağlamak
zamirin tekil olmasını gerektirir.
el-Min hac metninde yer
alan meselenin aksi durumunda yani efendi kitabet akdi yapıldığını iddia ettiği
halde köle inkar etse bu durumda köle, normal köle haline döner.
Onun akdi inkar etmesi
kendisini borcu ödemekten aciz kılma anlamı taşır. Efendi "seninle kitabet
akdi yaptım ve sen borcunu eda edip azat oldun" derse efendinin ikranyla
köle azat olmuş olur.
Miktar Konusundaki
Anlaşmazlık
Efendi ve köle,
taksitlerin miktarları veya sıfatı konusunda ihtilaf ederlerse her ikisi de
yemin ederler. Efendi, iddia ettiği şeyi teslim almamışsa daha doğru görüşe
göre kitabet akdi fesholmaz. Şayet ittifak edemezlerse hakim akdi fesheder.
Efendi bedeli teslim
almışsa ve köle "teslim aldığının bir kısmı emanettir" dese azat olur
ve ödediğini geri alır. Efendi de kölenin değerini ondan geri alır. Karşılıklı
iki borç takas da olabilir.
164. Efendi ve mükatep
köle taksitlerin miktarı konusunda ihtilaf etseler yani her bir taksitte ne
ödeneceği veya taksitlerin sayısı yahut cinsi yahut da sıfatı konusunda ihtilaf
etseler ve her ikisinin de şahidi bulunmasa ya da her ikisinin de şahidi
bulunsa bu durumda "alıcı ve satıcının karşılıklı yemin etmesi"
bölümünde geçtiği üzere burada da ikisi karşılıklı yemin eder.
Şayet vakitlerin
geçmesiyle taksitlerin miktarı konusunda ihtilaf ederlerse hüküm yine böyledir.
Ancak taraflardan birinin sözü akdin fasit olmasını gerektiriyorsa o zaman
karşılıklı yemin etmezler. Mesela efendi "seninle tek bir taksit üzerinde
kitabet akdi yaptım" dediği halde köle "aksine biz iki taksit
üzerinde kitabet akdi yaptık" dese, akdin sahih olduğunu söyleyen kişinin
-ki bizim örneğimizde bu, mükateptir- sözü esas alınır. Buna Nevevi ve
başkaları işaret etmiştir.
165. Karşılıklı yemin
sonrasında efendi, iddia ettiği şeyi teslim almamışsa rakit kendiliğinden
fesholmuş olur mu? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]
Birinci görüş
Daha doğru görüşe göre
satım akdine kıyasla bu akit de kendiliğinden fesholmaz. İki taraf herhangi bir
şey üzerinde ittifak edemezlerse hakim kitabet akdini fesheder.
İkinci görüş
Akit kendiliğinden
fesholur; çünkü akit karşılıklı anlaşmazlığa gidince sanki hiç olmamış gibi
kabul edilir.
Not: Nevevi'nin ifadesinin zahirinden feshetmenin
sadece hakim tarafından yapılacağı anlaşılmaktadır. Nitekim Ravdatü't-talibin
ve eş-Şerhu'l-kebir'in "mükatep köle" bahsinde bu görüş bir grup
alime tabi olarak tek görüş olarak nakledilmiştir. Ancak Rafii ve Nevevi
"satım" bölümünde karşılıklı yemin etme meselesine ilişkin benzer
durumda hakim ile alıcı ve satıcının yahut taraflardan birinin akdi
feshedebileceği görüşünü nakletmişlerdir. İsnevi ve başkaları bu görüşe
meyletmiştir, zahir olan da budur. Zerkeşi ise burada feshin naslarda yer
almadığını, içtihada açık bir konu olduğunu ve dolayısıyla iktidarsızlık
meselesine benzediğini belirtmiş, diğer yerde ise durumun farklı olduğunu
söylemiştir.
166. Efendi, iddia
ettiği şeyin tamamını teslim aldıktan sonra mükatep köle "senin teslim
aldığının bir kısmı -yani akitte itiraf ettiği miktarı aşan kısım- benim sana
emanet bıraktığım bir maldır, ben onu sana kitabet bedeli olarak vermedim"
dese her iki taraf da iki durumda da azadın gerçekleştiğini kabul ettiğinden
köle, azat olmuş olur. Bu durumda mükatep köle efendisine verdiğinin tamamını
geri alır. Efendisi de köleden onun değeri miktarınca mal alır. Çünkü artık
azat işlemini geri çevirmek mümkün değildir. İki tarafın karşılıklı borçları
arasında takas da olabilir. Yani ödenen malın telef olması sonucunda durum buna
yol açıyorsa ve takasla ilgili daha önce belirtilen şartlar gerçekleşiyorsa
takas da olabilir.
Akdin Yapıldığı Zaman
Konusundaki Anlaşmazlık
Efendi "ben seninle
akıl hastası olduğum esnada kitabet akdi yaptım" veya "mail tasarruflanm
kısıtlı olduğu esnada akit yaptım" dediği halde köle bunu inkar etse, eğer
efendinin iddia ettiği şeyin daha önceden varlığı biliniyorsa efendinin sözü
kabul edilir, aksi takdirde kölenin sözü kabul edilir.
167. Efendi, mükatep
köleye "ben akıl hastası olduğum esnada seninle kitabet akdi yaptım"
veya "malı tasarruflanm kısıtlı olduğu esnada seninle kitabet akdi
yaptım" dediği halde köle bunu inkar edip "aksine sen, kamil [tam
ehliyetli] durumdaydın" dese bakılır:
> Eğer efendinin
iddia ettiği şeyin daha önceden onun başına geldiği biliniyorsa -el-Muharrer'de
belirtildiği üzere yeminle birlikte- efendinin sözü kabul edilir. Çünkü bu
durumda onun tarafı bununla [yani daha önce bu durumların başına gelmiş olması
sebebiyle] güçlenmiş, kölenin tarafı ise zayıflamıştır.
Şöyle bir itiraz söz
konusu olabilir:
Alimler nikah konusunda
şunu belirtmişlerdir: Bir kimse kızını evlendirdikten sonra "ben kısıtlı
iken evlendirdim" veya "akıl hastası iken evlendirdim" dese bu
şahsın daha önce başına böyle bir durumun geldiği biliniyor olsa bile onun sözü
kabul edilmez. Bizim meselemizde de böyle olmalıdır.
Buna şöyle cevap
verilir: Orada hak üçüncü kişiye ilişmektedir, burada ise böyle değildir.
Not: Bu mesele, sefihlik sebebiyle olan kısıtlama
sonradan meydana gelmişse söz konusudur. Şayet buluğa bitişik olarak sefihlik
ve kısıtlılık söz konusu olmuşsa o zaman "daha önceden böyle bir durum
yaşadığı biliniyorsa" sözüne ihtiyaç yoktur.
> Efendinin başına
daha önceden böyle bir durum geldiği bilinmiyorsa yeminle birlikte kölenin sözü
kabul edilir; çünkü o zaman efendinin tarafı zayıflamış olur. Aslolan,
efendinin söylediği şeyin gerçekleşmemiş olmasıdır ve ortada karine de yoktur.
Taksitteki İndirim
Konusunda Anlaşmazlık
Efendi "ben ilk
taksidi senin üzerinden kaldırdım" veya "ilk taksidin bir kısmını
kaldırdım" dediği halde köle "son taksidi kaldırdın" veya
"taksidin tümünü kaldırdın" dese yeminle birlikte efendinin sözü
kabul edilir.
168. Efendi "ben
ilk taksidi senin üzerinden kaldırdım" veya "taksitlerin bir kısmını
kaldırdım" dediği halde mükatep köle "sen benim üzerimden son taksidi
kaldırdın" veya "taksitlerin tümünü kaldırdın" dese yeminle
birlikte efendinin sözü kabul edilir; çünkü efendinin neyi kastedip yaptığını
en iyi kendisi bilir.
Not: Bu görüş ayrılığının etkisi iki taksit
birbirinden farklı olduğunda ortaya çıkar. Her ikisi eşit ise indirimin önce
veya sonra olmasının bir yararı yoktur. Buna Ebu Ali el-farıkt dikkat
çekmiştir.
Bir kimse geride iki
oğlunu ve bir kölesini bırakarak öldüğünde köle "babanız benimle kitabet
akdi yaptı" dese bakılır: Her ikisi de bunu inkar ederse onların sözü
kabul edilir. Her ikisi de tasdik ederse köle mükatep olur. Oğullardan biri
kendi payını azat ederse daha doğru görüşe göre azat olmaz, beklenir. Köle
diğerinin payını öderse kölenin bütünü azat tolur, velası babaya ait olur. Köle
diğerinin payını ödemekten aciz olursa azat eden kişi zengin ise diğer şahsın
payının değeri belirlenir, azat eden kişi tarafından ödenir. Aksi takdirde onun
payı hürdür, kalanı ise diğer şahsa ait köledir.
[NevevI şöyle demiştir:
] Ben derim ki: Aksine daha güçlü olan görüşe göre bu köle azat olmuş olur.
Allah en doğrusunu bilir.
Oğullardan biri kölenin sözünü
tasdik ederse onun köledeki payı mükatep olur. Yalanlayan oğulun payı köle
olmaya devam eder. Tasdik eden kişi kendi payını azat ederse mezhepte esas
alınan görüşe göre onun maddi durumu iyi ise diğer ortağın payının değeri
belirlenir [ve bu oğul, diğerine onun payının değerini tazmin eder.]
169. Bir kimse ölüp de
geride iki OğUl ve bir köle bıraksa, köle, ölen şahsın iki oğluna hitaben
"babanız benimle kitabet akdi yaptı" dese bakılır:
> Her ikisi de
kölenin sözünü inkar ederse, ["babamızın kitabet akdi yaptığını
bilmiyoruz" şeklinde] kitabet akdini bilmediklerine dair yemin
ettiklerinde onların sözü tasdik edilir.
Çünkü aslolan durum, bu
ikisini desteklemektedir.
Not: Bu mesele daha önce
Nevevi'nin "köle kitabet akdi yapıldığını iddia ettiği halde efendi veya
mirasçısı inkar etse" ifadesinde geçmişti. Ancak burada Nevevi, yapacağı
taksime başlamak için bunu tekrarlamıştır.
Her ikisi de kölenin
sözünü tasdik ederler ve onlar tasdike ehil olurlarsa yahut yemin etmekten
kaçınırlar da köle, kendisine döndürülen yemini ederse yahut da kölenin kitabet
akdi yaptığına dair şahitler bulunursa o köle, oğulların sözüne yahut kölenin
kendisine döndürülen yemini etmesine yahut da şahitlerin şahitliğine dayalı
olarak mükatep olur.
Köle, delil getirmek istediğinde
güvenilir iki kişiyi getirmesi gerekir; çünkü kitabet akdinin amacı mal değil
azat olmaktır.
Oğullardan biri yemin
edip diğeri yeminden kaçınırsa yemin eden kimsenin payında kölelik sabit olur.
Yeminden kaçınan oğulun payı için köleden yemin etmesi istenir.
Kölenin mükatep olduğu
yukarıda geçen hususlardan anlaşıldı ktan sonra oğullardan biri köledeki payını
azat etse veya köleyi, kendisine düşen paydaki taksitlerden ibra etse daha
doğru görüşe göre onun mülkiyeti tamam olmadığından onun payı azat olmaz. Bu
paydaki azat bekletilir. Şayet mükatep köle diğer Oğulun payını öderse o zaman
bütünü azat olur.
Kölenin velası da babaya
ait olur. Çünkü o, kitabet akdi yapmak suretiyle köleyi azat etmiştir. Daha
sonra vela, asabelik yoluyla iki oğula geçer.
170. Nevevi daha sonra
meseleyi yukarıdaki görüşlerden "bekleme" görüşünü esas alarak
detaylandırmış ve şöyle demiştir:
Mükatep köle, diğer
oğulun payını ödemekten aciz kalırsa kalan pay, köledeki payını azat eden oğul
zengin ise kölenin ödemekten aciz kaldığı zaman dilimindeki değer üzerinden
hesap edilir. Kölenin tamamı azat olur, vela da ona ait olur. Babanın yaptığı
kitabet akdi batıl olur.
Köledeki payını azat
eden oğul fakir ise o zaman mükatepteki payını azat eden oğulun payı hür olur,
kalanı ise diğerine ait köle olmaya devam eder.
Not: Nevevi "azat eden kişi için değeri
belirlenir" ifadesi ile şuna işaret etmiştir: Azat eden kişi kölenin
taksitlerinden herhangi bir şeyi ibra etmişse kölenin ödemekten aciz kalmasıyla
ondan herhangi bir şey azat olmaz; çünkü kitabet akdi kölenin aciz kalmasıyla
batılolur. Kitabet akdi dışında köle azadı ibra ile gerçekleşmez.
171. Nevevi, Rafii'nin
eş-Şerhu'l-kebir'deki ifadelerinden yola çıkarak şöyle söylemiştir:
"Aksine daha güçlü olan görüşe göre bu oğulun köledeki payı ister onu ibra
etsin ister razat etsin derhal azat olur. Allah en doğrusunu bilir." Daha
sonra diğer oğulun payı kölenin bedeli ödemesi yahut pay sahibinin azat ya da
ibra etmesi sonucunda azat olursa kölenin velası babaya ait olur. Daha sonra
"köle azadı" bölümünün sonlarında belirtilen gerekçeye dayalı olarak
asabelik yoluyla bu vela oğullara intikal eder. Köle, bedeli ödeyemez de diğer
Oğul köleyi aciz kabul ederse onun payı köle olmaya devam eder.
Not: Nevevi bu görüşe göre azadın sirayet edip
etmeyeceğinden söz etmemiştir.
Ravdatü't-talibin'de
daha güçlü olarak belirtilen görüşe göre bir oğulun payı azat olduğu takdirde o
oğul, diğerinin payını ödeme gücüne sahip olsa bile azat işlemi diğerinin
payına sirayet etmez. Çünkü daha önceki kitabet akdi azadın her ikisinin
payında gerçekleşmesini gerektirmektedir. Oysa ölüye yönelik bir sirayet söz
konusu olamaz. Oğul, ölünün vekili konumundadır. Tashihü't-Tenbıh adlı eserde
azadın sirayet edeceği beilrtilmişse de buna itiraz edilmiştir.
172. NevevI daha sonra
"her ikisi de kölenin sözünü tasdik ederse" ifadesinin mukabili olan
diğer bir ihtimali şu şekilde zikretmiştir:
Ölen şahsın oğullarından
biri kölenin sözünü tasdik ederse onu, kendi ikrarı ile sorumlu tutarız ve
sadece onun payı mükatep olur. Burada zorunluluk sebebiyle kitabet akdinin
bölünmesine göz yumulur. Kölenin sözünü yalanlayan oğula gelince o babasının bu
köleyle kitabet akdi yaptığını bilmediğine dair yemin ettiğinde "aslolan
köleliğin devam etmesidir" ilkesi gereğince onun payı köle olarak devam
eder. Bu durumda kölenin kazancının yarısı bu oğula diğer yarısı ise mükatep
köleye ait olur. Mükatep bu yarıyı, kitabet taksitleri için kullanır.
173. Kölenin sözünü
tasdik eden oğul köledeki payını azat ederse mezhepte esas alınan görüşe göre
bu azat işlemi kitabet akdini yalanlayan diğer oğulun payına sirayet eder. Azat
eden oğul zengin ise diğer oğulun payının değeri belirlenir [ve azat eden, bu
değeri öder].
Çünkü kitabet akdini
inkar eden oğul "bu, köledir" demektedir. Oğullardan biri kendi
payını azat ettiğinde onun sözüyle sirayet sabit olmaktadır.
"Azat ederse"
ifadesi oğullardan birinin mükatepteki taksit alacaklarını ibra etmesi veya
teslim almış olması durumunu dışarıda bırakmaktadır ki bu durumda azat işlemi
sirayet etmez.
İmam Şafii'nin bir
görüşüne göre azat işlemi hiç sirayet etmez ve azat eden oğul hakkında
diğerinin payının değer belirlemesi yapılmaz.
Kitabet Akdine İlişkin
Son Hükümler
Efendi, mükatep
kölesinden alacağı taksitleri fakirlere, miskinlere vasiyet etse veya borcunun
bu paradan ödenmesini vasiyet etse bedeller buraya harcanır. Bu, kitabet
bedelini bir kimseye vasiyet etmesi ve mükatebin de bu bedeli taksitler halinde
ayırarak o kişiye teslim etmesi yahut borcunu bu bedelden ödemesi gibidir.
Şayet ortada bunu verebileceği kimseler yoksa mükatep, bedeli hakime teslim
eder.
Efendi ölse ve mükatep,
mirasçı açısından doğrudan azat olacak kimselerden olsa doğrudan azat olur.
Bir kimse mükatep olan
karısını miras yoluyla elde etse veya bir kadın mükatep olan kocasını miras
yoluyla elde etse nikah akdi kendiliğinden fesholur; çünkü bunların her biri
eşine veya onun bir kısmına sahip olmuştur.
Mükatep köle karısını
satın alsa veya bunun tersi olsa, muhayyerlik müddeti sona erse veya
muhayyerlik müşteriye ait olsa nikah fesholur; çünkü her biri eşine sahip
olmuştur.
BİR SONRAKİ SAYFA İÇİN
AŞAĞIDAKİ LİNK’E TIKLAYIN