MUĞNİ’L-MUHTAC

İDDETLER

İSTİBRA

İstibra iki sebeple gerekli olur:

Birincisi: Bir cariyenin mülkiyetini elde etmek. Bu, satın alma, miras kalma, hibe, esir elde etme, [bir satımda] kusur, karşılıklı yeminleşme veya ikale sebebiyle geri verme yoluyla olabilir.

Bakire cariye ile satıcının satım akdi öncesinde istibra yaptırdığı cariye, bir çocuğun veya kadının mülkiyetinden başkasının mülkiyetine nakledilen cariye yahut da diğer cariyeler birbirine eşittir.

Kitabet bedelini ödeyemeyecek duruma gelen sözleşme li cariye için de gereklidir.

Daha doğru görüşe göre mürted cariye için de böyledir.

Oruç, itikaf ve ihramdan çıkan cariye için gerekli değildir. İhramdan çıkan cariye ile ilgili [aksi yönde] bir görüş de vardır.

Kişi [başkasının mülkiyetinde cariye konumunda olan] karısını satın alsa istibra müstehap olur, bir görüşe göre farzdır.

Kişi başkasıyla evli olan veya iddet bekleyen bir cariye satın alsa istibra yapması gerekmez. Şayet bu durumlar ortadan kalkarsa daha güçlü görüşe göre istibra zorunlu olur.

İkincisi, ilişkide bulunulan cariye veya ümmüveled üzerindeki birlikte olma hakkının azat etme veya efendinin ölümü sebebiyle sona ermesi.

Ümmüveled üzerinden bir istibra süresi geçtikten sonra efendisi onu azat etse veya ölse daha doğru görüşe göre istibra gerekli olur.

Ben [Nevevi] derim ki: Kişi, ilişkide bulunulan bir cariyeye istibra yaptınp onu azat etse [yeniden istibra yapmak] gerekmez, cariye derhal evlenebilir; çünkü o, evli kadına benzemez. Allah en iyi bilir.

İlişkide bulunulan cariye veya ümmüeveledi istibrada bulunmadan önce evlendirmek haramdır, aksi takdirde iki şahsın nesebi karışır.

Kişi, ümmüveledini azat etse, daha doğru görüşe göre istibra yaptırmadan onunla evlenebilir. Kişi başkasının karısı olan cariyesini azat etse veya geride onu bırakarak ölse istibra gerekli olmaz

İstibra bir kar' beklemek suretiyle olur ki bu da İmam ŞafiI'nin yeni görüşüne göre tam bir hayızdır.

Ay hesabıyla iddet bekleyen için ise bir aydır. [Zayıf] bir görüşe göre üç aydır.

Esir alınan veya efendisinin kendisi üzerindeki yataklık hakkının ortadan kalktığı hamile cariyenin istibrası doğumla olur. Şayet bu cariye satın alınmak suretiyle elde edilmişse daha önce geçtiği üzere an itibarıyla ona istibra yaptınlmaz.

Ben [Nevevi] derim ki: Daha doğru görüşe göre istibra, zinadan kaynaklanan hamilelikte doğumla sona erer. Allah en iyisini bilir.

Cariye mülk olarak edinildikten sonra henüz teslim alınmadan önce istibra süresi geçse bakılır: Şayet cariye miras olarak kalmışsa bu süre istibradan hesap edilir. Daha doğru görüşe göre satın almada da böyledir. Hibede ise böyle değildir.

Mecusi bir cariye satın alındıktan sonra hayız görse sonra Müslüman olsa bu yeterli olmaz.

İstibra yapan cariyeden yararlanmak haramdır, ancak esir alınmış cariye bundan müstesna olup ilişki dışında bir yolla ondan yararlanmak helaldir. Bir görüşe göre ise helal değildir.

Cariye "hayız gördüm" dese onun sözü kabul edilir. Cariye efendisine engelolduğunda efendisi "sen bana istibranın tamam olduğunu söylemiştin" dese onun sözü kabul edilir.

Bir cariye ancak ilişki ile yataklık olmuş olur. Efendisinden olması mümkün olacak sürede doğum yaptığında çocuğun nesebi efendiye bağlanır.

Efendi ilişkide bulunduğunu ikrar etmekle birlikte çocuğu reddetse ve cariyeye istibra yaptırdığını iddia etse mezhepte esas alınan görüşe göre çocuk ona bağlanmaz. Cariye istibrayı inkar ederse çocuğun efendiden olmadığına dair efendiye yemin ettirilir. Bir görüşe göre efendinin yemin esnasında istibradan söz etmesi gerekir.

Cariye kendisinin ümmüveled olduğunu iddia ettiği halde efendi onunla ilişkide bulunduğunu inkar etse ortada bir çocuk varsa dOğru görüşe göre efendiye yemin ettirilmez.

Efendi "onunla ilişkide bulundum ancak onun rahmine boşalmadım" dese daha doğru görüşe göre çocuğun nesebi ona bağlanır.

Bu konu iddete tabi bir konu olduğundan el-Muharrer'de konuya "fasıl" başlığı açılmıştır.

186. İstibra sözlükte "berı olmayı / kurtulmayı isteme" anlamına gelir. Bir fıkıh terimi olarak ise bir cariyenin ya ilk olarak mülkiyet altına alınması veya üzerindeki mülkiyetin ortadan kalkması sebebiyle rahminin boş olduğunu anlamak amacıyla taabbüden bir süre beklemesidir.

Alimler yalnızca bununla yetinmişlerdir; çünkü aslolan budur. Yoksa istibra cariye üzerinde bir mülkiyetin gerçekleşmesi veya sona ermesi olmadan da söz konusu olur. Örneğin kişi, başkasının cariyesini kendi cariyesi zannederek onunla ilişkide bulunsa istibra gerekir. Üstelik cariye üzerinde mülkiyet kurmak şart değildir. Şart olan şey, cariyeden yararlanmanın helalliğinin meydana gelmesidir. Bunu bu şekilde belirtmemiz, ileride mükatep, mürted cariye, kişinin ilişkide bulunduğu cariyeyi evlendirmesi vb. konulara da uygundur.

Buna istibra adının verilmesinin sebebi, bir tekrarlanma söz konusu olmaksızın rahmi n boş olduğuna delalet eden en alt sınır olması

sebebiyledir.

Evlilikte kadının beklemesi "sayılar" kökünden gelen iddet sözcüğü ile ifade edilmiştir. Çünkü genellikle burada birden fazla olma söz konusudur.

Konu ile ilgili deliller birazdan gelecektir.

187. Carlyeden istifadenin hel al olması veya cariyenin evlenebilmesi için istibra iki sebeple gerekir:

Bunların birincisi ilkine [yani cariye ile ilişkinin helal olmasına] özgüdür. Bu sebep de hür bir erkeğin, kendisinin eşi olmayan bir cariyenin bütününe; satın alma, mirasçı olma, hibe, esir olarak alınan cariyenin onun payına düşmesi yoluyla sahip olmasıyla olur.

Nevevi'nin esir ile ilgili olarak "onun payına düşmesi" ifadesini açık olarak ifade etmesi uygun olurdu; çünkü ganimet, taksim edilmedikçe kişinin mülkiyeti olmaz. Bazıları bunu "darulharpten bir cariyeyi hırsızlık yoluyla elde etmek" şeklinde düşünmüşlerdir. Bu, ancak böyle bir durumda söz konusu cariyenin ganimete konularak beşli taksime tabi tutulmayacağını söyleyen Cüveyni ve Gazzall'ye göre doğru olur. Oysa alimlerin çoğunluğu bu görüşe muhaliftir. Bu sebeple Cüveyni, Kaffal ve başkaları Rum, Hint ve Türk bölgelerden getirilen cariyelerle ilişkide bulunmanın haram olduğunu ancak devlet başkanı tarafından ganimetleri zulmetmeksizin taksim eden bir görevlinin belirlenip onun bu taksim işlemini yapması durumunda haram olmayacağını söylemişlerdir.

188. [Bir cariye satıldıktan sonra] bir kusur sebebiyle geri verilmesi, [satıcı ile müşteri arasındaki anlaşmazlık sebebiyle] karşılıklı yemin edilerek cariyenin geri verilmesi, [karşılıklı rıza ile satım akdinin bozulup] ikale yapılması, vasiyet yoluyla birine bırakılan bir cariyeyi kabul etmek yahut da bir iflas sebebiyle [cariyenin satım akdinin] feshedilmesi, yapılan hibeden geri dönmek gibi durumlarda da istibra gerekli olur.

Not: Nevevi'nin "iki sebeple" ifadesi, istibranın bu iki sebep dışında bir sebeple gerekli olmamasını gerektirmekle birlikte bu kastedilmemiştir. Kişi başkasının cariyesiyle onun kendi cariyesi olduğunu zannederek ilişkide bulunsa -daha önce geçtiği üzere- bir temizlik ile istibra yapması gerekir. Burada yeni bir mülkiyet meydana gelmesi veya sonlanması söz konusu değildir. Bunun cevabı daha önce geçmişti.

Nevevi'nin "bir cariyenin mülkiyetini elde etmek" ifadesi, benim onun sözünü açıklarken belirttiğim üzere cariyenin mülkiyetinin tümünü elde etmeyi gerektirir. Cariyenin mülkiyetinin bir kısmını elde etse istibra yapmaksızın o cariye ona mübah olmaz. Şu durum da bunun kapsamına girer: Kişi cariyenin bir kısmına sahip olup daha sonra diğer kısmını satın alsa istibra yapması gerekir.

Nevevi, yukarıdaki örneklerle zorla gerçekleşen mülkiyet ile isteğe bağlı gerçekleşen mülkiyet arasında bir fark olmadığına işaret etmiştir.

Bu ifadenin kapsamından kısmı köle ve özgürlük sözleşmesi yapmış köle çıkmaktadır; efendi izin verse bile bu şahısların bir cariye ile mülkiyet yoluyla ilişkide bulunmaları helal değildir.

189. [İstibranın gerekli olması konusunda] şunlar birbirine eşittir:

> Bakire cariye,

> Satıcının satım akdi öncesinde istibra yaptırdığı cariye,

> Bir çocuk ya da kadının mülkiyetinden başkasının mülkiyetine nakledilmiş cariye

> Diğer cariyeler. Yani küçük veya adetten kesilmiş cariyeler.

[Bunların tümü üzerine istibra gerekir:] Çünkü Hz. Peygamber (s.a.v.)'in Evtas'tan esir alınan kadınlar ile ilgili şu sözleri geneldir:

> Dikkat edin! Hamile olan ile doğum yapıncaya kadar, hamile olmayanla da bir hayız görmek suretiyle istibra yapıncaya kadar ilişkide bulunulamaz.(Ebu Davud, Nikah, 2157; Hakim en-Nisaburı, el-Müstedrek, Nikah, 2, 195)

İmam Şafii, esir alınmamış olan cariyeyi, "mülkiyet oluşması" illeti ile esir alınmış cariyeye kıyas etmiştir. Esir alınan cariyede de bakire olan ve olmayan arasında bir ayrım yapmamıştır. Hayız görmeyen veya hayızdan kesilmiş olan cariyeyi normal hayız ve temizlik süreleri konusunda hayız gören kadınlara kıyas etmiştir. Bu da birazdan geleceği üzere bir aydır.

190. Sahih bir şekilde özgürlük sözleşmesi yapmış cariye ister taksitleri ödemede aciz olmaksızın isterse taksitleri ödeyememesi sebebiyle efendinin onu aciz kabul etmesi sebebiyle özgürlük sözleşmesini feshetmiş olsun istibra yapması gerekir; çünkü efendinin ondan yararlanma mülkiyeti ortadan kalkmışken bu mülkiyet geri dönmüştür. Bu, cariyeyi sattıktan sonra satın almaya benzer.

191. Cariye ile fasid bir özgürlük sözleşmesi yapılması durumunda ise Rafil' nin ilgili konuda belirttiği üzere istibra yaptırılması gerekmez.

Not: Özgürlük sözleşmesi yapmış erkek veya kadın kölenin cariyesi taksitleri ödemekten aciz olsa veya sözleşmeleri feshedilse, Bulkinl'nin belirttiğine göre onların durumu özgürlük sözleşmesi yapmış cariyenin durumu gibi olur.

192. İslam'dan irtidat ettikten sonra tekrar İslam'a dönen cariyeye [istibra yaptırmak gerekir mi? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Daha doğru görüşe göre ilişkide bulunma mülkiyeti ortadan kalktıktan sonra geri döndüğü için istibra gerekir. Bu durum, sözleşmeli cariyenin bedelini ödemekten aciz hale gelmesi gibidir.

İkinci görüş

Bu gerekli değildir; çünkü özgürlük sözleşmesinin aksine irtidat, mülkiyete engel değildir.

193. Efendi irtidat ettikten sonra İslam'a geri dönse cariyeye yine istibra gerekli olur.

NevevI "irtidatın ortadan kalkmasıyla" demiş olsa her iki meseleyi de kapsamış olurdu.

Not: Efendi, cariyesini evlendirdikten sonra kocası ilişki öncesinde onu boşasa -belirtilen gerekçe sebebiyle- cariyenin istibra yapması gerekir. İlişki sonrasında boşasa ve cariye kocasından dolayı iddet beklese istibra iddetin içine girmez, kocasından iddetini bekledikten sonra istibra yapması gerekir.

Ravdatü't-talibin'de belirtildiğine göre "kişi [selem akdi yaparak] bir cariye sipariş etse ve daha sonra onu teslim alsa, cariyede bulunmasını şart koştuğu niteliklerin bulunmadığını gördüğünden onu. geri verse, siparişi teslim eden kişinin cariyeye istibra yaptırması gerekir." Bu, zayıf bir görüşe dayalıdır ki bu "bu durumda mülkiyet satıcının elinden gitmiş, malın geri verilmesiyle mülkiyet tekrar dönmüştür" görüşüdür. Daha doğru görüşe göre mülkiyet ortadan kalkmamıştır. Bu sebeple İbnü'l-Mukrı [eserinde] bu ifadeye yer vermemiştir.

194. Bir cariye, efendisinin iznine bağlı olmayan hayız, lo ğusalık, oruç ve itikaf gibi bir şeyi bitirdiğinde veya efendisinin iznine bağlı olarak, birine rehin verilme yahut ihrama girme durumunda olduğu gibi efendisine haram olduktan sonra bu durumu geride bıraksa istibra yapması gerekmez; çünkü bu durumda efendi için söz konusu olan haramlık, özgürlük sözleşmesi ve irtidat durumunun aksine mülkiyet sebebiyle helal olmaz.

İhramdan çıktıktan sonra -tıpkı irtidat durumunda olduğu gibicariyenin istibra yapmasının gerekli olduğu konusunda bir görüş de vardır ama bu görüş, belirtilen gerekçeyle reddedilmiştir.

Not: Yaptığımız açıklamalardan anlaşılacağı üzere c2iriye bunu efendisinin mülkiyetinde yaptığında hüküm böyledir. Ancak cariyeyi ihramlı iken veya farz bir oruç tutarken yahut efendisinden izin alarak başlamış olduğu adak itikafındayken satın alsa o zaman istibra yaptırması zorunludur. Üç ibadet zamanında gerçekleşen adet istibra olarak yeterli olur mu yoksa yeni bir istibra yapılması gerekir mi? Iraklıların ifadelerinden ilki anlaşılmaktadır ki itimad edilmesi gereken de budur.

Şayet "oruç ve itikaflı iken istibra nasıl düşünülebilir?" diye sorulacak olursa buna "ay hesabıyla veya hamilelikte bu düşünülebilir" şeklinde cevap verilir.

195. Hür bir kimse, [başkasının mülkiyetinde] cariye olan karısını satın alsa, mülkiyet döneminde olan çocuk ile nikah döneminde olan çocuk birbirinden ayrılsın diye istibra yapması müstehap olur; çünkü evlilik döneminde çocukta önce kölelik özelliği meydana gelir, ardından azat olur. Bu, aslen hür olan kadına denk değildir. Kadın böyle bir çocuk doğurduğunda ümmüveled olmaz. Cariyenin mülkiyetine sahip iken meydana gelen çocuğun hükmü ise bunun aksidir.

Bir görüşe göre ise mülkiyet yenilendiğinden istibra yapmak zorunludur.

İlk görüş sahipleri buna şu şekilde cevap vermiştir: İstibra helalliğin yenilenmesi sebebiyle gerekli olur, oysa burada helallik yenilenmemiştir. Bununla birlikte muhayerlik süresince kişinin onunla ilişkide bulunması haramdır; çünkü bu durumda kişinin ilişkiyi mübah kılmayan zayıf bir mülkiyetle mi ilişkide bulunduğu yoksa nikah bağı sebebiyle mi ilişkide bulunduğu konusunda tereddüt vardır. Kişi bu kadınla ilişkide bulunduktan sonra onu başkasıyla evlendirmek istese bu kişi onun karısı olduğundan başkasıyla evlendirmeden önce iki temizlik süresince iddet beklemesi gerekir. Çünkü nikah akdi fesholduğunda kadının o kocadan iddet beklemesi gerekir, bu iddeti bitmedikçe başkasıyla evlenemez.

Satın alma sonrasında satın alan şahıs ölse cariye vefat iddeti beklemez; çünkü cariye onun mülkiyetinde iken ölmüştür, bu durumda cariye iki temizlik süresi iddet bekler.

Sözleşmeli veya kısmı köle karısına sahip olsa nikah akdi fesholur, ikisi de -efendinin izni olsa bile- cariyeyle ilişkide bulunamaz.

196. Bir kimse evli olan bir cariyenin mülkiyetini veya kocasından ya da şüphe yollu ilişkiden dolayı iddet bekleyen bir cariyenin mülkiyetini -durumu bilerek ya da bilmeksizin- elde etse ve satımı da onaylasa cariyeye an itibarıyla istibra yaptırması gerekmez; çünkü cariye başkasının hakkı ile meşguldur.

İmam Şafii'nin daha güçlü görüşüne göre evlilik ve iddet sona erdiğinde yani evli cariye zifaftan önce veya sonra boşanırsa yahut kocadan veya şüpheli ilişkiden dolayı iddet bekleyen cariyenin iddeti bittiğinde cariyenin istibra yapması gerekir. Çünkü engelortadan kalkmış ve istibrayı gerektiren şey var olmuştur.

Diğer görüşe göre ise istibra gerekli değildir. Kişi, cariyenin iddet beklemiş olmasıyla yetinerek onunla ilişkide bulunabilir. Iraklılar bu görüşü tercih etmiştir.

Maverdi şöyle demiştir: "İmam Şafii'nin görüşü bu kişiye istibranın gerekli olmadığı ve cariyeyle an itibarıyla ilişkide bulunabileceği şeklindedir. "

Not:

1. Görüş ayrılığı, cariyenin [müşteriden] başkasından iddet bekleme si durumuna özgüdür.

Kişi kendisinden -ric'ı talaktan dolayı bile olsa- iddet beklemekte olan bir cariyeyi satın alsa bu durumda kesinlikle istibra yapması gerekir; çünkü karısı olan cariyeyi satın almasının aksine burada cariyeye kendisine haram olduğu halde malik olmuştur. Alimlerin, ric'ı talakın evlilik bağını sona erdirdiğine dair delil getirdiği hususlardan biri de budur.

Anlaşıldığı kadarıyla onlar bunu ihtiyat amacıyla yapmışlardır.

2. Efendi, kendisiyle ilişkide bulunduğu diriyesini satmak istediğinde satım öncesinde hamile olup olmadığını kesin olarak anlamak için istibra yaptırması sünnettir.

3. İki ortak bir cariye ile hayızlı iken veya temizlik döneminde ilişkide bulunsalar ve sonra onu satmak veya evlendirmek isteseler, yahut da iki kişi bir cariyeyi kendi cariyeleri sanarak ilişkide bulunsalar, daha sonra cariyenin sahibi onu evlendirmek istese, iki şahıs sebebiyle iki iddet beklemek gerekli olduğu gibi burada da iki istibra gerekli olur.

4. Kişi, ilişkide bulunduğu yönünde bir ikrarda bulunmadığı bir cariyeyi satsa ve cariyede hamilelik olduğu görülse, cariyenin sahibi bu hamileliğin kendisinden olduğunu iddia etse "ben bu hamileliğin ondan olduğunu bilmiyorum" şeklinde yemin etmesi halinde müşterinin sözü kabul edilir, çocuğun nesebi konu ile ilgili farklı görüşler içinden en mantıklı olanına göre satıcıya bağlanır; çünkü ne se bin satıcıya bağlanmasının müşteri açısından kölenin maliyeti üzerinde bir zararı yoktur. Farklı görüş belirtenler ise bunun gerekçesini "çocuğun nesebinin satıcıya bağlanması, müşterinin vela yoluyla ona mirasçı olma imkanını ortadan kaldırır" diye gerekçelendirmişlerdir.

5. [Bir önceki meselede] satıcı cariye ile ilişkide bulunduğunu ikrar ederek onu satarsa bakılır:

a) İstibra yaptırdıktan sonra satmış ve cariye de istibranın üzerinden altı ay geçmeden önce bir çocuk doğurmuşsa çocuğun nesebi satıcıya bağlanır, satım akdi de batıl olur. Çünkü cariyenin ümmüveled olduğu ortaya çıkmıştır.

b) Cariye çocuğu altı ay veya daha fazla zaman geçtikten sonra doğurmuşsa çocuk, şayet müşteri cariye ile ilişkide bulunmamışsa müşterinin kölesidir. Müşteri ilişkide bulunmuşsa ve çocuğun kendisinden olması mümkünse yani cariye bu çocuğu, ilişkinin üzerinden altı ay veya daha fazla zaman geçince doğurmuşsa çocuğun nesebi müşteriye bağlanır ve cariye de müşterinin ümmüveledi olur.

c) Satıcı satım akdi öncesinde cariyeye istibra yaptırmamışsa çocuğun ondan olması mümkünse çocuk onun olur. Ancak müşteri cariye ile ilişkide bulunmuş ve çocuğun da her ikisinden olması mümkün ise çocuk nesep uzmanına gösterilir. [Nesep, onun vereceği bilgiye göre belirlenir.]

197. [İstibra yapmayı gerekli kılan sebeplerin] ikincisi cariye üzerindeki birlikte olma [firaş] hakkının sona ermesidir. Bu da ilişkide bulunulan veya ümmüveled olan cariyenin azat edilmesi yahut efendinin bu cariyeyi geride bırakarak ölmeSiyle olur. Bu durumda, nasıl ki bir nikah akdinde ayrılık durumunda iddet gerekli oluyorsa cariye üzerindeki birliktelik hakkı sona erdiğinde de istibra gerekli olur eariyeye istibra bir temizlik ile yaptırılır. İbnü'l-Münzir'in belirttiğine göre bu görüş, İbn Ömer'den nakledilmiş olup [sahabe arasında] buna muhalif olan birisi bilinmemektedir.

198. "Kendisiyle ilişkide bulunulan" ifadesi ilişkide bulunulmayan cariyeyi dışarıda bırakmaktadır. Ravdatü't-talibin ve eş-Şerhu'l-kebir' de belirtildiğine göre ilişkide bulunulmayan bir cariye azat edildiğinde istibra kesinlikle gerekli değildir.

199. Efendi, geride ilişkide bulunduğu ancak azat etmediği bir cariyeyi bırararak ölse o mirasçıya intikal eder. Mirasçının bu cariye üzerinde yeni bir mülkiyeti oluştuğundan onun istibra yapması gerekir. Bu, birinci sebeb e bağlı olarak yapılan bir istibradır.

Not: Evli olan veya evliliğinden dolayı iddet bekleyen bir cariye azat edilse istibra yapması gerekmez; çünkü bu cariye, efendinin birlikte olma hakkına sahip olduğu bir cariye değildir. Ayrıca istibra, ilişkinin helal hale gelmesi içindir, oysa bu cariye kocasının hakkı ile meşguldur. Şüphe yoluyla olan ilişkiden dolayı iddet bekleyen cariye ise bundan farklıdır; çünkü o, bu ilişki ile, efendisinden başkasının birlikte olduğu bir kimse konumundadır.

200. Ümmüveled cariye üzerinden bir istibra müddeti geçtikten sonra efendisi onu azat etse veya ölse, o sırada cariye evli olmasa [istibra gerekli olur mu? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Daha doğru görüşe göre istibra gerekli olur, daha önce geçen istibra dikkate alınmaz. Nitekim boşama öncesinde kadının geçirmiş olduğu temizlik süreleri de dikkate alınmaz.

İkinci görüş

Rahmin boş olduğu anlaşıldığından istibraya gerek yoktur.

[Nevevi şöyle demiştir:] "Ben derim ki Efendi ümmüveled olmayan ve kendisiyle ilişkide bulunduğu cariyesinden uzak dursa [istibra yapsa] sonra onu azat etse cariye üzerine istibra gerekli olmaz, azat edilir edilmez evlenebilir. Çünkü bu cariye, evli kadına benzememektedir. Doğrusunu Allah daha iyi bilir."

Çünkü cariye üzerindeki birliktelik hakkının istibra ile ortadan kalkmadığı konusunda ittifak vardır. Nitekim cariye bunun üzerinden altı ay geçtikten sonra bir çocuk doğursa bu çocuk ona bağlanmaz. Ümmüveled ise böyle değildir, bu konuda Rafil'nin imamlardan aktardığına göre İmam Şafii'ye ait iki görüş bulunmaktadır.

201. Kendisiyle ilişkide bulunulan ümmüveled olmayan cariyeyi ilişkide bulunduktan sonra -ilişkide bulunan kişi ister onun maliki olsun isterse maliki tarafından o cariyeyi istibra yapmaksızın elde etmiş olsun- ve ümmüveled cariyeyi istibra yapmadan önce evlendirmek haramdır. Bu, iki erkeğin menileri [cariyenin rahminde] birbirine karışmasın diye böyledir.

Şöyle bir itiraz söz konusu olabilir: Daha önce geçtiği üzere cariyenin sahibinin, kendisiyle ilişkide bulunduğu cariyeyi satmadan önce istibra yapması [onunla ilişkiden uzak durması] müstehaptır. Burada da hüküm böyle olmalıdır.

Buna şöyle cevap verilir: Evlendirmenin amacı ilişkide bulunmak olduğundan evlendirme tasarrufu ardından helalliği getirir. Satım ise böyle değildir. Şayet kişi cariyeyi onunla ilişkide bulunmuş olan birine satarsa o zaman istibra gerekmez. Bu, bir kadınla ilişkide bulunan kimsenin iddet içinde o kadınla evlenmesine benzer.

202. Kişi ümmüveledini azat etse istibra yapmaksızın onunla evlenebilir [mi? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Daha doğru görüşe göre, kişi nasıl ki kendisinden iddet bekleyen kadınla evlenebilirse bununla da evlenebilir Çünkü [kadının rahmine giden] meni, aynı kişiye aittir.

[Soyların karışması tehlikesi yoktur.]

İkinci görüş

Evlenemez; çünkü azat işlemi istibrayı gerektirdiğinden kişinin o kadınla evlenmesi -tıpkı yabancı bir şahısla evlendirmesi durumunda olduğu gibi- istibraya bağlıdır.

203. Ümmüveledi efendisi azat etse veya ölse kadın her iki durumda da başkasıyla evli veya iddet bekliyor olsa kadının istibra yükümlülüğü yoktur; çünkü bu kadın, ölen efendinin yataklığı değildir. Yataklık hakkı kadının kocasına aittir. Bu açıdan bu cariye, kişinin ilişkide bulunmamış olduğu cariyesi gibidir. Ayrıca istibra, ilişkinin helal hale gelmesi içindir. Belirtilen iki durumdaki cariyeler ise kocanın hakkı ile meşguldür. Ancak şüpheli ilişkiden iddet bekleyen cariye bundan farklıdır; çünkü azadın ve ölümün gerektirdiği istibrayı def etme konusunda şüpheli ilişki zayıf kalır. Ayrıca bu iki kadın belirtilen şüpheli ilişki ile başkasının yataklığı olmamışlardır.

Not: [Evlendirilen ümmüvelede istibranın gerekli olduğu ve olmadığı durumları şöyle izah edebiliriz:]

1. Evlendirilen ümmüveledin önce efendisi sonra kocası ölse veya her ikisi de eş zamanlı ölseler kadın, ilk durumda iddetin sebebi geciktiğinden, ikinci durumda da ihtiyat sebebiyle hür kadın gibi iddet bekler, istibra yapması gerekmez; çünkü efendinin yataklığı olma durumuna geri dönmemiştir.

2. Kadının kocası efendisinden daha önce ölürse, cariye iddeti bekler, iddet beklerken efendisi ölürse istibra yapması gerekmez. İddet bittikten sonra efendisi ölürse, iddetin ardından efendinin yataklığı konumuna geri döndüğü için istibra yapması gerekir.

3. Efendi ve kocadan biri diğerinden önce ölmekle birlikte hangisinin daha önce öldüğü bilinmese veya her ikisinin birlikte mi yoksa ardı ardına mı öldüğü bilinmese bakılır:

a) İkisinin ölümü arasında, iki ay ve beşgün beş gece veya daha az miktarda bir süre varsa kadının istibra yapması gerekmez. Çünkü bu kadın, şayet efendisi daha önce ölmüşse kendisinden dolayı istibra yapması gereken efendinin ölümü esnasında başkasının karısıdır. Koca daha önce ölmüşse o zaman da iddet beklemektedir. Her iki durumda da istibra yapması gerekmez. O zaman kadının dört ay on gün iddet beklemesi gerekir; çünkü efendi daha önce ölmüş ve bu durumda kadın, kocasının ölümü anında hür olmuş olabilir.

b) İkisinin ölümü arasında iki ay beş gün ve geceden daha uzun bir zaman farkı varsa veya ne kadar zaman olduğu bilinmiyorsa kadının vefat iddeti olan dört ay on gün ile bir hayız görme süresinden hangisi daha uzun ise onu beklemesi gerekir. Çünkü koca daha önce ölmüş olabilir, bu durumda kadın efendisinin ölümü esnasında onun yataklığı komununda olduğundan istibra yapması gerekir. Efendinin önce ölmesi de ihtimal dahilindedir ki bu durumda kadın, kocasının ölümü esnasında hür olduğundan iddet beklemesi gerekecektir. İşte kadın, üzerindeki yükümlülükten kesin olarak kurtulsun diye bu ikisinden hangisi daha uzun ise o kadar süre bekler.

204. [İstibra süresi ne kadardır? Bu konuda İmam Şafii'ye ait iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

İmam Şafii'nin yeni görüşüne göre -ilgili hadis sebebiyle- adet gören kadınlarda, cariye üzerindeki mülkiyetin diğer şah sa intikal etmesinden sonra tam bir hayızdır. Cariyenin istibra yapmasını gerektiren sebep cariye hayızlı iken gerçekleşse o hayızın kalan kısmı dikkate alınmaz.

Tam olarak adet ve temizlik gören kadın -tıpkı iddet bekleyen kadının durumunda olduğu gibi- adet görmekten ümit keseceği zamana kadar bekler.

İkinci görüş

İmam Şafii'nin eski görüşüne göre -ki bu görüş İmam Şafii'nin yeni görüşlerini içeren el-İmla'da da aktarılmıştır- temizlik, tıpkı iddet döneminde oldUğu gibidir.

İlk görüş sahipleri buna şöyle cevap vermişlerdir: İddet esnasında temizlik ve hayız tekrarlanır ve böylece araya giren bir hayız ile rahmin boş olduğu [kadının hamile olmadığı] anlaşılmış olur. Burada ise hayız tekrarlanmadığından rahmin boş olduğunu gösteren hayıza itimad edilir.

İddette, [boşamanın meydana geldiği] temizlik süresinin kalan kısmı hesaba katıldığı halde burada hayızın kalan kısmı yeterli görülmemiştir; çünkü temizliğin kalan kısmının arkasından rahmi n boş olduğunu gösteren hayız gelirken burada hayızın arkasından temizlik gelmektedir. Bu ise rahmin boş olduğunu göstermez.

205. Küçüklük veya başka bir sebeple [adet ve temizlik hesabıyla değil de] ay hesabıyla istibra yapacak olanlar için bekleme süresi yalnızca bir aydır; çünkü bu bir ay, hür kadındaki bir temizlik dönemi gibidir. Carlye için de böyledir.

[İmam ŞafiI'nin] bir görüşüne göre ise bunun istibrası üç ayla olur; çünkü meninin rahimdeki etkisi ancak üç ay içinde görülür. Et-Tenbih yazarı bu görüşü esas almıştır.

206. Adetini şaşırmış olan kadın da ilk görüşe göre bir ay bekler.

207. Hamile olarak esir alınmış cariye veya esir alınmış olmayan, hamile de olmayan ancak efendisinin kendisi üzerindeki yataklık hakkı azat veya ölüm sebebiyle ortadan kalkmış olan cariyenin istibrası ilk iki durumda -belirtilen hadis sebebiyle- doğumla ortadan kalkar.

208. Hamile olan cariye satın alma vb. bir yolla elde edilmiş ise ve bu cariye evli yahut iddet bekliyor olsa onun hükmü daha önce geçmişti. Bu da "kişi evli olan veya iddet bekleyen carlyeye sahip olsa" ifadesinde yer almaktadır. Söz konusu cariyenin an itibarıyla istibra yapmasına gerek olmayıp daha güçlü görüşe göre mülkiyetin onun üzerinden kalkmasından sonra istibra yapılması gerekir. Burada istibra doğumla olmaz. Çünkü istibra ya gerekli değildir, yahut da doğumdan sonraya kalmaktadır.

209. [Nevevi şöyle demiştir:] Ben [Nevevi] derim ki: "Daha doğru görüşe göre, zinadan hamile kalan cariyenin istibrası doğumla gerçekleşir. Allah daha iyi bilir."

Çünkü yukarıda geçen hadisin ifadesi geneldir. Ayrıca istibranın amacı rahmin boş olduğunu bilmektir, bu da doğumla bilinmektedir.

Diğer görüşe göre ise bu doğum ile iddet sona ermediği gibi istibra da yerine gelmiş olmaz.

İlk görüş sahipleri buna şu şekilde cevap vermişlerdir: İddet konusuna özel bir önem verilmektedir, nitekim istibrada şart koşulmadığı halde iddette kadının adet görmesinin tekrarlanması şart koşulmaktadır. Ayrıca iddette Allah hakkı bulunsa bile [netice itibarıyla bu] kocanın hakkı olduğundan, başkasından doğum yapmakla bu hak yerine gelmiş olmaz. Oysa istibra bundan farklıdır, zira onda hak sahibi olan Allah'tır.

Not: Zinadan hamile olan kadında bir hayızla yetinilir; çünkü zinadan olan hamileliğin bir saygınlığı yoktur.

Zerkeşi başkasından almak suretiyle şu görüşü ileri sürmüştür: "Anlaşıldığı kadarıyla zina yoluyla sonradan meydana gelen hamilelik, bitişik hamilelik gibidir; çünkü alimler sonradan meydana gelen hayızı yeterli görmekle birlikte [istibrayı gerektiren sebebe] bitişik hamileliği yeterli görmemişlerdir. Onlar [istibra sebebine] bitişik hamilelikle yetindiklerine göre sonradan meydana gelen hamilelik evleviyede yeterli olur.

Alimlerin ifadelerinden anlaşıldığına göre kadın, ay hesabıyla istibra yapan kimselerden olsa ve zinadan hamile kalsa, bir ayın geçmesiyle istibra yapmış olmaz. Oysa iddet konusunda bu durumda üç ayın geçmesi halinde iddetin yerine geleceği kesin olarak kabul edilmektedir; çünkü zinadan meydana gelen hamilelik, yok hükmündedir. "

Bazıları "zinadan meydana gelen hamilelik, iddet esnasında olmuşsa yok hükmündedir" demiş olsalar da ZerkeşI'nin görüşü, uygun bir görüştür.

Şöyle bir soru sorulabilir: "Zerkeşi, hamilelik mevcut olduğunda bir ay ile istibra yapılabileceği ni söylemektedir. Öyleyse onun, sonradan meydana gelen hamilelik, istibrayı gerektiren sebebe bitişik olan hamilelik gibidir ifadesi nasıl doğru olabilir?

Buna şöyle cevap verilir: Bu, kadının doğum yapmasına kadar meclis muhayerliğinin devam etmesi durumunda düşünülebilecek bir şeydir. Çünkü istibra ancak muhayyerliğin bitiminden sonra dikkate alınır. Nitekim bu, rivayette yer alacaktır.

210. Bir cariyenin mülkiyeti elde edildikten sonra henüz teslim alınmadan önce bir istibra süresi geçse [burada üç durum söz konusu olup] bakılır:

Birinci durum

Cariye miras yoluyla elde edilmişse geçen bu süre istibra olarak hesaplanır; çünkü miras yoluyla elde edilen mülkiyette mal gerçekte ele geçmemiş olsa bile hükmen ele geçmiş gibidir, nitekim bu malın başkasına satılması [bu sebeple] sahihtir.

Not: İbnü'r-Rif'a şöyle demiştir: "Bu görüş, cariye, miras bırakan şahıs tarafından teslim alınmışsa böyledir. Şayet miras bırakan şahıs cariyeyi satın aldıktan sonra henüz teslim almadan önce ölmüşse cariyenin istibrası ancak mirasçının eline geçtikten sonra dikkate alınır. "

İbnü'r-Rif'a'nın bu görüşü, Nevevi'nin ifadesinden anlaşılacağı üzere zayıf görüşe dayalıdır.

İkinci durum

Cariye, satın alma vb. bedelli bir akit yoluyla elde edilmiş ve akit de bağlayıcı hale gelmişse [ne olur? Buna ilişkin mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Daha doğru görüşe göre bu da tıpkı cariyeyi miras yoluyla elde etmek gibidir; çünkü mülkiyet bağlayıcı olduğundan bu, teslim sonrasına benzemiştir.

İkinci görüş

Bu zaman, istibra olarak kabul edilmez; çünkü mülkiyet henüz kesinleşmemiştir.

İstibra muhayyerlik zamanı esnasında geçerse "satıcının muhayyer olduğu akitte malın mülkiyeti satıcıya aittir" veya "mevkuftur [ne satıcıya ne de müşteriye aittir]" görüşünü kabul ettimiğimiz takdirde bu zaman dikkate alınmaz. Daha doğru görüşe göre, muhayyerlik müşteriye de ait olsa hüküm böyledir; çünkü mülkiyet zayıfdır.

Nevevi, mülkiyeti "tam" ifadesiyle kayıtlasaydı bu durum dışarıda kalmış olurdu.

Şöyle bir itiraz söz konusu olabilir: Muhayyerlik bölümünde şu ifadeler geçmişti:

Muhayyerlik yalnızca müşteriye ait ise onun, satın aldığı cariye ile ilişkide bulunması helal olur. Bunun helal olması, istibranın muhayyerlik zamanından itibaren dikkate alınmasını gerektirir.

Buna şöyle cevap verilir: Orada "helallik" ile kastedilen, mülkiyetin zayıflaması ve satıcının diriye üzerindeki hakimiyetinin ortadan kalkmasına dayalı olarak haramlığın ortadan kalkmasıdır. Haramlığın ortadan kalkması başka bir sebepledir ki bu da istibradır. Daha önce buna muhayyerlik bölümünde işaret edilmişti.

Üçüncü durum

Bir cariye üzerinde hibe tasarrufu gerçekleştirildikten sonra henüz teslim edilmeden önce istibra gerçekleşmişse bu istibra dikkate alınmaz; çünkü -ilgili bölümde geçtiği üzere- hibede mülkiyetin gerçekleşmesi teslime bağlıdır.

Şöyle bir itiraz söz konusu olabilir: "Nevevi'nin ifadesi, bu üçüncü durumun, cariyenin mülkiyeti elde edildikten sonra henüz teslim gerçekleşmeden önce yapılan istibra kapsamında olduğu izlenimini uyandırmaktadır. Oysa hibe edilen şeyin ancak teslim ile karşı tarafın mülkiyetine geçtiği belirtilmişti."

Buna şöyle cevap verilir: Nevevi'nin ifadesinin böyle bir izlenim doğurduğu kabul edilemez; çünkü "la" harfiyle yapılan atfın şartı, Süheyli'nin de belirttiği üzere kendisinden sonra gelenin önce gelene uygun olmamasıdır. Daha önce el-Minhac metninin taharet bölümünde geçen "tahirun la tahurun" ifadesi açıklanırken buna işaret edilmişti.

Not: Vasiyet yoluyla birine bırakılan diriyede vasiyet yapan şahsın ölümünden ve vasiyet lehdarının da vasiyeti kabul etmesinden sonra geçen istibra süresi -tıpkı mirasta olduğu gibi- hesaba katılır. Rafii'nin belirttiğine göre vasiyet yapan kişi öldükten sonra vasiyet lehdarı kabul etmeden önce geçen süre de böyledir.

Şöyle bir itiraz söz konusu olabilir: Bu, müşterinin muhayyerlik süresi esnasında cariyenin ortadan kaybolması gibi değerlendirilmeliydi. O süre, istibra olarak kabul edilmez.

Buna şöyle cevap verilir: Vasiyet işleminde, vasiyet eden şahsın ölümünden sonra vasiyet edilen mal üzerinde vasiyet lehdarının mülkiyeti, müşterinin, muhayyerlik şartıyla satın aldığı mal üzerinde muhayyerlik süresindeki mülkiyetinden daha güçlüdür.

211. Nevevi daha sonra "cinsel ilişkinin mübahlığı ile ilgili olmayan hiçbir istibra dikkate alınmaz" şeklindeki genel kurala şu sözleriyle işaret etmiştir:

Kişi MecCısı veya onunla aynı kapsamda olan -mesela mürtedbir cariye satın alsa, cariye bir hayız görse veya kendisinde doğum yapma, adet görmeyen bir kadın ise bir ay sürenin geçmesi gibi istibra sonucunu doğuracak bir durum gerçekleşse, daha sonra bu durum sona erince veya sürmekteyken kadın Müslüman olsa [söz konusu istibranın yeterli sayılıp sayılmayacağı konusunda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Daha doğru görüşe göre belirtilen istibra yeterli olmaz; çünkü bu istibra istibranın asıl amacı olan "ilişkinin helal hale gelmesi"ni peşinden getirmemektedir.

İkinci görüş

Burada kesin mülkiyet gerçekleştiğinden söz konusu istibra ile yetinilir.

Not: Şu mesele de mecusı vb. nitelikte cariye satın alma meselesi gibi değerlendirilir:

Ticaret yapmasına izin verilen bir köle bir cariye satın alsa, bu kölenin borcu olsa, aradan istibra süresi geçse bile efendinin o cariyeyle ilişkide bulunması caiz değildir. Borç, ödenmek veya ibra edilmek suretiyle ortadan kalksa daha doğru görüşe göre bundan önce meydana gelen istibra yeteri görülmez.

Rehin verilen cariyenin istibrası yeterli görülerek rehin sona erdiğinde bunun tekrarlanmasına gerek yoktur denilebilir mi yoksa denilemez mi? İbnü'I-Mukrı, Ruyanl'ye tabi olarak ilk ihtimali esas almıştır. Ezrai ve başkaları ise İbnü's-Sabbağ'a tabi olarak ikinci ihtimali esas almışlardır. Şayet alacaklılar, kölenin elinde bulunan mala iliştiklerinde bu mal, rehin alan kimsenin hakkının ilişmesine yetmeyecek kadar az veya bundan daha çok değilse bu ikinci görüş daha doğrudur.

212. İstibra yapmakta olan cariyenin istibrası sona ermeden önce -daha önce belirttiğimiz üzere- cinsel ilişkide bulunarak veya buna kıyasla öpme, şehvetle bakma gibi ilişki dışında ondan yararlanmak haramdır. Çünkü [ilişki dışındaki bu şeyler de] kişiyi haram olan ilişkiye götürür. Kadın hayızdan temizlendiğinde, doğru olan görüşe göre ilişki dışındaki fiiller haram olur, ilişkinin haramlığı ise cariyenin yıkanmasına kadar devam eder.

213. Esir alınmış bir cariye ganimetin taksimi sonucunda kişinin payına düşmüşse [bu cariyeden istifade etmek helal olur mu? Bu konuda iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Daha önce geçen hadisten çıkan zıt anlam sebebiyle, cinsel ilişkide bulunma dışındaki istifade şekilleri helal olur. Ayrıca Beyhakl'nin İbn Ömer'den rivayet ettiğine göre o şöyle demiştir:

Celula esirlerinden bir cariye benim payıma düştü. Ona baktığımda boynunun gümüşten bir ibrik gibi olduğunu gördüm, kendimi tutamayıp insanlar bana bakarken onu öptüm. Sahabeden hiç kimse benim bu hareketime tepki göstermedi.

Celula, İran topraklarında yer alan bir bölgenin adıdır. Buraya mensup olan şeylere, kıyasa aykırı olarak Celuli denir. Burası hicretin 17. Yılında Yermük savaşı esnasında fethedilmiş olup elde edilen ganimetler 18 milyon dirheme ulaşmıştı.

Esir alınan cariyenin hüküm bakımından diğer cariyelerden farklı olmasının sebebi şudur:

Esir cariye en nihayetinde harp ülkesi vatandaşı olan birinin ümmüveledi olabilir, bu durum cariyenin mülkiyetine sahip olmaya engel teşkil etmez. Onunla ilişkide bulunmanın haram olması, kişinin kendi soyunun harb ülkesine mensup bir erkeğin soyuyla karışmasına engelolmak içindir, yoksa harbınin soyunun dokunulmazlığından dolayı değildir.

İkinci görüş

[Zayıf] bir görüşe göre diğer cariyelerden istifade etmek helal olmadığı gibi esir cariyeden istifade etmek de helal değildir. Bu, İsnevi'nin el-Mühimmat'ta aktardığına göre İmam Şafii'nin el-Ümm'deki ifadesidir.

214. Düşman ülkesi vatandaşından satın alınmış cariye de -el-İstiksa adlı eserin yazarının belirttiğine göre- onlardan esir alınan cariye gibidir. Ancak bu cariyenin ona bir Müslüman, zımmı vb. bir kişiden kısa zaman önce geldiği biliniyor ise o zaman hüküm farklı olur.

215. "Yararlanmak" ifadesi, cariyeye hizmet ettirme fiilini dışaV rıda bırakmakta olup bu, haram değildir .

216. Cariye ile ilişkinin haram olmasından, onunla baş başa kalmanın da haram olduğu anlaşılmaz.

Alimlerin şu ifadesi de bunu göstermektedir: Efendinin istibra yapan cariyesi üzerindeki zilyedliği istibra süresi esnasında ortadan kalkmaz. Cariye güzel de olsa bu böyledir.

Efendi şer'an bu konuda kendisine güvenilen bir şahıstır. Nitekim Evtas esirleri olan kadınlar, sahiplerinin ellerinden alınmamıştır. Efendi istibra yapmadan önce veya istibra esnasında cariyeyle ilişkide bulunsa, günaha girmiş sayılmakla birlikte istibra kesintiye uğramış olmaz. Hayız görmeden önce cariye efendiden hamile kalırsa ilişkinin haramlığı doğum yapıncaya kadar devam eder. Cariye istibra esnasında hamile kalırsa istibranın sona ermesiyle birlikte efendinin ilişkide bulunması -istibra tamamlanmış olduğu için- hel al olur.

Cüveyni şöyle demiştir: Bu, ilişkide bulunmadan önce hayızın en azı kadar bir süre geçtiğinde böyledir. Aksi takdirde -tıpkı hayız öncesinde hamile bırakması durumunda olduğu gibi- kadın doğum yapıncaya kadar helal olmaz.

Bu, güzel bir görüştür.

217. Bir cariye, istibra yaptığı esnada "ben hayız gördüm" dese yemin ettirilmeksizin sözü kabul edilir; çünkü normalde böyle bir durum ancak onun vereceği haberle bilinebilir.

Yemin ettirilmemesinin sebebi şudur: Cariye yemin etmekten kaçınırsa efendisi yemin edebilecek durumda değildir; çünkü o, buna [cariyenin hayız görüp görmediğine] muttali olamaz.

218. Cariye efendisinin kendisiyle ilişkide bulunmasına engel olduğunda efendisi "sen bana istibranın bittiğini bildirmiştin" dese istibranın tamamlandığı konusunda efendinin sözü kabul edilir; çünkü istibra, efendinin güvenilirliğine bırakılmıştır, bu durumda cariye gusletmeden önce efendinin onunla ilişkide bulunması helal olur.

Not:

1. Nevevi'nin ifadesi, efendinin sözünün yeminsiz olarak kabul edilmesini gerektirmektedir. Oysa Nevevi, Ravdatü't-talibin'de cariyenin efendiye yemin ettirebileceğini belirterek şöyle demiştir: "Cariye, istibra süresinden bir miktarın kaldığını kesin olarak biliyorsa, her ne kadar hukuk! açıdan efendiye onunla ilişkide bulunmayı serbest kılmış olsak bile cariyenin diyaneten efendisinin kendisiyle ilişkide bulunmasını engellemesi gerekir.

2. Efendi cariyenin hayız gördüğünü iddia ettiği halde cariye inkar etse, Cüveyni'nin kesin olarak belirttiğine göre yeminle birlikte sözü kabul edilir.

3. Bir cariye miras olarak kalsa ve miras bırakan şahsın kendisiyle ilişkide bulunması sebebiyle mirasçıya haram olduğunu iddia ettiği halde mirasçı bunu inkar etse, yeminle birlikte mirasçının sözü kabul edilir.

219. Cariye, yalnızca bir kimsenin mülkiyetine geçmekle onun yataklığı olmaz, ancak ilişki ile onun yataklığı olur. Bu konuda icma bulunmaktadır. Bunu Şeyh Ebu Hamid ve başkaları nakletmiştir.

Cariye efendisiyle baş başa kaldığında veya cinselorganı dışında ilişkide bulunduğunda da cariye onun yataklığı olmaz, cariyenin doğurduğu çocuğun efendiden olması mümkün olsa bile ona bağlanmaz. Kişinin karısı ise bundan farklıdır. Koca, sırf karısıyla baş başa kalmakla kadın onun yataklığı olur. Başbaşa kalmalarının üzerinden, çocuğun o kocadan olmasının mümkün olacağı bir süre geçince kadın çocuk doğursa, koca ilişkiyi itiraf etmese bile çocuğun nesebi kocaya bağlanır. Çünkü evlenmenin amacı kadından yararlanmak ve çocuk elde etmektir, dolayısıyla burada kadınla baş başa kalmak suretiyle çocuğun kocadan olma imkanının bulunması yeterli görülmüştür. eariyeye sahip olmanın amacı ise satarak ticaret yapmak veya hizmet ettirmek de olabilir dolayısıyla ilişkide bulunma imkanının bulunmasıyla yetinilmez.

İlişkinin gerçekleştiği efendinin ikrarıyla veya ilişkinin gerçekleştiğine yahut efendinin ikrarda bulunduğuna dair şahitlerin şahitlik etmesiyle bilinir.

Not: Nevevi'nin mutlak ifadesi, makattan ilişkiyi de kapsar. Bu konuda Rafiı ve Nevevi'nin ifadesi çelişkilidir. Bu konunun sonunda makadından ilişkide bulunulan cariyenin doğuracağı çocuğun nesebinin efendiye bağlanmamasını doğru kabul ettikleri halde nikah kitabının dokuzuncu bölümünde ise nesebin bağlanması görüşünü doğru kabul etmişlerdir.

Talak ve lian kitaplarında da böyledir.

Nesebin bağlanmaması görüşü daha uygundur. Cüveyni şöyle demiştir: "Nesebin bağlanacağım söylemek zayıftır, aslı yoktur."

Bu, bu bölümde yer alan hükmü "cariye", evlilik bölümünde yer alan hükmü ise "hür kadın" şeklinde yorumlayarak ikisini uzlaştırmayı reddetmektedir.

220. Nevevi daha sonra dlriyenin yataklık olmasının sonucunu şu şekilde açıklamıştır: "Cariye, efendinin onunla ilişkide bulunmasından sonra çocuğun ondan olmasının mümkün olduğu bir sürede doğum yapsa efendi ilişkide bulunduğunu itiraf etmese bile çocuğun nesebi ona bağlanır. Çünkü ilişkide bulunduğunda yataklık sabit olur. Çünkü Hz. Peygamber (s.a.v.) [bir çocuğun nesebi ile ilgili bir davada] çocuğu, Zem'a [adlı şahsın] ve mirasçısının bir ikrarı olmaksızın ümmüveledlik sebebiyle onun nesebine bağlayarak şöyle demiştir:

> Çocuk, yataklık hakkına sahip olanındır, zina eden kimse için ise {şayet muhsan ise] taş (recm cezası] söz konusudur. (Buhari, Buyu', 2218; Müslim, Rada', 3598)

Cariye efendisinin -şer'an korunmayı hak eden- menisini kendi rahmine koyduğunda da hüküm, ilişkide bulunmuş olması gibidir.

221. Efendi, cariyesiyle ilişkide bulunduğunu itiraf etmekle birlikte onun doğurduğu çocuğun kendisine ait olduğunu kabul etmese ve ilişkide bulunduktan sonra cariyeye tam bir hayız süresince istibra yaptırdığını iddia etse, çocuk ise bu hayızın üzerinden altı ay veya son sınır dört yılalmak üzere altı aydan daha fazla süre geçtikten sonra doğmuş olsa, mezhepte esas alınan ve İmam Şafii tarafından açık olarak ifade edilen görüşe göre çocuğun nesebi efendiye bağlanmaz.

Bir görüşe göre ise efendiye bağlanır. Bu görüş şu görüşten tahric yoluyla çıkarılmıştır:

"Kişi karısını boşadıktan sonra üç temizlik süresi geçmesinin ardından kadın, kocasından olması mümkün olan bir çocuk doğursa çocuğun nesebi kocaya bağlanır."

İlk görüş sahipleri buna şu şekilde cevap vermişlerdir: Nikahtaki yataklık hakkı cariyelikteki yataklık hakkından daha güçlüdür; çünkü cariyelikte efendinin ilişkide bulunduğunu ikrar etmesi veya buna dair şahitlerin bulunması şarttır. Burada ilişki ile istibra birbiriyle çeliştiğinden bu durum, çocuğun nesebinin efendiye bağlanması sonucunu doğurmaz.

Efendinin istibra iddası yanında çocuğun hakkı sebebiyle buna dair yemin etmesi de gerekir.

222. Çocuk istibranın üzerinden altı ay geçmeden önce dünyaya gelirse bu durumda o esnada cariyenin hamile olduğu bilinmiş olacağından çocuğun nesebi cariyenin efendisine bağlanır.

Not: eş-Şerhu'l-kebir'in bu bölümünde belirtildiğine göre bu durumda efendinin lian yaparak çocuğun nesebini reddetme hakkı vardır. Rafii şöyle demiştir: "Lianda geçtiği üzere doğru görüşe göre bu böyledir."

Rafii'nin bu ifadesi bir hata olarak görülmüştür; çünkü lian bölümünde bunun olamayacağı hükmü doğru kabul edilmiştir. Rafii'nin buradaki ifadesinde de böyledir.

223. Cariye, istibra yaptığını inkar ederse doğru görüşe göre efendiye yemin ettirilir.

224. Efendinin yemin esnasında [istibradan bahsetmesi gerekir mi? Bu konuda iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Efendi istibradan hiç bahsetmeyip yalnızca çocuğun kendisinden olmadığını söylese bu yeterli olur. Nitekim hür kadının çocuğunu reddederken de böyledir.

Efendi yemin esnasında "bu çocuğun doğumundan altı ay önce ben cariyeme istibra yaptırdım" ifadesini mi yoksa "cariye benim istibra yaptırmamın üzerinden altı ay geçtikten sonra bu çocuğu doğurdu" ifadesini mi söyler? Bu konuda iki görüş mevcuttur. Bana göre her ikisini söylemesi de yeterlidir.

İkinci görüş

[Zayıf] bir görüşe göre efendinin, belirtilen şekilde yemin etmesinin yanında iddiasının sabit olması için istibradan da bahsetmesi gerekir.

Not: Kişi cariyesiyle ilişkide bulunduktan sonra ondan uzak dursa [istibra yapsa] sonra onu azat etse, cariye azat işlemi üzerinden altı ay geçtikten sonra çocuk doğursa, çocuğun nesebi efendiye bağlanmaz.

225. Cariye efendisinden çocuğu olduğunu [dolayısıyla ümmüveled statüsünde bulunduğunu] iddia ettiği halde efendi cariyeyle ilişkide bulunduğunu inkar etse ortada bir çocuk varsa [hüküm ne olur? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Doğru görüşe göre efendiye yemin ettirilmez; çünkü [aslolan ilişkinin gerçekleşmemiş olmasıdır ve] efendi, ilişkinin gerçekleşmediği genel kuralına uymaktadır. Bu durumda çocuğun nesebi ona bağlanmaz. Efendiye önceki durumda yemin ettirilme sebebi şudur: Efendi nesebin sabit olmasını gerektirecek bir ikrarda bulunmuştur, [burada ise böyle bir ikrar bulunmadığından] ona yemin ettirilmesinin bir anlamı yoktur.

İkinci görüş

Efendiye "onunla ilişkide bulunmadım" şeklinde yemin ettirilir; çünkü şayet ilişkide bulunduğunu itiraf etse nesep sabit olur, inkar ettiğinde ise yemin ettirilir.

Nevevi'nin "ortada çocuk varsa" ifadesi, çocuğun olmadığı durumu dışarıda bırakmaktadır.

Rafii ve Nevevi'nin Cüveyni'ye tabi olarak belirttiklerine göre bu durumda kesinlikle yemin ettirilmez.

Not: Nevevi'nin ifadesinden cariyenin ümmüveledlik iddiasının sahih olduğu anlaşılmaktadır ki daha doğru görüşe göre bu doğrudur.

226. Cariyenin efendisi "onunla ilişkide bulundum ama boşalacağım zaman dışarıya boşaldım" dese [hüküm ne olur? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Daha doğru görüşe göre çocuğun nesebi efendiye bağlanır; çünkü meninin çıkması kişinin kendi isteğine bağlı olmayıp efendi hiç hissetmediği halde meni birden rahime kaçmış olabilir. Ayrıca ilişkiye dair hükümlerde boşalmanın olması şart değildir.

İkinci görüş

İstibra davasında olduğu gibi burada da çocuğun nesebi efendiye bağlanmaz.

İstibraya İlişkin Son Hükümler

1. Efendinin cinselorganı kopuk olmakla birlikte yumurtalıklan mevcut olsa, cariyenin doğurduğu çocuk efendiye bağlanmaz; çünkü bu durumda cariye üzerinde yataklık durumu söz konusu değildir. Zira yataklık ancak belirttiğimiz şekilde sabit olur bu ise bizim ele aldığımız durumda mevcut değildir. Bulkinl'ye ait olan "bana en yakın gelen görüş, efendi çocuğun nesebini yeminle reddetmedikçe çocuğun ona bağlanmasıdır" şeklindeki görüş kabul edilemez. Ya da bu görüş, kadın efendisinin menisini kendi rahmine sokmasına özgüdür.

2. Kişi [başkasının mülkiyetinde cariye olan] karısını satın alsa ve cariye, nikahtan ya da mülkiyetten olması mümkün olan bir sürede çocuk dünyaya getirse yani satın aldıktan sonraki ilişkinin üzerinden altı ay veya daha fazla, evliliğin üzerinden dört yıldan az geçtikten sonra doğum yapsa, kadın ümmüveled olmaz. Çünkü çocuğun nesebi, mülkiyet sebebine bağlı olarak efendiye bağlanmamaktadır. Ancak efendi, cariyenin mülkiyetini elde ettikten sonra onunla ilişkide bulunduğunu, çocuğun bundan sonra olması mümkün olan bir istibra davası söz konusu olmaksızın ikrar ederse -ki bunun mümkün olması, efendinin istibra iddiasında bulunmamasıyla olur veya iddiada bulunsa bile istibranın üzerinden altı ay geçmeden çocuğun doğmasıyla olur- cariye ümmüveled olur; çünkü çocuğun nesebinin, mülkiyet yoluyla efendiye bağlanmasına hükmedilir. Bu durum, çocuğun nikahtaki ilişki yoluyla meydana gelmiş olması ihtimaline engelolmaz. Çünkü bu durumda zahir olan çocuğun mülkiyetteki ilişkiden meydana gelmiş olmasıdır.

3. Kişi earlyesini başkasıyla evlendirse, cariye ilişki öncesinde boşansa veya efendi onunla ilişkide bulunduğunu ikrar etse, cariye efendisinden olma ihtimali bulunan bir sürede çocuk doğursa, görünür durum dikkate alınarak çocuk efendiye bağlanır ve cariye ümmüveled olur. Çünkü çocuğun, mülkiyet yoluyla efendiye bağlanmasına hükmedilmektedir.

BİR SONRAKİ SAYFA İÇİN AŞAĞIDAKİ LİNK’E TIKLAYIN

SÜT EMME: GİRİŞ