MUĞNİ’L-MUHTAC

NEFSİ MÜDAFAA

Yöneticilerin ve Velilerin Verdiği Zararların Tazmini

1. Veli [velayeti altındaki kişiyi], yönetici [kendisine dava edilen şahsı], koca [karısını], öğretmen [öğrencisini] tazir ile cezalandırırken [tazmini gerektiren bir durum meydana gelse] onların tazirleri tazmin edilir.

2. [Devlet başkanı] miktarı belirli had cezasını uygulasa tazmin söz konusu olmaz.

3. İçki içen kişiye nalınlarla ve elbiselerle vurulsa [bu sebeple onun başına bir şey geldiğinde] dOğru görüşe göre tazmin söz konusu olmaz. Meşhur rivayete göre kırk kırbaç vururken de böyledir. Şayet daha fazla vurulur da [şahıs ölürse] fazladan vurulan kırbaç oranında tazmin söz konusu olur. İmam Şafii'nin bir görüşüne göre yarım diyet ödenmesi gerekir.

4. Bu iki görüş, zina iftirası suçu işleyip [kendisine seksen sopa vurulacağına] seksen bir sopa vurulan [ve ölen] kimse hakkında da söz konusudur.

5. Müstakil [yani hür, aklı başında ve yetişkin] olan kimse [bedenindeki] uru koparabilir. Ancak urun terk edilmesinde bir tehlike olmayıp koparılması korkutucu sonuçlara yol açabilecek durumdaysa veya koparılması daha tehlikeli ise o zaman koparamaz.

6. Baba ve dede, [kendi velayetleri altında bulunan çocuk ve akıl hastasının bedeninde bir ur çıktığında] urun o şekilde terk edilmesinin tehlikesi daha büyük ise çocuk ve akıl hastasının bedeninde bulunan uru -tehkileli olsa bile- koparabilir, devlet başkanı bunu yapamaz. Tehlike yok ise bunu veli de devlet başkanı da yapabilir. Yine' baba ve dede, [tedavi amacıyla] çocuğun damarını yarabilir, hacamat edebilir.

7. [Çocuk ve akıl hastası tedavi amacıyla yapılması] caiz olan bu işlem sebebiyle ölse daha doğru görüşe göre tazmin gerekmez.

8. Devlet başkanı, yapması yasak olan bir şeyi çocuğa yapsa [ve çocuk ölse] kendi malından ağırlaştınlmış diyet ödemekle yükümlü olur.

9. Devlet başkanının had cezasını uygularken veya hüküm verirken yanlışlık yapması sebebiyle ödenmesi gereken tazminat, devlet başkanının akılesi tarafından ödenir. İmam Şafii'nin bir görüşüne göre ise devlet hazinesinden ödenir.

10. [Devlet başkanı] bir şahsa iki kişinin şahitliğine dayanarak had cezası uyguladıktan sonra bu iki kişinin köle veya zımmı yahut murahık olduğu [yani şahitliğe elverişli olmadığı] anlaşılsa bakılır: Onların durumunu araştırma konusunda ihmalkar davranmışsa tazmin yükümlülüğü devlet başkanı üzerinde olur. Aksi taktirde tazminle kimin yükümlü olacağı konusunda İmam Şafii'ye ait iki görüş bulunmaktadır.

11. Akıle ya da devlet hazinesini tazminle yükümlü tuttuğumuzda daha doğru görüşe göre [şahitlik eden] iki zımmı ve iki köleye bu tazminin dönmesi söz konusu olmaz.

12. İzinli olarak hacamat yapan veya damar yaran kişi [bu fiilden kaynaklanan ölüm sebebiyle] tazminle yükümlü olmaz.

13. Celladın devlet başkanının emriyle adam öldürmesi veya vurması, şayet cellad devlet başkanının haksızlık yaptığını veya hata ettiğini bilmiyorsa bizzat devlet başkanı tarafından gerçekleştirilmiş bir fiil gibi kabul edilir. Aksi taktirde ortada bir ikrah yok ise kısas ve tazmin cellada uygulanır.

29. Veli, velayeti altındaki kısıtlı şahsa; idareci, kendisine iletilen bir davada [davalı] şahsa, koca serkeşlik vb. konularda karısına, öğretmen öğrencisine -isterse velisinin izniyle olsun- tazir cezası uygulasa bu şahısların tazir cezaları [sonucunda meydana gelen zarar] tazmine tabidir.

Buna göre tazir cezası uygularken ilgili şahıs ölse bakılır:

> Şayet normal şartlarda öldürücü olan bir darbe ile ölmüşse [vuran kişi] ölen şahsın üst soy hısımı değilse kısas uygulanır.

> Normal şartlarda öldürücü olmayan bir darbe ile ölmüşse bu kasıt benzeri öldürme olup vuran şahsın akılesi tarafından diyet ödenir.

Çünkü tazir cezası, ceza uygulanan kimsenin hayatta kalması şartına bağlıdır. Zira bunun amacı öldürmek değil tedip etmektir. Bu ceza sonucunda ölüm olayı meydana geldiğinde cezayı uygulayan kişinin, meşru olan sınırı aştığı anlaşılır.

Şöyle bir itiraz söz konusu olabilir: Kişi kiraladığı hayvana vursa veya ata talim öğreten kimse normal şekilde vursa ve hayvan ölse tazminle sorumlu olmaz. Burada da öyle olmalıdır.

Buna şöyle cevap verilir: Hayvana vurmamak mümkün değildir. Oysa insana söz söyleyerek veya engellemek suretiyle ona bir şeyi yaptırmak mümkün olup vurmaksızın da yapılabilir. Bu sebeple kişi tazminle yükümlü olur.

Not: Nevevi'nin ifadesinin kapsamına "hamile olmayan şahsı azarlamak", bir kimseyi hapsetmek, sürgün etmek, hafif bir şekilde sürgün etmek gibi ölümle ilgisi olmayan şeyler de girmektedir. Zira daha önce tazir cezasının hapsetmek, yumruk atmak ve kınamak suretiyle olabileceğini söylemişti. Burada ise herhangi bir kayıt koymaksızın "tazir" den söz etmiştir. Oysa bu kesinlikle tazmine tabi değildir.

Nevevi'nin yalnızca bu dördü ile hükmü sınırlaması, efendinin köleye tazir cezası uygulamasını dışarıda bırakmaktadır. Zira bu tazmine tabi değıidir. Çünkü efendi [köleyi öldürmesi veya ona zarar vermesi sebebiyle] kendi kendisinden alacaklı olmaz. Yine kölenin efendisi, yabancı bir şahsın kölesine vurmasına izin verse o da vursa ve köle ölse Rafii ve Nevevi'nin Beğavl'den aktarıp onayladıklarına göre vuran şahıs tazminle yükümlü olmaz.

Bulkini şu durumu tazmin kapsamından istisna etmiştir: Bir kimse, taziri gerektiren bir suç işlediğini itiraf ederek yöneticiden kendisine tazir cezası uygulamasını talep etse ve yönetici de bunu uygulasa [bu sebeple meydana gelen bir ölüm veya zararı] tazmin etmez. İbn Şühbe'nin dediğine göre bu hükmün "tazirin tür ve miktarını belirlediğinde" şeklinde kayıtlanması gerekir.

Zerkeşi de şu durumu tazmin kapsamından istisna etmiştir: "Hakim, üzerinde ödemesi gereken muayyen hak bulunduğu ve gücü de ödemeye yettiği halde bunu yapmamaktan kaçınan kimseye tazir cezası verdiğinde [tazminle yükümlü olmaz.]"

Veli, koca, öğretmen gibi kimselerin vurmasının tazir olarak isimlendirilmesi Rafii'nin de belirttiği üzere [tazir ve tedip şeklindeki] iki ıstılah içinden meşhur alanıdır. Rafii şöyle demiştir: "Bazıları tazir ifadesini yalnızca devlet başkanı veya onun görevlendirdiği kimsenin verdiği ceza için kullanırlar. Bunun dışındaki kimsenin vurmasına ise tazir değil tedip derler."

30. Devlet başkanı, ceza uygulama halilima sahip olduğu bir durumda miktarı nassla belirlenmiş bulunan kazif haddi gibi bir had cezasını uygularken had vurulan kişi ölse İbnü'l-Münzir'in belirttiğine göre bu durumda tazminin uygulanmayacağı konusunda icma vardır. Çünkü haddi uygulama hakkı ona aittir. Zina haddi konusunun sonunda belirtildiği üzere bu konuda had cezasının kırbaç vurma veya el kesme olması, kırbaç vurmanın aşm sıcak veya soğukta olup olmaması arasında fark yoktur. Yine cezanın, kişinin iyileşmesi ümit edilen veya edilmeyen bir hastalık esnasında uygulanması eşittir.

Şöyle bir itiraz söz konusu olabilir: Had cezasını "miktarı belirlenmiş" şeklinde kayıtlamanın bir anlamı yoktur; çünkü had cezası zaten herhalükarda miktarı belirlenmiş cezadır.

Buna şöyle cevap verilir: Nevevi bununla "içki içme haddi"nin seksen sopaya çıkarılması meselesini dışarıda bırakmıştır.

31. İçki içen bir kimseye sandaletler ve elbiselerle vurulduğunda ölse [tazmin gerekli olur mu? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır: ]

Birinci görüş

Doğru olan ve bizzat İmam ŞafiI tarafından ifade edilen görüşe göre diğer had cezalarında olduğu gibi burada da tazmin söz konusu olmaz.

İkinci görüş

"İçki içmede bu şekilde had cezası uygulanmaz, kırbaçla uygulanması gerekir" şeklindeki görüşe binaen tazmin söz konusu olur.

32. İçki içen hür şahsa kırk kırbaç vurulsa ve bu şahıs ölse [tazmin söz konusu olur mu? Bu konuda iki rivayet söz konusudur:]

Birinci rivayet

Meşhur olan rivayete göre tazmin söz konusu olmaz; çünkü sahabe, içki içen kişiye kırk sopa vurulması konusunda icma etmişlerdir. Ayrıca -tıpkı zina ve kazif haddinde olduğu gibi- bu, had cezasını ortadan kaldıracak şekilde yapılan bir so pa vurma fiili olduğundan bu vurmaya tazmin bağlanmaz.

İkinci rivayet

Bu durumda tazmin gerekir. Bulkınl bu rivayeti doğru kabul etmiştir; çünkü bunun sayısını kırk olarak belirlemek ictihadla olmuştur. Rafii de gerekçeyi bu şekilde belirtmiştir. Buna şöyle itiraz edilmiştir: Müslim'in sahihinde belirtHdiğine göre Hz. Ali şöyle demiştir: "Resulullah (s.a.v.), [içki içen kişiye] kırk sopa vurdurdu. "(Müslım, Hudud 4432)

Şu halde bu, nassla sabittir.

Not: Görüş ayrılığı, kırbaç vurmayı kabul etmediğimiz duruma özgüdür. Şayet had cezasını kırbaçla veya başka bir şeyle uygulamayı caiz görürsek -ki daha doğru olan budur- o taktirde tazmin Nevevi'nin Tashihü't-Tenblh adlı eserinde açıkça belirttiği üzere kesinlikle söz konusu olmaz.

Tazmini gerekli kıldığımızda [ölen kişi hürse diyetin, köle ise değerinin] tümünün tazmin edilmesi gerekir. [Zayıf] bir görüşe göre ise yarısının tazmini gerekir.

33. Devlet başkanı, içki içme cezasını uygularken kırk sopadan fazla vurdursa ve ceza uygulanan kişi ölse Ihüküm ne olur? Bu konuda iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Sadece vurulan sapa sayısı içindeki fazlalık kısmın, vurulması gereken kısma oranı üzerinden tazmin ödenmesi gerekir, diğer kısım düşer. Çünkü sapa vurma bedenin dış kısmına uygulanır. Bu sapalar birbirine denk olarak vurulduğundan tazmin de sapa vurma sayısına bölünür.

Bu kurala göre kişiye kırk bir sapa vurulsa diyetin kırkbirde biri ödenir. On sapa fazladan vurulursa diyetin beşte biri ödenir. Hesap bu şekilde yapılır.

İkinci görüş

İmam Şafii'nin bir görüşüne göre diyetin yarısının ödenmesi gerekir. Çünkü şahıs, tazmine tabi olan ve olmayan vuruşlar sonucunda ölmüştür. Bulkinibu görüşü esas alarak şöyle demiştir: "Alimlerimizin sözleri arasında ilk görüşün tercih edildiğine rastlamadım." Ancak bir konuda bilgisi olmayanın sözü değil bilenin sözü esas alınır.

Bazıları ilk görüşü şu açıdan problemli bulmuştur: Kırk birinci vuruşun hissesi, ilk vuruşun hissesine denk değildir. Çünkü ilk vuruş, henüz vurmadan etkilenmemiş olan sağlam bir bedene yapılmıştı. Son vuruş ise böyle olmayıp kırk sapa ile zayıflamış bir bedene isabet etmiştir.

Bununla birlikte Alimlerimiz bunu dikkate almamıştır.

34. Yukarıdaki iki görüş zina iftirasında bulunup kendisine seksen bir sapa vurulan ve ölen kimse hakkında da geçerlidir. Bu durumda İmam Şafii'nin bir görüşüne göre yarım diyet ödenmesi gerekir. Daha güçlü görüşe göre ise diyetin seksen birde biri (1/81) ödenir.

Not: Nevevi'nin ... ifadesi kendi nüshasında da bu şekildedir. O bunu kırbaçlamayı kastederek söylemiştir. el-Muharrer'de ise celde kastedilerek [bu kelimenin müennes hali olan] .... kelimesi kullanılmıştır. Bu Kur'an'daki ...... şeklindeki ifadelere de uygundur. (arp ifadeler için 16.cilt 520.sf)

Görüş aynlığı, ilk vuruşun acısı devam ederken fazladan sopaların vurulması durumuna özgüdür. Şayet devlet başkanı ilk cezayı tam olarak uygular ve bunun acısı ortadan kalktıktan sonra fazladan sapa vurdurur da kişi ölürse herhangi bir görüş aynlığı söz konusu olmaksızın diyetin tümünü tazmin eder.

35. Herhangi bir kimseye bağlı olmayan yani hür, baliğ ve aklı başında olan kişi sefih bile olsa kendi vücudunda çıkan uru koparma hakkına sahiptir. Kişi bunu kendisi yapabileceği gibi yetki verdiği birine de yaptırabilir. Zira bunu yapmanın amacı bedendeki çirkinliği gidermektir. Ancak uzman olanlardan iki kişi -veya Ezrai' nin belirttiğine göre bir kişi- bunu yapmanın tehlikeli olacağını söylerse ve o urun o şekilde bırakılmasında herhangi bir tehlike yoksa yahut urun koparılmasının tehlikesi daha fazla ise bu iki durumda bedenindeki uru koparamaz. Çünkü bu durum ölüme yol açabilir. Oysa Yüce Allah "kendinizi ellerinizle tehlikeye atmayın" [el-Bakara, 195] buyurmuştur.

36. Ur vücuttan alınmadığında tehlikesi daha büyük alacaksa veya uru almanın yahut bırakmanın tehlikesi birbirine eşit ise -Ravdatü't-talibin ve eş-Şerhu'l-kebir'de belirtildiğine göre- ilk durumda doğru görüşe göre, ikinci durumda daha doğru görüşe göre uru koparmak caizdir. Nitekim uru koparmanın tehlikeli olmadığı durumda bedendeki çirkinliği gidermenin yanında iyileşme ümidinin daha fazla olması sebebiyle koparmak caizdir.

Bulkini ise her iki ihtimalin eşit olması halinde uru koparmanın caizliğinin tartışmaya açık olduğunu belirtmiş ve şöyle demiştir: "Doktorlar; şayet bu ur koparılmazsa ölüme yol açabilir, derlerse -öldürücü sebepleri def etmek nasıl gerekliyse bu uru almak da gerekli olur. Bunun müstehap olması da muhtemeldir." İkinci ihtimal daha uygundur.

37. Zikredilen hüküm bakımından kangren olan organın durumu, vücuttaki urun durumu gibidir.

Nevevi şöyle demiştir: İhtiyaç sebebiyle dağlama yapmak ve damarları koparmak caizdir. Bunu terk etmek sünnettir. Acı çeken kimsenin acısı çok olsa ve dayanamasa bile ölümü çabuklaştırması haramdır; çünkü iyileşme ümidi bulunmaktadır.

Yangının içinde kalmış olan bir kIDıse kendisini ancak boğulacağı bir suya atarak yangından kurtarabiliyorsa ve suda boğulmayı kendisi açısından yangının alevlerine maruz kalmaktan daha hafif görüyorsa bunu yapması caizdir; çünkü bu [suda boğulmak, ateşte yanmaktan] daha hafiftir. Bu gerekçeden şu sonuç çıkar: "[Yangının içinde kalan kişi yanarak ölmemek için] suda boğulma söz konusu olmaksızın kendisini öldürebilir."

Cüveyni, Nihayetü'lMatiab adlı eserinde babasından bunu aktarmış, İzzeddin bin Abdüsselam da ona tabi olmuştur.

38. Baba ve -yukarı ne kadar çıkarsa çıksın- dede[ler, velayetleri altında bulunan), çocuk ve akıl hastası [gibi kimselerin bedeninde ur bulunması halinde] uru bırakmanın tehlikesi koparmanın tehlikesinden daha fazla ise uru koparabilirler; çünkü baba ve dede çocuğun malını zayi olmasın diye koruduklarına göre onların bedenini evleviyetle korurlar.

Not: Nevevi'nin ifadesinden uru koparmanın tehlikesi daha fazla ise baba ve dedenin bunu yapamayacağı anlaşılmaktadır ki bu konuda görüş ayrılığı yoktur. Yine iki durumun birbirine eşit olması halinde de koparamayacakları anlaşılmaktadır ki Rafii ve Nevevi Cüveyni'den bunun doğru olduğunu aktarmışlar ve onaylamışlardır.

Şöyle bir itiraz söz konusu olabilir: Daha önce kendi başına hareket eden kimsenin bu durumda bedenindeki uru koparabileceği ifade edilmişti. Bu meselenin de el-Kifaye'de ifade edildiği gibi o mesele gibi değerlendirilmesi gerekir.

Buna şöyle cevap verilir: Orada kişinin uru koparması kendi bedeni üzerinde olmaktadır. Burada ise başkasının bedeninde olduğundan ihtiyata riayet ediliniştir.

39. Baba ve dede dışında devlet başkanı, vasi vb. kimseler [çocuk ve akıl hastasının bedenindeki uru koparma işlemini] yapamazlar; çünkü bu durum iyice incelemeyi, bunun için başka işleri bırakıp bununla meşgulolmayı, tam bir şefkat göstermeyi gerektirir. Baba ve dede nasıl ki küçük bakirekızı evlendirebildiği halde diğer şahıslar evlendiremiyorsa burada da böyledir.

Not: Bu gerekçeden şu anlaşılır: çocuğun annesi onun vasisi olsa bunu yapması caiz olur. Hocamız Zekeriya el-Ensan'nin belirttiğine göre zahir olan da budur.

40. Baba, dede, devlet başkanı ve onun dışındaki veliler -yabancılar değil- eğer urun bedenden kopanlmasında bir tehlike söz konusu değilse zarar olmadığı için bunu yapabilirler. Ezrai "bunu ' devlet başkanının yapmasının caiz olduğu" görüşünü itiraza açık görerek şöyle demiştir: "Bu devlet başkanının tasarruflarındandır."

Rafii ve Nevevi de bunu esas almışlardır. Yabancı şahsın ise böyle bir şey yapmaya hiçbir şekilde yetkisi yoktur. Şayet yapar da yara sirayet edip ölüme yol açarsa ona kısas uygulanması gerekir.

41. Baba ve dede herhangi bir tehlike söz konusu olmayıp doktor tavsiye etmişse [velayetleri altında bulunan çocuk, akıl hastası gibi kimselerin] damannı yardırabilir ve hacamat yaptırabilir. Çünkü bunda onun maslahatı vardır ve herhangi bir zarar da yoktur.

Yabancı bir şahıs bunu yaptıramaz; çünkü onun velayet yetkisi yoktur. Ezral'nin belirttiği üzere bu gerekçeden köle veya sefih olan babanın yabancı hükmünde olduğu anlaşılmaktadır.

42. Çocuk ve akıl hastası, yukanda belirttiğimiz [ur aldırma, damannı yardırma, hacamat yapma gibi caiz fiillerden birisi yapılırken ölse [tazmin söz konusu olur mu? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Daha doğru görüşe göre tazmin söz konusu olmaz. Aksi taktirde veli bunu yapmaktan kaçınır, çocuk ve akıl hastası bundan zarar görür.

İkinci görüş

Ölümle sonuçlanan tazir cezasında olduğu gibi burada da veli tazminle yükümlü olur.

43. Devlet başkanı, bir çocuk ve akıl hastasına yapması yasak olan fiillerden birini yapar da o kişi ölürse bu haksız fiili sebebiyle kendi malından ağırlaştınlmış diyet öder.

Not: "Devlet başkanı" şeklinde kayıt koymanın bir anlamı yoktur, baba ve dede de aynı durumdadır. Bunların hiçbiri o fiilden dolayı kısasla cezalandırılmaz; çünkü ıslah etme şüphe si yanında baba ve dede için "bir parçası olma" durumu da söz konuudur.

Nevevi'nin ifadesinin kapsamına şu husus da girer: "Uru koparma durumundaki tehlike bırakma durumundakinden daha fazla olsa bile hüküm böyledir." MaverdI bu durumda devlet başkanına kısas uygulanacağını söylemişse de doğrusu belirttiğimiz gibidir.

44. Devlet başkanının bir had veya hüküm konusunda yaptığı yanlış sebebiyle ödenmesi gereken diyet[i kim öder? Bu konuda iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Tıpkı diğer insanların yanlışlıkla adam öldürmesi durumunda olduğu gibi burada da diyeti akıle öder.

İkinci görüş

İmam Şafii'nin bir görüşüne göre diyeti devlet hazinesi [beytüImal] öder; çünkü olayların çok olması sebebiyle devlet başkanının hatası çok olabilir. [Şayet diyeti akılenin ödemesi hükmünü benimser isek] bundan akıle zarar görür.

Not: Görüş ayrılığı, devlet başkanının bir ihmal ve kusurunun görülmediği duruma özgüdür. Şayet hamile olduğunu bildiği bir kadına had cezası uygulaması ve kadının ceninini düşürmesi örneğinde olduğu gibi bir kusur ve ihmalkarlık varsa [cenin için ödenecek] gurre tazminatını [yani köle veya dıriyeyi] kesinlikle onun akılesi öder.

"Hata" ifadesi devlet başkanının haksız yere meydana getirdiği kusuru dışarıda bırakmaktadır. O, bu konuda diğer insanlar gibidir.

"Bir had cezası veya hüküm konusunda" ifadesi bunlar dışındaki konulardaki hatayı dışarıda bırakmaktadır. Zira o konularda devlet başkanı diğer insanlar gibidir. Örneğin bir ava atış yaptığı halde bir insanı vursa diyeti akılesinin ödemesi gerektiği konusunda icma vardır.

"Keffaret", Nevevi'nin ifade ettiği hükme bir itiraz noktası teşkil eder. Zira ilk görüş esas alındığında kesin olarak, ikinci görüş esas alındığında daha doğru görüşe göre keffaret devlet başkanının kendi malından ödenir.

Nevevi'nin "bir hüküm" ifadesi taziri de içermekte olup o da had gibidir.

Bunların tümü can konusunda yapılan hataya ilişkindir. Şayet devlet başkanı mal konusunda hata ederse hükmün ne olacağı konusunda imam Şafii'ye ait iki görüş bulunmaktadır: Birincisine göre -ki bu daha uygundur- tazminat onun kendi malından ödenir. ikincisine göre ise devlet hazinesi tarafından ödenir.

45. Devlet başkanı iki kişinin şahitliğine dayanarak bir şahsa had cezası uygulatsa, sonradan bu iki şahidin;

> köle olduğu,

> aleyhine şahitlik yapılan kişinin düşmanı olduğu,

> aleyhine şahitlik yapılan kişinin üst ya da alt soy hısımı olduğu,

> fasık olduğu,

> zımm! olduğu,

> murahık [buluğa yaklaşmakla birlikte henüz baliğ olmamış] olduğu anlaşılsa ve had cezası vurulan kişi de ölmüş olsa bakılır:

Devlet başkanı şahitlerin durumunu araştırma konusunda kusurlu / ihmalkar davranmış olsa -yani Cüveyni'nin belirttiğine göre hiç araştırma yapmamış olsa- kendisi üzerine tazmin gerekir. Yani şayet bunu kasten yapmışsa kendisine kısas uygulanır; çünkü bir insanı [anlayıp dinlemeden] doğrudan öldürmeye teşebbüs etmenin yasak olduğu konusunda icma vardır. Mal ödemek gerekli olursa bunu da akıle veya devlet hazinesi değil devlet başkanının kendi malından ödemesi gerekir. Şayet bunu kasten yapmamışsa tazminatı devlet hazinesi değil devlet başkanının akılesi öder.

Not: Nevevi, "şahitlikleri kabul edilmeyen iki kişi" demiş olsa ifadesi yukarıda zikredilen tüm durumları kapsamış olurdu.

Yine "o ikisinin kafir olduğu ortaya çıksa" demiş olsa her ne kadar kendilerine tazmin ilişmemiş olsa da bu ifade harbı ve müste'menleri de kapsardı.

46. Devlet başkanı şahitlerin durumunu araştırma konusunda ihmalkar davranmayıp elinden geldiği ölçüde araştırma yapmışsa tazmin yükümlülüğünün akıleye mi yoksa devlet hazinesine mi ait olacağı konusunda İmam ŞafiI'ye ait iki görüş bulunmaktadır. Daha önce bunların gerekçesi ve ilk görüşün daha güçlü olduğu geçti.

47. Nevevi daha sonra meseleyi bu iki görüşe göre detaylandırmıştır.

Şayet [yukarıdaki mesel ed e] daha güçlü olan "tazmin yükümlülüğü akıle üzerine gereklidir" görüşünü veya bunun mukabili olan "devlet hazinesi tazminle yükümlüdür" görüşünü tercih edersek ödenen tazminat iki zımmı, köle, fasık, murahık ve onlarla birlikte zikredilen diğer kimselerden geri [alınabilir mi? Bu konuda mezhep içinde üç görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Daha güçlü olan ve İmam Şafii tarafından açıkça ifade edilen görüşe göre geri alınamaz; çünkü şahitler kendilerinin doğru söylediğini ileri sürmekte olup kendilerinden yaptıkları bu fiilde herhangi bir haksızlık da sadır olmamıştır.

İkinci görüş

Devlet, tazminatı bu şahitlerden geri alır; çünkü bunlar hakimi aldatmıştır.

Üçüncü görüş

Akıle yaptığı ödemeyi geri alır, devlet hazinesi geri alamaz.

48. İlk görüşe göre devlet başkanı ödediği tazminatı, fasıklığını açıkta işleyen kişiden geri alabilir; çünkü onun hakkı şahitlik etmemektir. Ayrıca onun şahitliğine dayanılarak hüküm verilmesi kendisinin bir aldatma yaptığını göstermektedir. Fısk'ını açığa vurmayan kimse ise böyle değildir.

"Zımm! de açıktan fasıkhk yapan kimse gibidir" denilemez; çünkü onun inancı, yaptığı fiillere aykırı değildir.

Not: Nevevi'nin ifadesinden, şahitlerin güvenilir olduğunu söyleyen [tezkiye eden] kimseler üzerine tazminatın gerekli olmadığı anlaşılmaktadır. eş-Şerhu'l-kebir'de "davalar" bölümünün hemen öncesinde Iraklılardan bu görüş nakledilmiştir. Ancak el-Veciz'in kısas bölümünde şöyle denilmiştir: "Şahidin güvenilir olduğunu söyleyen ve sonradan ifadesini geri alan kimse daha doğru görüşe göre hem kısas hem de tazminle yükümlü olur."

Sonrakilerden birinin de belirttiği üzere itimad edilmesi gereken görüş budur.

49. Bir kimse muteber bir izne dayanarak bir şahsı hacamat etse veya [kan almak üzere] damarını yarsa, örneğin hür ve mükellef bir kimse hacamatçıya "beni hacamat et!" veya "damarımı yar!" dese ve o da bunu yapsa, bu fiil ölümle sonuçlansa [hacamat yapan veya damar yaran kişi] yaptığı fiilden dOğan zararı tazminle yükümlü olmaz. Aksi halde hiç kimse bu işleri yapmaz.

Bu hüküm, söz konusu kişi bir hata yapmadığında geçerlidir. Eğer hata yapmışsa tazminle yükümlü olur ve İmam Şafii'nin "sünnetçi" ile ilgili olarak açıkça ifade ettiği üzere bunu akıle yüklenir.

İbnü'l-Münzir şöyle demiştir: Haksız bir fiilde bulunmadıkça doktorun tazminle yükümlü olmadığı konusunda [alimler] icma etmişlerdir.

50. [Devlet başkanı haksızlık yaparak veya yanlışlık yaparak bir mahkOmun öldürülmesini veya ona sapa vurulmasını emretse bakılır:]

Birinci durum

Devlet başkanının haksızlık veya yanlış yaptığını bilmeden onun emriyle celladın [mahkOmu] öldürmesi veya ona vurması bizzat öldürme ve vurma işini devlet başkanının yapması gibidir. Dolayısıyla tazmin ya da mal Ödeme cellada değil devlet başkanına bağlanır. Zira cellat onun aleti •konumundadır. Siyaset işinde [cezaların infazı için] celladın olması zorunludur. Şayet bu işten celladı sorumlu tutarsak cezaları infaz etme işini kimse yüklenmez.

Hüküm böyle olmakla birlikte İmam Şafii, öldürme işini bizzat cellat gerçekleştirdiği için onun keffareti yerine getirmesini müstehap gÖrmüştür. Cüveyni şöyle demiştir: "Bu, nadir hükümlerdendir; ,çünkü cellat öldürme işini kendi isteğiyle doğrudan yerine getiren kişi olduğu halde haksız gerçekleşen bu öldürme işleminden dolayı kendisine herhangi bir hüküm ilişmemektedir. "

İkinci durum

Cellat, devlet başkanının haksızlık veya yanlışhk yaptığını biliyorsa onun tarafından [mahkOmu öldürme veya ona vurmaya] zorlanmadığı taktirde kısas ve tazmin yükümlülüğü sadece cellada yönelik olur; çünkü haksız bir fiilde bulunmuştur. Çünkü durumu bildiği anda yapması gereken şeyemri yerine getirmekten kaçınmaktı. Zira günah olan bir şeyde mahluka itaat yoktur.

Bununla birlikte şayet devlet başkanına günah olan konuda da itaat edileceğine inanarak bunu yapmışsa tazmin yükümlülüğü celladın değil devlet başkanının üzerinedir. Çünkü bu husus [yani günah olan konuda devlet başkanına itaat etmemek gerektiğil, cellada gizli kalabilecek hususlardandır. Bunu Ezrai ve Zerkeşi, el-Vaff yazarından nakletmiş ve onaylamışlardır.

51. Ortada ikrah varsa mala ilişkin tazmin yükümlülüğü kesin olarak her ikisi [hem devlet başkanı hem cellat] üzerinedir. Kısas ise daha güçlü olan görüşe göre cellat üzerinedir.

Not: Bu hüküm, hakikatte hata olan şey için geçerlidir. Şayet mesele bir Müslümanın bir kafire veya hür bir kimsenin bir köleye karşılık kısas yoluyla öldürülmesi örneğinde olduğu gibi içtihada açık konulardan ise bakılır:

Her ikisi de bu durumda kısas uygulamanın caiz olmadığına inanıyorsa veya devlet başkanı caiz olduğuna inanmakla birlikte cellat caiz olmadığına inanıyorsa bakılır: Ortada ikrah varsa tazmin yükümlülüğü her ikisi üzerinedir. Aksi halde daha doğru görüşe göre cellat üzerinedir.

"Her ikisi de kısas uygulamanın caiz olduğuna inanıyorsa hiçbirisi tazminle yükümlü olmaz.

Devlet başkanı kısas uygulanamayacağına inandığı halde cellat bunun caiz olduğuna inanıyorsa bu meselenin hükmü bir görüşe göre aksi durumla ilgili olan mezhep içi iki görüşe dayandırılır. Cüveyni bunu zayıf bulmuştur; çünkü cellat durumu bilmekte ve kendi isteğiyle hareket etmektedir. Devlet başkanı konu hakkında düşünüp taşınarak ictihadda bulunma yetkisini değil sadece öldürme yetkisini cellada devretmiştir. Bu sebeple cellat kendi başına hareket etmektedir. Ravdatü't-talibin ve eş-Şerhu'l-kebir'de bu şekildedir.

Nevevi'nin zayıf bulduğu görüşü bir grup alim tek görüş olarak benimsemiştir.

Tazir cezası uygulayan kişi haddi aşsa veya kendisinin öldürme niyetinin bulunduğu ortaya çıksa kısas veya kendi malından ağırlaştınlmış diyet ödemek ile yükümlü olur.

BİR SONRAKİ SAYFA İÇİN AŞAĞIDAKİ LİNK’E TIKLAYIN

Erkek ve Kadının Sünnet Edilmesine İlişkin Hükümler