MUĞNİ’L-MUHTAC

LAKİT / BULUNTU ÇOCUK

TERK EDİLEN ÇOCUGA İLİŞKİN BAZI HÜKÜMLER

A. ÇOCUK İÇİN YAPILACAK MASRAFLAR

B. BULUNAN ÇOCUĞUN MÜSLÜMAN VEYA KAFİR OLDUĞUNA HÜKMETMEK ..

C. BULUNTU ÇOCUĞUN HÜR VEYA KÖLE OLUŞUNA İLİŞKİN MESELELER

D. BULUNAN ÇOCUĞUN NESEBİNİ BİRİNE BAĞLAMAYA İLİŞKİN MESELELER

A. ÇOCUK İÇİN YAPILACAK MASRAFLAR

Bulunan çocuk için yapılacak harcama, onun genel malından yani "bulunan çocuklara vakfedilmiş mallar" gibi yerlerden elde edilecek maldan karşılanır. [Şayet bu yoksa] çocuğun özel malından karşılanır ki bu da ona özgü olan üzerine örtülmüş elbise, altına serilmiş olan kumaş, çocuğun elbisesinin içine saklanmış olan para vb. şeyler, beşik, üzerine ve altına saçılmış dinarlar gibi mallardır.

Çocuk bir evde bulunmuşsa o ev çocuğa aittir.

Çocuğun altına gömülmüş olan mal çocuğa ait değildir. Daha doğru görüşe göre çocuğun yakınına bırakılmış elbiseler ve mallar ona ait değildir.

Çocuğun herhangi bir malı olduğu bilinmiyorsa daha güçlü görüşe göre onun için yapılacak harcamalar devlet hazinesinden karşılanır. Devlet hazinesinde herhangi bir para yoksa Müslümanlar onun ihtiyaçlarını borç olarak karşılar. [Zayıf] bir görüşe göre ona yapılacak harcamalar nafaka olarak kabul edilir.

Çocuğu bulan kişi daha doğru görüşe göre onun malını kendi başına koruyabilir. Hakimin izni olmadıkça bu maldan çocuk için kesinlikle harcama yapamaz.

1. Bulunan çocuğun nafakası ve bakımı için yapılacak masraflar, bulan kişinin üzerine yüklenmez. Aksine tıpkı diğer kişilerde olduğu gibi bu masraf onun kendi malından yapılır.

Yapılacak harcamalar öncelikle "buluntu çocuklara vakfedilmiş" veya "vasiyet edilmiş mal" gibi çocuğa ait genel mallardan yapılır.

[Soru] Fakir kimselere yapılan vakfın aksine "buluntu çocuk" olup olmayacağı bile belli değilken onlar için vakıf ta bulunmak nasıl sahih olabilir?

[Cevap] Malın vakfedildiği yönün bilfiil mevcut olması şart değildir, aksi takdirde vakfedilen malın sonradan meydana gelen kimselere de verilmemesi gerekirdi.

[İtiraz] Yukarıdaki cevapta durularak "vakfın kendisine sarf edileceği kimselerin bulunması şarttır" denilebilir.

[Cevap] Kendisine vakıf yapılan şey bir yöndür, bunun mevcut olma imkanının bulunması yeterlidir.

Not: ["Buluntu çocuklara vakfedilen veya vasiyet edilen"] malın çocuğa nispet edilmesi mecazı olup hakikatte bu mal genel bir yöne tahsis edilmiş maldır. Ancak burada kastedilen şey, bilfiil çocuğun mülkü olmasa bile bu çocuğun da buluntu olması veya kendisine vasiyet edilenler kapsamında yer alması bakımından çocuk için yapılacak harcamanın bu maldan karşılanmasıdır. Bizzat çocuğun kendisine bir mal vakfedilmesi, hibe edilmesi veya vasiyet edilmesi durumunda mal bizzat çocuğun da olabilir. Böyle bir işlem yapılması durumunda kabulü gerektiren durumlarda kabul işlemini hakim gerçekleştirir.

2. Çocuk için yapılacak masraflar daha sonra çocuğun özel malından yapılır. Bu özel mallar şunlar olabilir:

> Çocuğun üzerine sarılmış veya -el-Muharrer' de açıkça zikredildiği halde bu zaten evleviyetle anlaşıldığından erRavda'da zikredilmeyen- üzerine giydirilmiş, altına yayılmış, örtülmüş elbise,

> Çocuğun ortasına bağlanmış, yuları çocuğun elinde olan

veya çocuğun üzerine bindiği binek hayvanı,

> Çocuğun cebinde bulunan dirhemler, altın, süs eşyası,

> Çocuğun içinde yattığı beşik,

> Çocuğun üzerine veya altına saçılmış bulunan dinarlar gibi mallardır.

Çünkü -tıpkı ergin olan kişi gibi- çocuğun da zilyedlik ve ihtisas hakkı vardır. Aslolan diğer durumlar bilinmedikçe çocuğun hür kabul edilmesidir.

Not: Nevev} ve başkalarının ifadelerinden çıkan sonuca göre "çocuğu bulan kişi genel veya özel maldan harcama yapma konusunda tercihte bulunabilir." Bu doğrudur. Her ne kadar et-Tevşıh adlı eserin yazarı "bu konuda bir nakil görmedim" demiş olsa bile hüküm böyledir. Sonraki alimlerden kimisi şöyle demiştir: "Harcamada önceliği çocuğun özel malına vermek fıkha daha uygundur. Özel mal bulunduğu sürece genel maldan harcama yapılmaz."

3. Çocuk bir ev veya dükkan gibi bir yerde bulunsa, oranın sahibi bilinmediği gibi orada başka bir kimse de bulunmasa ev vb. gibi mekan, çocuğun zilyedliğinde olması ve başka bir rakibin bulunmaması sebebiyle çocuğa ait kabul edilir. Orada başka bir buluntu çocuk daha bulunsa yahut da ilk bulunan çocuktan başka birisi daha bulunsa, iki şahsın bir binek hayvanı üzerinde bulunması durumunda olduğu gibi ev her ikisine ait kabul edilir. İki şahıstan birisi binek hayvanına binerken diğeri hayvanın dizginini elinde tutsa, hakimiyet binen kişide olduğundan hayvan yalnızca binen kişiye ait kabul edilir. Er-Ravda'da İbn Kecc'den nakledildiğine göre hayvan, iki şahıs arasında ortak olur. Ezrai şöyle demiştir:

"Bu bir görüştür. Ancak sahih olan görüş zilyedliğin binen kişiye ait olmasıdır."

Buluntu çocuk hayvanın üzerinde değil de yerde olsa ve dizgin de onun elinde olsa, yahut da hayvan orada bağlı bir şekilde olsa hayvan ve o hayvanın üzerinde bulunan her şeyin çocuğa ait olduğuna hükmedilir.

Mezhep içindeki iki görüşten -sonrakilerden bazılarının da tercih ettiği üzere- tercih e şayan olanına göre çocuk bir bahçe içinde bulunsa, bahçenin çocuğa ait olduğuna hükmedilmez. Ev bundan farklıdır; çünkü evde oturmak bir tasarruftur. Bahçede bulunmak ise ne bir tasarruf ne de orada oturmaktır. Bu gerekçeden şu sonuç çıkar: Bahçede adete göre oturuluyorsa orası da ev gibi olur.

Çocuk bir arazide bulun sa o arazinin çocuğa ait olduğuna hükmedilmez. Er-Ravda'da "bu arazinin çocuğa ait olduğuna hükmedilmeyeceği tek görüş olarak kabul edilmelidir."

Not: Yukarıda zikredilenler ile kastedilen şey çocuğun tasarrufta bulunma salahiyetinin bulunması ve kendisine rakip olacak kişinin def edilmesidir, yoksa bu, ilk olarak çocuğun orayı mülk edinme si için sahih bir yolalamaz. Hakimin sırf buna dayanarak "benim nezdimde oranın çocuğun mülkü olduğu sabit olmuştur" demesi caiz değildir. Zerkeşı buna dikkat çekmiştir.

4. Bulunan bir çocuğun altına gömülü bir mal bulunsa ve malın yanında bir notta "bu mal o çocuğa aittir" diye yazılı olsa bile gömülü mal çocuğa ait olmaz; çünkÜ büyük ve aklı başında olan bir kimse bir yerde oturuyor olsa ve altında gömülü bir malolsa, malın ona ait olduğuna hükmedilmez.

Bu malın hükmü cahiliye döneminde gömülmüş mal hükmünde olup bir hazine olarak kabul edilir, aksi takdirde buluntu malolarak kabul edilir. Ancak bir mekanın çocuğa ait olduğuna hükmediliyorsa mekanla birlikte o gömülü malın da çocuğa ait olduğuna hükmedilir. Bunu Darimı ve başkaları açık olarak ifade etmişlerdir.

Ezrai şöyle demiştir: Gömülü olan mala bağlı bir ip çocuğun bedeninin veya elbisesinin bir bölümüne bağlanmış halde bulunsa, gömülü malın çocuğa ait olduğuna kesin olarak hükmetmek gerekir.

Çocuğa bir not iliştirilmiş olup gömülü malın ona ait olduğu belirtilmişse o zaman gömülü mal kesin olarak ona aittir.

5. çocuğun yakınına bırakılmış elbiseler, eşyalar ve binek hayvanı [çocuğa ait kabul edilir mi? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır: ]

[Birinci görüş]

Daha doğru görüşe göre çocuğa ait olmaz; çünkü çocuğun zilyedliği ancak kendisine bitişik olan şey üzerinde sabit olur. Ancak mükellef bir kimsenin yakınında olan bir şeyde ise bundan farklı olarak onun mülkü olduğuna hükmedilir; çünkü onun mal üzerinde koruması söz konusudur.

[İkinci görüş]

Görünürdeki durumdan hareketle malona ait kabul edilir.

İlk görüşe göre, mekanın çocuğa ait olduğuna hükmedilse, yukarıda geçen açıklamalardan anlaşıldığına göre mekanla birlikte o malların da ona ait olduğuna hükmedilir. Nevevi Nüket adlı eserinde bunu açık olarak ifade etmiştir.

"Yakınında" ifadesini çocuğun uzağında bulunan malı dışarıda bırakmış olup bu mal kesinlikle ona ait olmaz.

6. Bulunan çocuğun genel veya özel bir malının olduğu bilinmiyorsa [o zaman çocuğun harcamaları nereden karşılanır? Bu konuda İmam Şafiı (r.a.)'ye ait iki görüş bulunmaktadır:]

[Birinci görüş]

Daha güçlü görüşe göre çocuk için devlet hazinesinden "kamu yararı" için ayrılmış bölümden harcama yapılır ve -Nevevl'nin erRavda'da belirttiğine göre- bu harcama ileride çocuktan geri tahsil edilmez.

[*] - Çünkü Hz. Ömer, sahabe ile bu konuyu istişare etmiş ve onlar bu harcamanın devlet hazinesinden yapılması gerektiği konusunda icma etmişlerdir.

Ayrıca bu çocuğun durumu, fakir olan baliğ kimseye kıyas edilir, hatta ondan daha da öncelikli olarak devlet hazinesinden karşılanır.

[İkinci görüş]

Bu harcama devlet hazinesinden yapılmaz. Çocuğa devlet hazinesinden veya başka bir yerden borç verilir, çünkü çocuğun malının olduğunun ortaya çıkması mümkündür.

7. Devlet hazinesinde para bulunmaz veya bulunsa bile sınır bölgelerde kapatıImamasl halinde büyük zararı oIabilecek böIgeler için harcama yapıIması gerekse yahut da zalim kimseler devlet hazinesine eI koyduğundan ona uIaşmak mümkün oImasa bu durumda -tıpkı açlıktan öIme tehlikesiyle karşıIaşıp yemeğe ihtiyacı oIan kimsenin durumunda olduğu gibi- devlet başkanı buIuntu çocuğun borç hanesine yazlImak kaydıyIa MüsIümanlardan onun için borç alır. Borç aImak da mümkün olmadığında MüsIümanIar onun ihtiyaçIarına yetecek şeyi borç aIarak ona verirler. Yaptıkları harcamayı ileride ondan geri alırlar. Devlet bu harcamayı MüslümanIarın zenginlerine dağıtır ve kendisini de bunIarın içine dahil eder. Şayet sayılarının çok olması sebebiyle bütün zenginlere bu yükü dağıtmak mümkün olmazsa, kendi ictihadına dayanmak suretiyle uygun gördüklerine dağıtır. İctihadı açısından hepsi eşit durumdaysa dilediğine bu yükü yükler. İleride çocuğun köle olduğu ve bir efendisinin bulunduğu ortaya çıkarsa, çocuk için harcama yapanlar yaptıkları harcamayı efendiden geri alırlar. İleride çocuğun hür ve mal sahibi olduğu ortaya çıkarsa veya ileride mal kazanırsa yaptıkları harcamayı ondan geri alırIar. [Bunlar söz konusu olmayıp] bulunan çocuğun yakın bir akrabası çıksa, çocuk için harcama yapanlar yaptıkları harcamayı ondan geri alırlar.

[Soru] YakınIara nafaka verme yükümlülüğü aradan zamanın geçmesiyle düşmektedir. Öyleyse yukarıdaki durumda yapılan harcama nasılolur da yakın akrabadan istenebilir?

[Cevap] Hakimin izniyle yapılan harcama borç hükmündedir. Hakim nafaka vermesi gereken kişi adına borç aldığında, ileride bu para ondan geri alınır ve zamanın geçmesiyle de düşmez. Nevevi bunu ilgili konuda açık olarak ifade etmiştir .

8. çocuğun bir malı, akrabası, kazancı olduğu ortaya çıkmasa yahut da köle olan çocuğun efendisi bulunmasa, çocuk için yapılan harcama devlet hazinesinin "fakirler" ve "borçlular" için ayrılmış bölümünden devlet başkanının uygun göreceği şekilde harcanır. Çocuk ergenlik çağına ve zenginlik dönemine ulaşmadan önce devlet hazinesinde herhangi bir gelir olursa bu borç devlet hazinesinden ödenir. Devlet hazinesiyle birlikte buluntu çocuğun kendisinin de malı olduğu ortaya çıkarsa, yapılan harcamalar onun malından ödenir.

Daha doğru görüşe göre yukarıda zikredilen hususlar bakımından Müslüman olduğuna hükmedilen çocuk ile kafir olduğuna hükmedilen çocuk eşittir. El-Kifaye adlı eserde ise Maverdi'ye tabi olarak bunun aksi olan görüş "doğru" kabul edilmiştir.

[Zayıf] bir görüşe göre buluntu çocuğun ihtiyaçları için yapılacak harcamayı Müslümanlar ona nafaka olarak verir [borç olarak değil]. Çünkü bu çoctlk muhtaç ve aciz durumdadır.

Bazı Müslümanlar bunu yerine getirdiğinde diğerlerinden sorumluluk kalkar.

9. Bir çocuğu bulan kişi onun malını kendi başına [koruyabilir mi? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]

[Birinci görüş]

Daha doğru görüşe göre bulan kişi kendi başına çocuğun malını koruma altına alabilir; çünkü malın sahibini bile koruma altına aldığına göre malı evleviyetle koruma altına alır.

Ezrai'nin belirttiği üzere bu hüküm "yetimin malının kendisine emanet olarak bırakabileceği kadar güvenilir olan kişi" hakkında söz konusudur.

[İkinci görüş]

Bunu yapabilmek için hakimin izin vermesine gerek duyulur.

İlk görüş esas alındığında, bulan kişinin, kendisine dava açan şahısla davalaşma yetkisi yoktur, ancak hakim yetki verirse bunu yapar.

10. Bir çocuk bulup alan kişi, çocuğun malını onun için hakimin izni olmadıkça kesinlikle harcayamaz; çünkü mal üzerindeki velayet baba ve dede dışında kişinin yakınları hakkında sabit olmadığına göre yabancı bir şahıs hakkında hiç sabit olmaz. Hakimin izni olmaksızın harcama yaparsa, tazminle yükümlü olur.

"Kesinlikle" ifadesi konusunda Nevevi, Cüveyni'ye tabi olmuştur.

Er-Ravda ve eş-Şerhu'l-Keb!r'de bu ifade bulunmamaktadır. Bu iki eserde İbn Kecc'den nakledilen "hakimin izni olmaksızın o maldan harcama yaparsa tazminle yükümlü olmaz" şeklinde bir görüş nakledilmiştir. Bu ifadeden çıkan sonuç hakimin izninin şart olmadığıdır. Rafii" davalar" bölümünde bu görüş ayrılığını nakletmiş, Maverdi ise "buluntu çocuk" bölümünde zikretmiştir.

Not: Hakime başvurmak ancak hakim bulunduğunda gerekli olur. Şayet kişi hakim bulamazsa çocuğun malından harcama yapar, bu durumda şahit tutması zorunludur.

İbnü'r-Rif'a'nın "her defasında" ifadesinde bir zorluk söz konusudur. Zahir olan kişinin bununla yükümlü olmamasıdır. Şahit tutma imkanı olmakla birlikte bunu yapmazsa tazminle yükümlü olur.

B. BULUNAN ÇOCUĞUN MÜSLÜMAN VEYA KAFİR OLDUĞUNA HÜKMETMEK ..

Burada gerek bulunduğu yer gerekse diğer durumlar dikkate alınarak bulunan çocuğun Müslüman mı yoksa kafir mi olduğuna hükmetme konusu ele alınmaktadır.

İçinde ehH zimmetin de bulunduğu bir İslam ülkesinde veya Müslümanların fethederek anlaşma yoluyla kafirlerin elinde bıraktığı bir ülkede yahut da Müslümanların cizye yoluyla malik oldukları ve içinde Müslümanların da yaşadığı bir ülkede bir çocuk bulunduğunda bu çocuğun Müslüman olduğuna hükmedilir.

Kafir ülkesinde bir çocuk bulunduğunda orada Müslüman oturmuyorsa çocuğun kafir olduğuna hükmedilir. Şayet orada esir veya tacir gibi bir Müslüman oturuyorsa daha doğru görüşe göre çocuk Müslüman kabul edilir.

Bulunmuş olduğu ülke sebebiyle Müslüman olduğuna hükmedilen bir çocuk hakkında zımmı birisi onun nesebinin kendisine ait olduğuna dair delil getirirse çocuğun nesebi ona bağlanır ve kafirlik bakımından da çocuk ona tabi olur. Yalnızca iddiada bulunmakla birlikte şahit getirmezse mezhepte esas alınan görüşe göre çocuk kafirlik bakımından ona tabi olmaz.

Buluntu bir çocuk hakkında düşünülmesi mümkün olmamakla birlikte bir çocuğun Müslüman olduğuna bunlar dışında başka iki yolla daha hükmedilir:

Birincisi doğumdur. çocuğun ana-babasından biri, çocuğun ana rahmine düştüğü esnada Müslüman ise çocuk Müslüman kabul edilir. Çocuk ergenlik dönemine ulaşır da kafirce şeyler söylerse onun mürted olduğuna hükmedilir. Çocuk ana rahmine düştüğünde ebeveyni kafir olup sonra herhangi birisi Müslüman olsa çocuğun Müslüman olduğuna hükmedilir. Bu çocuk ergenlik dönemine ulaşıp da kafirce şeyler söylerse mürted olduğuna hükmedilir. [Zayıf] bir görüşe göre ise bu çocuk aslen kafir gibi kabul edilir.

İkincisi şudur: Bir Müslüman bir çocuğu esir olarak aldığında yanında ana-babasından hiçbirisi yoksa, Müslümanlık bakımından kendisini esir alan şahsa tabi olur. Onu bir zımmı esir alırsa, daha doğru görüşe göre Müslümanlığına hükmedilmez.

Doğru görüşe göre mümeyyiz bir çocuğun [bulunduğu ülkeye veya bağlı oldUğU kişiye bakılmaksızın] kendi başına Müslüman olarak kabul edilmesi sahih değildir.

11. Bir çocuk;

> İçinde zimmet ehli veya -Maverdı ve başkalarının belirttiği üzere- kendileriyle ahid yapılmış gayri Müslimler bulunsa bile, İslam yurdunda bulunsa,

> Müslümanların fethedip de orayı kendi mülkiyetlerine geçirmeden önce anlaşma yaparak kafirlerin elinde bıraktıkları bir ülkede bulunsa,

> Müslümanların zorla fethettikten sonra cizye almak suretiyle kafirlerin elinde bıraktıkları bir ülkede bulunsa,

> Daha önce Müslümanlar otururken kafirlerin onları sürgün ettiği bir ülkede bulunsa,

Yukarıdaki dört durumda da o ülkede bu kayıp çocuğun anababası olma ihtimali bulunan Müslüman varsa -bu Müslüman ister gezip dolaşmasına izin verilen bir esir, ister tacir, ister oradan transit geçen birisi, isterse çocuğun nesebini reddetmiş birisi olsun- bu dört durumda da -müslümanlık yönü ağır bastınlarak- çocuğun Müslüman olduğuna hükmedilir.

Ahmed bin Hanbel'in Müsned'inde ve Darekutnl'nin Sünen'inde şu hadis yer almaktadır: İslam üstündür, ona üstün gelinemez,(Darekutni, Sünen, 3, 252)

Not: Nevevl'nin "içinde ehl-i zimmetin bulunduğu" ifadesi -benim erRavda'ya tabi olarak yaptığım açıklamanın da gösterdiği üzereihtirazı bir kayıt değildir.

Nevevi'nin ifadesinden "Müslüman olmasa bile İslam ülkesinde bulunan çocuğun mutlak olarak Müslüman olduğuna hükmedilir" gibi bir sonuç anlaşılsa bile, yine yaptığım açıklamalardan anlaşılacağı üzere bu kastedilmemiştir. Darimı şöyle demiştir:

"O beldede Müslüman bir kimse varsa ancak o çocuğun o zaman Müslüman olduğuna hükmedilir. O bölgede yaşayanların tümü kafir iseler çocuk da kafir kabul edilir." Bu açıklamalardan "İslam ülkesine bağlanan ülkenin İslam ülkesi gibi görülemeyeceği" gibi bir şey anlaşılmakla birlikte bu kastedilmiş değildir. Eş-Şerhu'l-Kebır'de belirtildiğine göre bu bölgelerin tamamı İslam ülkesidir.

12. Buluntu çocuk, içinde müşriklerin bulunmadığı Harem gibi bir Müslüman beldede bulunursa, Maverdl'nin belirttiğine göre hem görünürde hem de gerçekte Müslüman olarak kabul edilir. Aksi takdirde sırf görünür durum bakımından Müslüman kabul edilir.

13. Çocuk, kafirlerin ülkesinde bulunursa [bakılır:]

[a] - Bu ülkede Müslüman oturmuyorsa kafir olarak kabul edilir; çünkü bu çocuğun nesebinin kendisine bağlanabileceği bir Müslüman bulunmamaktadır. Çocuğun bulunduğu yerde farklı dinlere mensup insanlar bulunuyorsa o çocuk İslam'a en yakın dinden kabul edilir.

Not: Nevevi'nin sözlerinden o bölgeden transit geçen müslümanın bir etkisinin olmadığı anlaşılmakla birlikte Fevranı şöyle demiştir: "O bölgeden bir Müslüman geçiyorsa, bulunan çocuk Müslüman kabul edilir." Geçen ifadelerden anlaşıldığına göre çocuğun o şahıstan olma ihtimali varsa çocuk Müslüman kabul edilir, aksi takdirde Müslüman kabul edilmez.

[b] - Bu ülkede, çocuğun ana-babası olması muhtemel bir es,ir veya tacir oturuyorsa, daha doğru görüşe göre Müslümanlık tarafı esas alınarak çocuk Müslüman kabul edilir. Şayet bu Müslüman, çocuğun kendisine ait olduğunu reddederse bu nesebin ona bağlanmaması konusunda kabul edilmekle birlikte -daha önce işaret edildiği üzere- çocuğun Müslümanlığını reddetme konusunda bu kabul edilmez. Diğer görüşe göre ise, çocuğun içinde bulunduğu ülke dikkate alınarak onun kafir olduğuna hükmedilir.

Not: Cüveyni şöyle demiştir: "Görüş ayrılığı, ülke içinde dolaş masına izin verilen ancak dışarı çıkmasına izin verilmeyen esirle ilgilidir. Zindanda hapsedilmiş esire gelince, transit geçen kimsenin bir etkisi olmadığı gibi bunun da bir etkisinin olmaması görüşü uygundur."

Sonraki alimlerden birinin de belirttiği üzere, hapsedilenler arasında bir kadın yoksa bu görüş zahirdir.

Bu ifadelerden çıkan sonuç şudur: çocuğun müslümandan olma imkanı bulunması halinde çocuğun Müslüman olduğuna hükmedilir.

Çocuğun ana rahmine düşmesi esnasında o müslümanın o ülkede bulunması şarttır. Bir Müslümanın yolu bu ülkeye düştükten bir ay sonra orada bir çocuk bulunsa çocuğun Müslüman olduğuna hükmedilmez; çünkü çocuğun ondan olması mümkün değildir.

Çocuk boş bir arazide bulunursa müslümandır. Bunu et-Ta'cız adlı eserin şarihi dedesinden nakletmiştir. Bu, çocuğun bulunduğu açık arazi bizim ülkemize ait ise veya hiç kimseye ait değilse kabul edilir. Ancak harp ülkesine ait olup Müslümanların uğramadığı bir açık arazide bulunan çocuğun Müslüman olduğuna hükmedilmez.

[İslam ülkesinde] bir zımm! kadının zinadan doğma çocuğu Müslüman olmaz. İbn Hazm "zahir olan bu çocuğun Müslüman olmasıdır" demişse de Hocam Remli'nin de belirttiği üzere zahir olan bunun aksidir; çünkü bu çocuğun nesebi babasına bağlanmaz. İleride buna işaret edilecektir.

14. çocuğun, [dinı bakımdan] bulunduğu ülkeye tabi olması, zayıf bir bağlılıktır. Bu durumda ülke sebebiyle Müslüman olduğuna hükmedilen bir çocuğa ilişkin bir zımmı veya anlaşmalı bir gayr-i Müslim yahut İslam ülkesine emanla girmiş bir gayri Müslim (müste'men) çocuğun nesebinin kendisine ait olduğuna dair [iddiada bulun sa ne olur? Burada iki durum söz konusudur:]

[Birinci durum]

Şayet bir delil getirse, çocuğun nesebi ona bağlanır; çünkü o da nesep bakımından Müslüman gibidir. Çocuk kafirlik bakımından bu şahsa tabi olur. Bizim onun Müslüman olduğuna dair kanaatimiz de geçersiz hale gelir; çünkü ülkeye bağlı olarak verilen hüküm zilyedliğe dayalı hükümdür. Beyyine (delil, şahit), mücerret zilyedlikten daha güçlü bir delildir.

Yukarıdaki hüküm, iki güvenilir kişinin şahitlik etmesi durumuna özgüdür. Şayet dört kadın şahitlik ederse, çocuğun kafirlik konusunda o gayri Müslime bağlı olduğuna hükmedilip edilemeyeceği konusunda -Darimı tarafından nakledilen- iki görüş bulunmaktadır. Aynı şekilde kaif tarafından nesebi birine bağlanan kişinin durumu da böyledir.

Hükmün gerekçesinden, kafirlik bakımından çocuğun o şahsa bağlı olacağı anlaşılmaktadır.

[İkinci durum]

Yalnızca, çocuğun kendi oğlu olduğuna dair iddiada bulunsa [ne olur? Bu konuda iki rivayet bulunmaktadır:]

[Birinci rivayet]

Mezhepte esas alınan rivayet e göre çocuk nesep bakımından o şahsa ait olsa bile kafirlik bakımından o şahsa bağlanmaz; çünkü biz o çocuğun Müslüman olduğuna hükmettik, bunu yalnızca kafir bir şahsın iddiasıyla değiştiremeyiz. Çocuk, o kafir şahsın Müslüman bir kadın ile şüphe yoluyla ilişkide bulunmasından doğmuş olabilir, bu durumda mümeyyiz bir çocuk Müslümanlığı kabul ettiğini söylediğinde onunla kafir ebeveynini nasıl birbirinden ayırıyorsak burada da çocukla babasını birbirinden ayırırız. İleride bunun zorunlu mu yoksa mendup mu olduğu konusu gelecektir.

[İkinci rivayet]

Bu konuda İmam Şafii (r.a.)'ye ait iki görüş bulunmaktadır. [İlk görüş yukarıdaki rivayette belirtildiği gibidir] İkinci görüşe göre ise çocuk nesep bakımından o şahsa bağlandığı gibi kafirlik bakımından da o şahsa bağlanır.

15. Bir çocuğun Müslüman olduğuna hükmedilmesi, içinde bulunduğu ülkenin dikkate alınması durumu dışında şu iki yolla da olur -ki bu iki yol buluntu çocuk hakkında düşünülemez, burada ek bilgi olarak zikredilmiştir-:

Birinci yol:

Bu yolların daha güçlü olanı doğumdur. çocuğun ana-babasından birisi, çocuğun ana rahmine düştüğü anda Müslüman ise o çocuk Müslüman kabul edilir. Bu konuda icma vardır. Ayrıca burada Müslümanlık yönü diğerine baskın kabul edilmiştir. çocuğun ana rahmine düşmesinin ardından ana-babanın irtidat etmesinin bir zararı yoktur.

Ana-babasından birine bağlı olarak Müslüman kabul edilen çocuk ergenlik çağına geldiğinde kafir olduğunu açıklarsa -yani elMuharrer' de olduğu üzere kendisinin kafir olduğunu açık olarak ifade ederse- mürted kabul edilir; çünkü bu çocuk daha önceden hem görünürdeki durum hem de gerçek hüküm bakımından Müslüman kabul ediliyordu.

Çocuk ana rahmine düştüğünde ana-babası kafir iken çocuğun ergenlik dönemine ulaşmasından önce bunlardan birisi müslüman olsa o anda çocuğun Müslüman olduğuna hükmedilir. Diğer taraf ister çocuğun doğumundan önce, ister doğduktan sonra temyiz çağına ulaşmadan önce isterse buluğa ermeden önce Müslüman olsun fark etmez.

[*] - Bunun delili şu ayettir: Kendileri iman eden ve zürriyetlerinin de kendilerine iman etmek suretiyle tabi olduğu kimseler var ya, o zürriyetlerini kendilerine katarız. [Tur, 21]

Not:

a. Nevevl'nin "daha sonra ikisinden biri Müslüman olsa" ifadesinden, hükmün yalnızca ana-babaya özgü olduğu izlenimi doğmaktaysa da bu kastedilmemiş olup dedeler ve nineler -mirasçı olamasalar ve daha yakın olan şahıslar hayatta olsa bile- ana-babalar hükmündedir.

[İtiraz] Buna göre bütün çocukların, ataları Hz. Adem'den (a.s.) dolayı Müslüman kabul edilmeleri gerekir.

[Cevap]

1. Burada, kendisine kadar nesebin bilindiği ve ikisi arasında mirasçılığın cereyan edebileceği dede kastedilmektedir.

2. Yahudi ve Hristiyanlık konusunda çocuğun atalarına tabi olması yeni bir hüküm olup ana-babaları onu Yahudi ve Hristiyan yapmaktadır.

b. Hükmen kafir gibi kabul edilen deli, -şayet buluğ çağına deli olarak ermişse- Müslümanlıkta üst soy hısımlarından birine tabi olma konusunda küçük çocuk hükmündedir. Daha doğru görüşe göre buluğa akıllı olarak ulaştığı halde sonradan deliren de böyledir.

c. Daha önce geçtiği üzere İbn Hazm'a göre, Müslüman bir kimse kafir bir kadınla zina etse, çocuk Müslüman olur. Alimlerin "ana-babasından birisi Müslüman olursa" ifadesi bunu reddetmektedir. Zira söz konusu çocuk böyle değildir.

d. Nevevl'nin "iki kafir arasında" ifadesinin kapsamına, yine kendisinin -dinden dönme bölümünde gelecek açıklamalarda da görüleceği üzere- "mürtedlerin çocuğu mürted hükmündedir" tercihi doğrultusunda hem iki aslı kafir hem de iki mürted girmektedir. Rafil'nin tercihine göre ise mürted ana-babanın çocuğu Müslüman olup bu kapsama girmez.

Bu çocuk buluğa erdikten sonra kendisinin kafir olduğunu belirtse daha güçlü görüşe göre mürted olur; çünkü daha öncesinde onun Müslüman olduğuna hükmedilmiştİ. Bu, kendiliğinden Müslüman olup sonra irtidat eden kimsenin durumuna benzer. [Zayıf] bir görüşe göre ise bu çocuk aslen kafir hükmündedir; çünkü daha öncesinde kafir olduğuna hükmedilmiş, sonra başkasına tabi olarak bu hüküm kaldırılmıştı. Çocuk buluğa erip de kendi başına hareket edince bu bağ kopmuş, artık kendi yaptıkları dikkate alınır olmuştur.

Not:

a. Belirtilen görüş ayrılığı, çocuktan buluğ sonrasında Müslümanlığa dair bir açıklama yapılmadığı duruma özgüdür. Şayet çocuk böyle bir açıklama yapmış da ardından kafirliğe dair bir açıklama yapmışsa o zaman kesinlikle mürted olarak kabul edilir.

İlk görüşe göre onun mürted olduğuna hükmedilmeden önce onunla ilgili yürütülen "mirasçılık" vb. hükümler bozulmaz, Müslüman olan yakınından aldığı miras geri alınmaz.

Kafir olan yakınından kendisini mahrum bıraktığımız mirası alamaz. Onun kefaret yerine geçmek üzere azat etmiş olduğu kölesinin azadının geçersiz olduğuna hükmedilmez; çünkü o daha önceden hem görünür durum hem de hakikat bakımından müslümandı.

Ancak onun aslı kafir hükmünde olduğunu kabul edersek durum bundan farklı olur.

b. Çocuk buluğa ermeden önce veya Müslümanlık ya da kafirliğe dair herhangi bir açıklama yapmadan önce ölse onun çocuklukta Müslüman olmasına hükmedildiği duruma ilişkin herhangi bir hüküm bozulmaz. Ancak "bu çocuk kafir olduğunu açıklarsa ası! kafir hükmünde kabul edilir" görüşünü kabul edersek o zaman durum farklı olur.

c. Çocuk, içinde bulunduğu ülkeye tabi olarak Müslüman olarak kabul edildikten sonra buluğa erse ve kafir olduğunu açıklasa bu çocuk mürted olarak değil de aslı kafir hükmünde kabul edilir, kafir olarak yaşamasına izin verilir, çocukluğunda, buluğdan sonra ve dine ilişkin herhangi bir şeyaçıklamadan önce onunla ilgili geçerli saydığımız Müslümanlığa ilişkin hükümler bozulur. Alimlerin "ülkeye bağlı olarak Müslüman kabul edilme, zayıf bir yöndür" ifadesinin anlamı budur.

İkinci yol:

Bir Müslüman, bir deliyi veya çocuğu esir olarak alsa, yanında ana-babasından herhangi birisi yoksa Müslümanlık açısından kendisini esir alan kimseye tabi olur ve hem görünürdeki durum hem de hakikat açısından onun Müslüman olduğuna hükmedilir; çünkü esir alanın aldığı esir üzerinde yetkisi vardır ve bu esire, onu esir alandan daha yakın konumda olan birisi yoktur. Bu yüzden -tıpkı babası gibiona tabi olur.

Cüveynİ şöyle demiştir: Esir alan şahıs, esir aldığı çocuğun hürriyetini ortadan kaldırdığında onu tamamen değiştirmiş gibidir. Daha önce var olan durum ortadan kalkmış ve kendisini esir alanın elinde yeni bir varoluş ve velayet söz konusu olmuştur ki bu durum onun Müslüman ana-babadan doğmuş olması gibidir.

Esir alan kişi ister akıl-baliğ olsun isterse böyle olmasın.

Çocuk, ana-babasından biriyle birlikte esir alındığında kesinlikle esir alan kimseye tabi olmaz.

Çocuğun ana-babasından birinin OnUn yanında olmasının anlamı her ikisinin de aynı orduda ve tek bir ganimet malı içinde bulunması olup, çocuk ile ana-babasının maliklerinin aynı olması kastedilmemiştir. Çocuğu esir alan ile onUn ana-babasından birini esir alan kimse farklı olsa bile çocuk din konusunda ana-babasından birine tabi olur; çünkü kişinin üst soy hımsına tabi olması, esir edene tabi olmasından daha güçlüdür, dolayısıyla kendisine tabi kılmaya daha uygundur. Daha sonra üst soy hısımının ölmesinin bir etkisi yoktur; çünkü tabilik ancak esir almanın ilk anında sabit olur .

Çocuğu bir zımmı esir alsa ve -Beğavl'nin de belirttiği üzere- Islam ülkesine götürse, yahut Dariml'nin belirttiği üzere bir müste'men esir alsa daha doğru görüşe göre çocuğun Müslüman olduğuna hükmedilmez; çünkü zımmınin İslam ülkesi vatandaşlarından olmasının kendisine veya çocuklarına bir etkisi olmadığına göre onun esir aldığına nasıl etki edebilir? Ayrıca ülke bakımından başkasına tabi olmak, hali ve nesebi bilinmeyen bir kimse hakkında etkili bir durumdur.

Bununla birlikte Maverdı ve başkalarının belirttiği üzere bu çocuk kendisini .esir alan kişinin dininden kabul edilir. Diğer bir görüşe göre ise çocuğun bulunduğu ülke dikkate alınarak Müslüman olduğuna hükmedilir.

Not:

a. Nevevi'nin görüş ayrılığını şu şekilde aktarması problem teşkil etmektedir: "Zımmı bir kimse çalmak suretiyle bir çocuğu tek başına alsa ve biz de bu durumda çocuğun ona aİt olacağı ve bunun beşte birinin ganimet olarak alınmayacağı görüşünü kabul etsek, o zaman daha doğru görüşü tek görüş olarak kabul etmemiz gerekir. Şayet bu durumda çocuğun Müslümanlar için ganimet olduğu görüşünü kabul edersek -ki mezhepte esas alınan görüş budur- zımmınin zilyedliği Müslümanlara vekaleten olup çocuğun Müslüman olduğuna kesinlikle hükmetmek gerekir." İbnü'r-Rif'a bu durumda ihtilafın, zımmınin zilyedliği ile Müslümanların hakkı arasındaki tearuz sebebiyle cereyan etmesini caiz kabul etmiştir.

b. çocuğu bir Müslüman ve zımmı birlikte esir olarak alsalar, Müslümanlık hükmü ağır bastırılarak çocuğun Müslüman olduğuna hükmedilir. Bunu Kadı Hüseyin ve başkaları belirtmiştir.

c. Zımmı birisi bir çocuk veya deliyi esir alıp bir müslümana satsa veya onu ana-babasından biriyle bir ordudan esir alan Müslüman ana-babasından birisi olmaksızın bir müslümana satsa, çocuk satın alan kişinin dinine tabi olmaz, çünkü tabi olmanın vakti ortadan kalkmıştır. Zira tabi olmak ancak ilk anda olur.

d. Esir alan şahsa bağlı olarak Müslüman olduğuna hükmedilen kişi buluğa erdikten sonra kafirliğini ortaya koysa, üst soy hısımlarından birine tabi olarak Müslüman kabul edilen çocuğun hükmü burada da geçerli olur.

e. Müslüman olduğuna hükmedilen buluntu çocuk diyeti gerektiren bir suçu yanlışlıkla veya kasta benzer bir şekilde (şibh-i amd) işlese, onun yükleneceği diyeti devlet hazinesi öder; çünkü kendisinin özel bir akılesi bulunmamaktadır. Kast! bir öldürme / yaralama fiilini akıl-baliğ iken işlese kendisine kısas uygulanır. Akıl-baliğ olmadığı dönemde işlese, kendisi bir malı telef ettiğinde olduğu gibi burada da ağırlaştırılmış diyeti kendi malından öder. Kendisinin malı yoksa, diyet onun zimmetinde borç olur. Bu çocuk yanlışlıkla veya kasta benzer bir şekilde öldürülürse -onun görünürdeki durum bakımından hür olması dikkate alınarak- tam diyet alınır ve devlet hazinesine konulur. Organlarına yönelik işlenen suçun diyetini kendisi alır.

f. Bu çocuk kasten öldürülse devlet başkanı suçluyu diyet karşılığında affedebilir ancak karşılıksız affetme yetkisine sahip değildir; çünkü bu Müslümanların maslahatına aykırıdır. Devlet başkanı dilerse kısası da uygulayabilir. Çocuk buluğa erip de Müslüman olduğunu açıkladıktan sonra ise durum farklı olup Nevevl'nin sahih gördüğü, el-Mühimmat adlı eserde de doğru kabul edilen görüşe göre onun diyetinin ödenmesi gerekir. Çocuk buluğa erdikten sonra Müslüman olduğunu ifade etmiş ve kendi vücut bütünlüğüne yönelik müessir bir fiil işlenirse kendisi kısas uygulattırabilir. Çocuğun buluğa ermesinden veya delinin akıllanmasından önce birisi onun organını koparsa, çocuk buluğa erinceye, deli akıllanıncaya kadar organı koparan kimse hapsedilir. Bunların velisi hakim bile olsa zengin olan değil fakir olan deli için diyeti alabilir, zengin olsun fakir olsun çocuk için diyeti alamaz. Vası ise bunların hiçbirini yapamaz. Deli akıllansa ve kısası uygulatmak için diyeti geri vermek istese bunu yapmasına izin verilmez.

16. Nevevi, çocuğun başkasına tabi olarak Müslümanlığına hükmedilmesi meselesini bitirdikten sonra çocuğun [başkasına bağlı olmaksızın] doğrudan Müslüman olup olmaması meselesine temas etmiştir. [Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]

[Birinci görüş]

Doğru görüşe göre mümeyyiz küçüğün doğrudan Müslüman olması sahih değildir.

Cüveyni'nin belirttiği üzere İmam Şafii (r.a.)'nin eski ve yeni görüşü de bu şekildedir.

Bunun gerekçesi şudur: Mümeyyiz küçük mükellef olmadığından gayr-i mümeyyiz küçüğe ve deliye benzemektedir. Onların Müslümanlığının sahih olmadığı konusunda ittifak bulunmaktadır. Ayrıca çocuğun kelime-i şehadeti getirmesi ya bir şeyi haber vermek ya da bir hüküm inşa etmek anlamına gelir. Şayet bunu haber olarak kabul edersek, çocuğun vereceği haber makbul değildir. Bunu hüküm inşa etmek olarak kabul edersek bu da tıpkı çocuğun diğer akitleri gibi olur ki diğer akitleri batıldır.

[İkinci görüş]

Bu çocuğun Müslümanlığı geçerlidir. Buna bağlı olarak Müslüman yakınına mirasçı olabilir.

[*] - Çünkü Hz. Peygamber (s.a.v.) Hz. Ali (r.a.) buluğa ermeden önce onu Müslümanlığa davet etti, Hz. Ali de bunu kabul etti.

Ayrıca çocuğun Müslüman olmakla yükümlü olmaması, Müslüman olduğunda bunun geçerli olmayacağı anlamına gelmez. Nitekim aynı şey namaz, oruç ve diğer ibadetler için de geçerlidir.

Mer'aşı şöyle demiştir: Benim İmam Şafii (r.a.)'nin görüşü olarak bildiğim de budur.

İlk görüşte olanlar ikinci görüşe şu şekilde cevap vermişlerdir:

1. Kadı Ebu't-Tayyib'in, Ahmed bin Hanbel'den naklettiğine göre Hz. Ali, Müslüman olduğunda baliğ idi. Şayet bu rivayet doğruysa o zaman zaten söylenecek söz yoktur. Şayet buluğa ermediği düşünülecek olursa, Beyhakl'nin Ma'rifetü's-sünen ve'l-asar adlı eserinde belirttiğine göre, bir kimsenin dinı hükümlerle yükümlü tutulmasının buluğa bağlanması hicretten sonra söz konusu olmuştur. Subki şöyle demiştir: "Bu doğrudur; çünkü yükümlülüğün on beş yaşına bağlanması, hicretten sonra Hendek savaşında olmuştur. Bundan önceki dönemde temyiz yaşına bağlanmış olması mümkündür."

2. Müslüman olmanın, namaz vb. ibadet yükümlülüklerine kıyaslanması doğru değildir; çünkü Müslüman olmanın nafilesi yoktur.

Bu görüş esas alındığında çocuğun kafir ana-babası ile birlikte bulunmasına engelolunur ki ana-babası onu dinden saptırmasın. EşŞerhu'l-Kebır ve er-Ravda'nın "buluntu çocuk" bölümünde "doğru görüş" olarak belirtildiğine göre bu engelolma müstehaptır. Bu yüzden çocuk ana-babasından alınırken onlara yumuşak davranılır. Şayet ana-baba çocuğu teslim etmek istemezse çocuk onlardan alınmaz. [Zayıf] bir görüşe göre ise Müslümanlık konusunda ihtiyata riayet gerekçesiyle çocuğun onlardan alınması zorunludur. Subki bu görüşü tercih etmiştir. ZerkeşI'nin, İmam Şafii (r.a.)'nin sözlerinden çıkardığı sonuca göre bu çocuğun namaz kılmasına, oruç tutmasına ve diğer ibadetleri yapmasına engel olmayız.

Bu çocuk Müslümanlığını gizlediğinde -tıpkı açıkça yapması durumunda olduğu gibi- cennete girer. Bu çocuğun Müslümanlığının görünürdeki durum bakımından değil hakikatte, yani dünyada değil ahirette sahih olduğu ifade edilir. Çocuk buluğa erdikten sonra kafirliğini ilan ederse tehdit edilir ve Müslüman olması istenir. Çocuk kafirlikte ısrar ederse ana-babasına geri verilir.

Nevevi "mümeyyiz" ifadesini zikretmek suretiyle mümeyyiz olmayan küçük ve deliyi dışarıda bırakmıştır ki bunların Müslümanlığı kesinlikle geçerli değildir.

Mükellef olan bir kimse konuşabilir durumdaysa onun Müslümanlığı konuşmakla, konuşamayan kimsenin ise işareti e olur. Bu konuda farklı görüş yoktur. Günah bir yolla sarhoş olmuş kimsenin durumu da mükellefin durumu gibidir.

Kafirlerin çocukları, Müslüman olduklarını beyan etmeksizin öldüklerinde onların hükmünün ne olacağı konusunda yaygın bir görüş ayrılığı söz konusudur. En doğru görüşe göre onlar cennete girerler; çünkü her doğan çocuk İslam fıtratı üzere doğar. Dünyevı açıdan ise onlara kafir muamelesi yapılır. Onların namazı kılınmaz, Müslümanların kabrine gömülmezler. Ahiretteki hükümleri bakımından ise Müslüman hükmündedirler.

C. BULUNTU ÇOCUĞUN HÜR VEYA KÖLE OLUŞUNA İLİŞKİN MESELELER

Buluntu çocuk kendisinin köle olduğunu ikrar etmediğinde, baş-

ka birisi onun köle olduğuna dair bir delil getirmedikçe hür kabul edilir. Şayet kendisinin bir şahsın kölesi olduğunu ikrar eder de o şahıs bunu tasdik ederse -daha önce çocuk kendisinin hür olduğuna dair bir ikrarda bulunmamışsa- bu [kölelik hakkındaki] ikrar kabul edilir.

Mezhepte esas alınan görüşe göre [çocuğun köle olarak kabul edilebilmesi için], geçerli olmasının hürlüğü gerektireceği satım ve nik&h gibi bir tasarrufun [çocuk tarafından] daha öncesinde yapılmamış olması şart değildir. çocuğun ikrarı köleliğin aslı ve geleceğe ilişkin hükümleri bakımından kabul edilir, geçmişe yönelik olan ve başkasına zarar veren hükümler bakımından kabul edilmez. Buna göre çocuğun bir borcu bulunsa ve çocuk kendisinin köle olduğunu ikrar etse, elinde de bir mal bulunsa, borç o maldan ödenir.

Çocuğu elinde bulundurmayan bir kimse çocuğun köle olduğunu iddia ettiği halde bir delil ortaya koymasa bu iddiası kabul edilmez. Daha güçlü görüşe göre çocuğu bulan kişi bu iddiada bulunduğunda o da kabul edilmez.

Mümeyyiz olan veya olmayan bir küçük, onu köle olarak kullanan birinin elinde bulunsa ve bu köleliğin, çocuğun buluntu olarak alınmasına dayandığı bilinmese, o çocuğun köle olduğuna hükmedilir. Çocuk buluğa erdiğinde "ben hürüm" dese daha doğru görüşe göre bir delil olmadıkça sözü kabul edilmez.

Bir kimse buluntu bir çocuğun köle oldUğuna dair delil getirirse delile göre hareket edilir.

Delilolarak getirilen şahitlerin [şahitlik ederken ifadelerinde], mülkiyetin sebebine de temas etmesi gerekir. Zayıf bir görüşe göre mutlak olarak mülkiyete şahitlik etmeleri ye-

17. Buluntu bir çocuk kendisinin köle olduğunu ikrar etmemişse hür kabul edilir; çünkü insanlarda yaygın olan durum hür olmaktır. İbnü'I-Münzir bu konuda icma bulunduğunu söylemiştir. Ancak İmam Şafii (r.a.) şöyle demiştir:

Bir kimse ona zina isnad etse kendisine sormadan isnadda bulunan kimseye ceza uygulamam. Şayet çocuk ben hürüm derse isnadda bulunan şahsa had cezası uygularım.

Bulkini şöyle demiştir: Çocuk, içinde Müslüman veya zımmınin bulunmadığı darulharpte bulunsa, onların diğer çocukları ve kadınları gibi bu çocuk da köle olarak kabul edilir.

Alimlerin konuyla ilgili ifadelerini "İslam ülkesinde bulunan çocuk" şeklinde anlamak gerekir. Ben bu konuya temas eden birini görmedim.

Bu, manası açık olan bir hükümdür. Buna göre söz konusu iki durum, Nevevl'nin şu sözüne eklenerek önceki sözünden istisna edilir: "Ancak herhangi bir kimse o çocuğun köle olduğuna dair delil getirirse -ve çocuğun hangi yolla başkasının mülkiyetine girdiğini açıklarsa- o başka". Bu durumda delile uygun hareket edilir.

18. Mükellef olan bulun tu çocuk kendisinin bir şahsaait köle olduğunu ikrar etse, söz konusu şahıs da bunu tasdik etse, o şahıstan daha önce çocuğun hür olduğuna dair bir ikrar söz konusu olmamışsa -tıpkı diğer ikrarlarda olduğu gibi- bu da kabul edilir.

"Diğer şahıs bunu tasdik etse" ifadesi diğer şahsın yalanlaması durumunu dışarıda bırakmaktadır ki daha sonrasında kişi tasdik etse bile çocuğun köleliği sabit olmaz.

"Daha önce ikrar söz konusu olmamışsa" ifadesi, çocuğun buluğa ermesinden sonra ve onun kölelik ikrarında bulunmasından önce hür olduğuna dair bir ikrarın bulunması halini dışarıda bırakmaktadır ki bundan sonra çocuğun "ben köleyim" şeklindeki ikran İmam Şafii (r.a.)'nin açık ifadesinde de yer alan daha doğru görüşe göre kabul edilmez; çünkü çocuk ilk ikran ile hürlere ait hükümleri üstlenmiş olup bunu ortadan kaldırma hakkına sahip değildir.

[İtiraz] [Kocası tarafından ric'! talakla boşanmış bir kadın] kocasının kendisine rücu ettiğini inkar ettikten sonra bunu ikrar etse bu ikrar kabul edilir. Bizim meselemizde de durum böyle olmalıdır.

[Cevap] Kadının "kocam rücu etti" şeklindeki iddiası bir asla, yani kadının iddetinin bitmemiş olmasına dayanmaktadır. İddetin devam ettiği konusunda din kadının sözünü esas almıştır. Kadın, daha önce kasten yanlış bilgi verdiğini itiraf etmiştir. çocuğun "ben köleyim" şeklindeki ikrarı ise "aslolan hürriyettir" şeklindeki genel kurala aykırıdır. Bu genel kural, hürriyet ikrarı ile daha da pekişmiştir.

[İtiraz] Nevevl'nin sözlerine şu durum bir itiraz noktası teşkil eder: Bir kimse "Ben, Zeyd'in kölesiyim" şeklinde ikrarda bulunsa, Zeyd kendisini yalanlasa, ikrarda bulunan kişi bu defa "Ben, Amr'ın kölesiyim" diye ikrarda bulunsa, Amr bu iddiayı tasdik etse bile bu ikrar kabul edilmez. Burada kişinin daha önce hür olduğuna dair bir ikrarı söz konusu değildir.

[Cevap] Kişinin ilk ikrarı, başkasının mülkü olmadığını ortaya koymaktadır. Lehine ikrarda bulunulan kişi bunu yalanladığında bu şahıs onun mülkiyeti olmaktan çıkar ve aslen hür olur. Hürriyet hem Allah hem de kullara yönelik hakları yüklenmenin bir emaresidir. Kişinin ikinci bir ikrarla bunu ortadan kaldırma yetkisi yoktur.

Not: Alimler, burada ikrarda bulunan şahısta rüşd özelliğinin bulunmasını dikkate almamışlardır. Zerkeşı'nin belirttiği üzere tıpkı diğer ikrarlarda olduğu gibi buradaki ikrarda da bunun dikkate alınması gerekir ki bu durumda İzz bin Abdüsselam'dan nakledildiği üzere cariyelerin kölelik itirafının kabul edilmemesi gerekir; çünkü cariyelerde çoğunlukla görülen şeyonların sefih ve bilgisiz olduklandır. Ezrai şöyle demiştir: "Bu gerekçe kölelerin çoğunda da bulunmaktadır, özellikle de buluğa yeni ulaşmış kölelerde bu görülür."

19. Kölelik ikrarının sahih olması için, ikrarda bulunan kişiden yürürlük kazanmasının hürriyeti gerektirdiği satım ve nikah gibi bir tasarrufun ikrar öncesinde meydana gelmemiş olması [şart mıdır? Bu konuda mezhep içinde iki rivayet bulunmaktadır:]

[Birinci rivayet]

Mezhepte esas alınan görüşe göre bu şart değildir, aksine belirtilen tasarruflardan herhangi birini yaptıktan sonra da kişinin ikrarı, onun aslen köle olduğu ve gelecekteki tasarruflarının -gerek lehte gerek aleyhteki- hükümleri bakımından mutlak olarak kabul edilir.

Lehine olan hükümler bakımından kabul edilmesi noktasında bu ikrar, kadının nikah ikrarında bulunmasına kıyas edilir; İmam Şafii (r.a.)'nin yeni görüşüne göre bu ikrar, kadın üzerinde bir hakkın doğmasına yol açtığı halde kabul edilir.

Aleyhte olan hükümler bakımından kabul edilmesine gelince bunun sebbi şudur: Kişi üzerinde bulunan bir hakkı ikrar ettiğinden tıpkı diğer ikrarlarda olduğu gibi bu hak kendisinden alınır.

[İkinci rivayet]

İkinci rivayette yer alan görüşlerden birine göre bu ikrar kabul edilmez, bu kişiye hür şahsa ilişkin hükümler uygulanmaya devam eder.

20. [İlk rivayete göre] kölelik ikrarı, başkasına zarar veren geçmişteki hükümler bakımından [geçerli olur mu? Bu konuda İmam Şafii (r.a.)'ye ait iki görüş bulunmaktadır:]

[Birinci görüş]

Daha güçlü olan görüşe göre kişinin ikrarı -kişinin başkasında alacağı olduğuna dair ikrarı nasıl geçerli olmuyorsa- bu hükümler bakımından kabul edilmez.

[İkinci görüş]

İkrar bu hükümler bakımından da kabul edilir; çünkü ikrar bölünemez. Bu tıpkı şahitlikle hükmün sabit olması gibidir.

21. Nevevi yukarıdaki ilk görüşe dayanarak meseleyi detaylandırmıştır.

Buluntu çocuğun bir borcu bulunsa, bu çocuk kendisinin köle olduğunu ikrar etse veya bir başka şahıs o çocuğun köle olduğunu iddia etse, çocuğun elinde mal bulunuyorsa borç bu maldan ödenir, lehine ikrarda bulunulan kişi ise borçtan arta kalanı alır. Geriye borç kalırsa, ikrarda bulunulan kişiden azat edilmesinin ardından bu istenir. İkinci bir şahsa olan borç bundan ödenmez, mal lehine ikrarda bulunulan kişiye ait olur, borç ise ikrarda bulunan kişinin zimmetinde yer alır.

Kişinin kendisine zarar veren geçmişteki hükümlere gelince, ikrar bu hükümler bakımından kesin olarak kabul edilir.

Not: Bir kimse evlendikten sonra köle olduğunu ikrar etse [iki durum söz konusudur:]

a. Şayet bu ikrarı yapan kadın ise [şu hükümler geçerli olur:]

Nikah akdi fesholmaz devam eder. Bu durumda ödenmiş ve teslim edilmiş şey hükmünde olur. Çünkü nikahın fesholması -koca ister cariye ile evlenmesi helal olan kimselerden olsun isterse cariye ile evlendikten sonra hür bir kadınla evlenme imkanı bulan hür kocanın durumunda olduğu gibi cariye ile evlenmesi helal olmayan bir kimse olsun- kocaya zarar verir. Ancak koca evlenirken karısının hür olmasını şart koşmuş da sonradan köle olduğu ortaya çıkmışsa, şart yerine gelmediğinden muhayyer olur. Koca, karısıyla zifafta bulunduktan sonra nikahı feshederse, kadının lehine cariyelik ikrarında bulunduğu kişiye koca akitte kararlaştırılan mehir ile emsal mehirden hangisi daha az ise onu öder; çünkü fazlalık olan kısım kocaya zarar vermektedir. Şayet koca nikaha onay verirse akitte kararlaştırılan mehri ödemesi gerekir; çünkü onun kendi düşüncesine göre ödemesi gereken miktar budur. Şayet bunu karısına teslim etmişse yeterli olur. Zifaf öncesinde boşamışsa, akitte kararlaştırılan mehir düşer. Çünkü lehine ikrarda bulunulan kişi nikahın fasid olduğunu düşünmektedir. Bu durumda kadın, kocasına hür kadının teslim edildiği gibi teslim edilir. Kocası, karısının efendisinin izni olmaksızın onu yolculuğa götürebilir. Kadının cariyelik ikrarında bulunmasından önce doğan çocukları hürdür; çünkü koca onların hür olduğu kanaatindedir. Onların [köle olarak kabul edilseydiler ödenmesi gerekli olacak olan] değerlerini ödemesi gerekmez; çünkü kadının sözü kocaya borç yükleme konusunda kabul edilmez. Kadının ikrarından sonra doğan çocuklar ise köledir; çünkü bu durumda koca, onun cariye olduğunu bile bile ilişkide bulunmuştur.

Bu konu bir bilme ce şeklinde şu şekilde sorulur: "Hangi durumda hür bir erkek hür bir kadınla evlenir de aynı akitte doğurduğu çocuklardan biri hür diğeri köle olur?"

Bu kadın boşandığında üç temizlik dönemi iddet bekler; çünkü talak iddeti kocanın hakkıdır. Ric'ı talakta koca bu esnada karısına rücu edebilir.

Bu kadın, kocası vefat ettiğinde cariyenin beklediği gibi vefat iddeti bekler; çünkü koca bu durumda iddetin eksilmesinden dolayı bir zarara uğramaz.

b. Kölelik ikrarında bulunan kişi erkek ise [şu hükümler söz konusu olur:]

Nikahı fesholur; çünkü nikahın fesholmasında kadının bir zararı yoktur. Zifaf olmuşsa kadın akitte kararlaştırılan mehrin tümünü, zifaf olmamışsa yarısını almaya hak kazanır; çünkü mehrin yarısının düşmesi kadına zarar vermemektedir. Bu durumda koca mehri elindekinden veya şimdi yahut ileride elde edeceği kazançtan öder. Şayet elinde mal yoksa, azat edilinceye kadar zimmetinde borç olarak kalır.

Başkasına yönelik kasten öldürme / yaralama fiilinde bulunduktan sonra kendisinin köle olduğunu ikrar etse, kendisine yönelik suçun işlendiği kişi ister hür ister köle olsun kendisine hür kimselere uygulanan kısas uygulanır. Yanlışlıkla veya kasıt benzeri bir suç işlese, elinde bulunan maldan diyeti öder.

[İtiraz]: Diyet, suç işleyen kişi hür olsa da köle olsa da onun elindeki mala ilişmez.

[Cevap]: Kölelik bu kişiye kısıtlama getirilmesini gerektirince -tıpkı hür bir kimseye iflas sebebiyle kısıtlama getirilmesi durumunda olduğu gibi- onun elindekine borcun ilişmesini gerektirmiştir.

Şayet kişinin yanında bir şey yoksa, diyet kölenin boynuna [çıplak mülkiyetine] ilişir.

Kişinin eli kasten koparıldıktan sonra kişi köle olduğunu ikrar etse hür kimseye değil köleye kısas uygulanır; çünkü onun "ben köleyim" şeklindeki ifadesi, kendisi için zararlı olacak konularda geçerlidir. Şayet bu şahsın eli yanlışlıkla koptuktan sonra kişi köle olduğunu ikrar ederse değerinin yarısı ile diyetinden hangisi daha azsa o ödenir; çünkü fazlalık olan kısım bakımından onun ifadesi, suç işleyen şahsa zarar vermektedir.

22. Buluntu şahsı elinde bulundurmayan kişi OnUn köle olduğunu -herhangi bir delil ileri sürmeksizin iddia etse- bu iddiası kesinlikle kabul edilmez; çünkü görünürdeki durum bakımından o kişi hürdür. Bu, bir delil olmadıkça terk edilmez. Ancak nesep konusu bundan farklıdır; çünkü nesebin kabul edilmesi çocuğun yararına olup bu aynı zamanda çocuk lehine bir hakkın sabit kılınmasıdır.

23. çocuğu bulan kişi -herhangi bir delil olmaksızın- çocuğun köle olduğunu iddia edip bunu da çocuğu bulmasına isnad etse [bu iddia kabul edilir mi? Bu konuda imam Şafii (r.a.)'ye ait iki görüş bulunmaktadır: ]

[Birinci görüş]

Daha güçlü görüşe göre bu iddia kabul edilmez; çünkü aslolan hürriyettir. Bu genel kural sırf bir iddiaya dayalı olarak ortadan kaldınlmaz.

[İkinci görüş]

Tıpkı bulan kimsenin dışındaki kimsenin durumunda olduğu gibi bu iddia kabul edilir ve çocuğun köle olduğuna hükmedilir.

İlk görüşte olanlar arada şu farkın bulunduğunu belirtmişlerdir: Diğer şahıslardan farklı olarak buluntu çocuğun hür olduğuna sırf görünürdeki durum açısından hükmedilmektedir.

24. Bir kimse buluntu çocuğun köle olduğunu iddia ettiği halde buluntu çocuk onun kölesi olduğunu inkar etse daha sonra onun kölesi olduğunu ikrar etse bu kabul edilir. Şayet inkar ederse, davacı ona yemin ettirebilir. Şayet kişi aslen köle olduğunu inkar eder de sonra köle olduğnu ikrar ederse bu kabul edilmez ve kendisine yemin de ettirilmez; çünkü yemin ettirme [karşı tarafın] ikrarda bulunmasını talep etmek için yapılır. Bu kişinin ikrarı ise kabul edilmez.

25. Bir kimse, yaşı büyük olan buluntu şahsa zina isnad etse veya buluntu şahıs küçük bile olsa- kendisine yönelik kısası gerektirecek müessir fiilde bulunsa ve onun köle olduğunu iddia etse, o kişi ise bunu inkar etse, yeminle birlikte buluntu çocuğun sözü kabul edilir; çünkü aslolan hürriyettir. İlk durumda zina isnadında bulunan kimseye had cezasının uygulanması gerekir, ikinci durumda ise kısas uygulanması gerekir.

Buluntu kişinin kendisi zina isnadında bulunsa ve kendisinin köle olduğunu iddia etse, kendisine hür kimselere uygulanan had cezası uygulanır; çünkü başkasına geçmişte zarar verecek konularda onun ikrarı kabul edilmez.

26. Mümeyyiz bir küçük veya bir başkasını, onun kendi kölesi olduğunu iddia eden ve kölesi olarak kullanan birinin elinde görsek, kölelik iddiasında bulunan kişinin bu iddiasında çocuğu bulma işlemine dayandığı bilinmese, er-Ravda'da "doğru" olarak belirtilen görüşe göre "zilyedlik" ve "herhangi bir muarız olmaksızın tasarruf ta bulunmak" gerekçelerinden hareketle bu kişinin iddiası doğrultusunda el altında olan kişinin köle olduğuna hükmedilir.

Daha doğru olan ve bizzat İmam Şafii (r.a.) tarafından ifade edilen görüşe göre kişinin bu konuda yemin etmesi zorunludur. [Zayıf] bir görüşe göre ise bu menduptur. Bir başka [zayıf] görüşe göre ise -tıpkı buluntu çocukta olduğu gibi- bu kişinin köle olduğuna hükmedilmez. ilk görüşe göre mümeyyiz çocuğun yalanlamasının bir etkisi yoktur.

Not: Nevevl'nin "çocuğu bulma işlemine dayandığı bilinmese" ifadesinden şu anlaşılmaktadır: Bir çocuğu bulan kişi o çocuğu bulmadan önce çocuğun kendisinin zilyedliğinde olduğuna dair delil getirse bu delile göre hüküm verilir. Bu, er-Ravda ve eşŞerhu'l-Kebır'de Beğavı'den nakledilmiştir. Ancak İbn Kecc, İmam Şafiı (r.a.)'nin ifadesi olarak şunu nakletmiştir: "Mülkiyet sebebine dair delil getirmedikçe o kişi köle olarak kabul edilmez." Daha güçlü olan görüş de budur.

27. Buluntu çocuğun köle olduğuna hükmedildikten sonra çocuk büyüyüp de "ben aslen hürüm" dese [bu söz kabul edilir mi? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]

[Birinci görüş]

Daha doğru görüşe göre hür olduğuna dair bir delilolmadığı sürece kabul edilmez; çünkü küçüklüğünde onun köle olduğuna hükmettik. Bu hükmümüzü bir delil olmadıkça ortadan kaldıramayız. Rafil ve Nevevl'nin Beğavl'den nakledip onayladıkları görüşe göre çocuk, efendisine yemin ettirebilir.

[ikinci görüş]

Davacı onun köle olduğuna dair bir delil getirmediği sürece onun sözü kabul edilir; çünkü o şu anda sözü dikkate alınmaya ehil birisidir.

Görüş ayrılığının devam etmesi noktasında küçüklüğünde onun malik olduğunu iddia edip onu hizmetinde kullandıktan sonra çocuğun büyüyerek köleliği inkar etmesiyle buluğa erinceye kadar hizmetinde kullanıp daha sonra ona malik olduğunu iddia edip çocuğun da bunu inkar etmesi arasında bir fark yoktur. Bunu Rafii "davalar" bölümünde açık olarak ifade etmiştir.

Çocuk, efendisinden başkası lehine kölelik ikrarında bulunsa sözü kabul edilmez.

Belirtilen hükümler bakımından ergin olan deli de çocuk gibidir. Onun akıllanması da çocuğun buluğa ermesi gibidir.

Not: Küçük bir kızın bir kimsenin zilyedliğinde bulunduğunu ve o kişinin de o kızla evlilik iddiasında bulunduğunu görsek, kız buluğa erince bunu inkar etse kızın sözü kabul edilir, davacının delil getirmesi gerekir. Bu durumda kızın küçükken o adamla evli olduğuna hükmedilir mi? İbnü'l-Haddad şöyle demiştir: "Evet aynen kölelikte olduğu gibi burada da böyledir." Daha doğru görüşe göre nikaha hükmedilmez. Alimlerimiz bununla kölelik arasında şu farkın bulunduğunu belirtmişlerdir:

Zilyedlik genelolarak kişinin eli altındaki şeyin mülkiyetine sahip olduğuna dair bir delil teşkil eder. Kölenin köle iken doğmuş olması ve nikahın da herhangi bir sebeple sonradan meydana gelmiş olması mümkündür. Bu yüzden bir delile ihtiyaç duyulur.

28. Gerek bir çocuğu bulan kişi gerekse başkası o çocuğun köle olduğuna dair bir delil getirirse, bu delilin bir yararının bulunduğu ortaya çıktığından, delile göre hareket edilir. Bu delili ister çocuğu elinde bulunduran kişi ister başkası ileri sürsün fark etmez. Delilin [yani delilolarak ileri sürülen şahitlerin, verdikleri ifadede] miras ve satım gibi mülkiyet sebebine temas etmeleri şarttır ki böylece şahitlik yalnızca zilyedliğe dayalı yapılmış ve çocuğun buluntu olmasından kaynaklanmış olmasın.

[Zayıf] bir görüşe göre ise -tıpkı diğer mal davalarında olduğu gibi- mutlak olarak mülkiyete dair delil getirmek yeterlidir. ilk görüşte olanlar "kölelikle ilgili meseleler önemli olduğundan bu konuda ihtiyata riayet edilir" diyerek arada fark bulunduğunu belirtmişlerdir.

Not:

a. Nevevi'nin genel ifadesinden, görüş ayrılığının hem buluntu çocuk hem de başkaları hakkında geçerli olduğu anlaşılmaktadır ki el-Kifaye'de belirtildiğine göre alimlerin çoğunluğunun benimsediği rivayet de budur.

b. Delilolarak getirilen şahitlerin bir erkek, iki kadın olması yeterlidir; çünkü bunun amacı çocuk üzerinde mülkiyetin bulunduğunu ispatlamaktır.

c. Şahitlerin "bu çocuğu şu adamın cariyesi doğurmuştur" sözleri, mülkiyet sebebine temas etme konusunda yeterli görülüp "cariye onun mülkiyetinde iken" demeleri şart değildir; çünkü amaç onların şahitliklerinin yalnızca görünürdeki zilyedliğe dayanmadığını tespit etmektir ve bu da gerçekleşmiştir. Ayrıca çoğunlukla görülen durum kişinin cariyesinin çocuğunun onun kölesi olduğudur.

[Zayıf] bir görüşe göre şahitler "cariye bu çocuğu onun mülkiyetindeyken doğurmuştur" demedikçe şahitlik kabul edilmez; çünkü daha önce pek çok çocuk doğurmuş bir cariye bir kişi tarafından satın alınsa "şu adamın cariyesi şu çocukları doğurmuştur" diyebiliriz, ancak bu ifade çocukların o adama ait olduğunu göstermez. Şahitler "onun mülkündeyken" dediğinde bu ihtimalortadan kalkmış olur.

Nevevi ileride "davalar" bölümünde geleceği üzere Tashhü't-Tenbih adlı eserinde bu görüşü doğru kabul etmiştir. Er-Ravda'da da belirtildiği ne göre önceki görüş daha doğrudur. İbnü'l-Mukri de onu benimsemiştir.

İbnü'r-Rif'a burada yer alan görüşle "davalar" konusundaki ifade arasında şu farkın bulunduğunu belirtmiştir: Buradaki ifade buluntu çocuk vb. hakkındadır. Bundan amaç kölelik ile hürriyeti birbirinden ayırt etmektir. Davalar konusunda ise amaç kölenin sahibini belirlemektir; çünkü orada kişinin köle olduğu ittifakla kabul edilmektedir. Bu ise kişinin cariyesinin çocuğu doğurmuş olmasıyla sabit olmaz.

İbnü'l-İmad iki meseleyi şöyle ayırt etmiştir: "Zilyedlik, bir şeye malik olma konusunda nasstır (açık bir delildir). Bunun ortadan kaldırılmasında da sebebin zikredilmesi gerekir. çocuğun hür oldUğuna hükmetmek ise zahirdir (yoruma müsaittir), kölelik de ihtimal dahilindedir. Bu sebepledir ki bu çocuğu öldüren kimseye kısas uygulamanın gerekli olup olmadığı konusunda -köle olma ihtimaline binaen- ihtilaf edilmiştir."

d. Belirtilen şahitlikle yetinildiğinde dört kadının "bu köleyi şu adamın cariyesi doğurmuştur" diye şahitlik etmesi yeterlidir; çünkü bu doğum konusunda şahitliktir.

Burada mülkiyet -kadınlar tarafından şahitlik edilsin ya da edilmesin- zımnen sabit olur; çünkü doğuma şahitlik dolaylı olarak nesebi de ispat eder.

D. BULUNAN ÇOCUĞUN NESEBİNİ BİRİNE BAĞLAMAYA İLİŞKİN MESELELER

Bulunmuş olan bir çocuğun nesebini hür-müslüman bir kimse kendisine bağlasa çocuk ona bağlanır ve bu kişi çocuğu kendi terbiyesine alma konusunda öncelikli hak sahibi olur.

Bir köle, çocuğun nesebini kendisine bağlamak istese nesep ona bağlanır. [Zayıf] bir görüşe göre kölenin efendisinin bunu tasdik etmesi gerekir.

Bir kadın çocuğun nesebini kendisine bağlamak istese daha doğru görüşe göre nesep kadına bağlanmaz.

İki şahıs• buluntu bir çocuğun nesebini kendisine bağlamak isteseler, Müslüman ve hür olan kimse zımmı ve köle olan kimseye göre öncelik hakkına sahip olmaz. Şayet ortada şahitler yoksa çocuk k2Üfe gösterilir, kaif çocuğun nesebini kime bağlarsa çocuk ona bağlanır. Kaif bulunmaz ise veya herhangi bir karar veremezse yahut da çocuğun bu iki şahsa da ait olmadığını belirtirse yahut her ikisine birden bağlarsa çocuk buluğa erdikten sonra kendi tabiatı bu iki kişiden kime meylediyorsa nesebini ona bağlaması istenir. Her ikisi de birbiriyle çelişen [eş değer] deliller ileri sürerlerse daha güçlü görüşe göre bu d~liller dikkate alınmaz.

29. Müslüman olduğuna hükmedilen bulunmuş bir çocuğu h ür, Müslüman bir erkek .kendi nesebine bağlamak istese -ikrar bölümünde geçen şartlar doğrultusunda- çocuk onun nesebine bağlanır; çünkü bu kişi çocuk lehine başkasına zararı olmayan bir hak ikrarında bulunmuştur. Bu, çocuk lehine mal ikrarında bulunmaya benzemektedir. Bu konuda çocuğu bulan ile bulmayan, reşid ile sefih eşittir.

Hakimin çocuğu bulan kimseye "bu çocuk senin nereden çocuğun oluyor? Cariyenden mi, karından mı yoksa şüphe yoluyla g'erçekleşmiş bir ilişkiden mi?" diye sorması sünnettir.

Zira kişi çocuğu bulmuş olmanın doğrudan nesebi gerektirdiğini zannediyor olabilir. Hatta Zerkeşi'nin de belirttiği üzere çocuğu nesebine bağlamak isteyen kimse bu durumu bilmeyen bir şahıs ise nesep konusunda gösterilmesi gereken ihtiyat gereği hakimin bunu yapması zorunlu olmalıdır.

Not: NevevI'nin "Müslüman" sözcüğünün zıt anlamı söz konusu değildir; çünkü burada söz konusu olan, Müslümanlığına hükmedilmiş olan buluntu çocuktur. Daha önce geçtiği üzere kafir bir kimsenin bu çocuğun nesebini kendisine bağlamayı istemesi sahihtir, ancak çocuk din bakımından ona tabi olmaz. İbnü'r-Rif'a şöyle demiştir: "Nesebi bağlamak isteyen kişinin bir karısı olup bu çocuğun kendisine ait olduğunu inkar etse, çocuğun nesebi o kadına bağlanmaz."

30. çocuğun nesebi, belirtilen şahsa bağlandığında o kişi çocuğu terbiye konusunda başkalarına göre öncelikli hak sahibi olur, yani terbiye hakkı başkasının değil yalnız onun olur.

[Metinde geçen "öncelikli hak sahibi olur" ifadesi bir mukayese bildirmeyip hakkın yalnızca o şahsa ait olduğunu bildirir. Arapça'da bu tarz kullanımlar çoktur.] Nitekim kişi "falan, malı üzerinde başkalarından daha fazla hak sahibidir" denilir ki bu ifade "falanın malı üzerinde başkasının hakkı yoktur" anlamına gelir.

31. Nevevl'nin "hür" ifadesinin de zıt anlamı esas alınamaz. Nitekim Nevevl'nin "bir köle çocuğun nesebini kendisine bağlamak istese ona bağlanır" ifadesi de bunu göstermektedir; çünkü köle, nesep açısından hür kimse gibidir. çocuğun nikah veya şüphe yoluyla olan bir ilişkiden dolayı o köleye ait olması mümkündür.

Nevevl'nin köleyi hürden ayrı olarak zikretmesinin sebebi şu hükümdür: "Bir görüşe göre çocuğun nesebinin köleye bağlanabilmesi için efendisinin bunu tasdik etmesi şarttır; zira kölenin azat edildiği var sayılırsa ileride gerçekleşmesi düşünülen mirasçılık bu çocuk sebebiyle ortadan kalkmaktadır."

İlk görüşte olanlar buna şu şekilde cevap vermişlerdir: Bu dikkate alınmaz; çünkü bir kimse bir çocuğu kendi oğlu olarak nesebine bağlasa, o çocuğun da bir erkek kardeşi olsa, çocuğun nesebinin bağlanması kabul edilir.

32. çocuğun nesebi köle olan şahsa gerek efendinin tasdiki ile gerekse başka bir sebeple bağlandığında çocuk ona teslim edilmez; çünkü o, çocuğun nafakasını temin edemeyecek durumdadır. Zira onun malı yoktur. Köle çocuğun bakımını da üstlenemez; çünkü bunun için zamanı yoktur. Dolayısıyla çocuk, onu bulan kişinin elinde bırakılır, harcaması da devlet hazinesinden karşılanır.

33. Bir köle, bir şahsın kendisinin erkek kardeşi veya amcası olduğunu ikrar etse, alimlerin ikrar meselesinde belirttiklerine göre o kişinin nesebi o köleye bağlanmaz; çünkü burada nesebi başkasına katmaktadır. Bunun şartı, mirası elinde bulunduran bir kimse tarafından gerçekleştirilmesidir. İbnü'l-Mukri şerhettiği eserin ifadesinden anlaşılan ilk anlama tabi olarak buna aykırı görüş belirtmiştir.

Bulkini şöyle demiştir: Bu durum şöyle düşünülebilir: Hür bir kimse hür olarak öldükten sonra kafirliği veya yol kesiciliği sebebiyle kişi köle yapılsa daha sonra da nesebi ikrar etse, nesebi ölen şahsa bağlanır.

Bu çok uzak bir ihtimalolup ancak böyle bir şey gerçekleşirse hükmü araştırılır.

34. Hür bir kimse, başkasına ait bir kölenin nesebini kendisine bağlamak istese, köle akıl ve baliğ olup bunu tasdik etse, nesep bağlanır. Burada vela yoluyla oluşabilecek mirasçılığın ortadan kaldırılması ihtimali dikkate alınmaz. Kişi, başkasına ait küçük veya deli olan kölenin nesebini kendisine bağlamak istese -ikrar bölümünde geçtiği üzere- bir delilolmadıkça nesep ona bağlanmaz.

35. Hür bir kadın buluntu çocuğun nesebini kendisine bağlamak istese [bunun hükmü ne olur? Bu konuda mezhep içinde üç görüş bulunmaktadır:]

[Birinci görüş]

En doğru görüşe göre çocuğun nesebi -kadının kocası bulunmuyor olsa bile- bir delilolmadıkça kadına bağlanmaz; çünkü erkekten farklı olarak kadının doğumu gören kimseleri şahit olarak getirmesi mümkündür. İbnü'l-Münzir bu konuda icma bulunduğunu söylemiştir.

[İkinci görüş]

Nesep kadına bağlanır; çünkü o da ebeveyn kapsamında yer aldığına göre erkekle aynı durumdadır.

[Üçüncü görüş]

Kocası bulunmayan kadına nesep bağlanır, kocası bulunan kadına bağlanmaz; çünkü nesebin koca söz konusu olmaksızın yalnızca kadına bağlanması uzak bir ihtimaldir.

Kadın, davasına dair delil getirirse nesep ona bağlanır. Aynı şekilde şahitler kadının çocuğu o adamla evliyken doğurduğuna dair şahitlik eder ve kadının da o adamdan hamile kalmış olması mümkün olursa nesep kocasına da bağlanır, aksi takdirde bağlanmaz.

36. İki kadın, bulunan bir çocuğun veya nesebi bilinmeyen bir çocuğun nesebinin kendilerine ait olduğu konusunda anlaşmazlığa düşseler ve her ikisi de delil getirse, bu deliller birbiriyle çelişir ve bunlar bırakılıp kaifin [nesep bilgini] açıklaması dikkate alınır.

Kaif çocuğun ne se bini bu kadınlardan birine bağlarsa nesep ona' bağlanır, yukarıda geçen şartlar dahilinde kocasına da bağlanır. Şayet ortada delil yok ise (kaife başvurulmaz; çünkü daha önce geçtiği üzere bir kadının, bir çocuğun nesebini kendisine bağlaması ancak bir delil ile sahih olur.

37. Cariyenin bir çocuğun nesebini kendisine bağlaması -tıpkı hür kadında olduğu gibi- bir delille sahih olur. Ancak çocuğun nesebi cariyeye bağlandığında onun, cariyenin efendisine ait bir köle olduğuna hükmedilmez; çünkü şüphe yoluyla gerçekleşmiş bir ilişkiden olmuş hür bir çocuk olabilir.

38. Kadı Ebu'l-ferec el-Bezzaz'a göre çift cinsiyetli şahsın, bir çocuğun nesebini kendisine bağlamak istemesi sahih olup onun sözüyle nesep sabit olur. Çünkü [hiçbir çocuğun nesepsiz kalmayıp] neseb[in birine bağlanması için] özen gösterilir, nesep [birine bağlanmasın diye] ihtiyat gösterilmez. Daha sonra bu şahsın erkek olduğu ortaya çıkarsa hüküm devam eder, kadın olduğu ortaya çıkarsa kadınla ilgili yukarıda aktarılan görüş ayrılığı burada da geçerli olur.

39. Buluntu bir çocuğu, onu almaya ehil iki kişi kendi nesebine bağlamak istese, yani her birisi çocuğun nesebinin kendisine ait olduğunu iddia etse, bu iki kişiden Müslüman ve hür olanı zımmıye hatta kafire ve köleye göre öncelik hakkına sahip olmaz. İkisi de bu konuda eşit olur; çünkü her biri tek başına bulunsaydı nesebi kendisine bağlamaya ehil olacaktı.

Bu durumda birini diğerine tercih ettirecek -birazdan gelecek- unsurlara ihtiyaç bulunmaktadır.

Şayet ikisinin de delili yoksa veya her birinin delili bulunmakla birlikte bunlar birbiriyle tearuz etse, buluntu çocuk, onun nesebini iddia eden şahıslarla birlikte kaife (nesep bilginine) gösterilir. Nesep bilgini çocuğun nesebini kime bağlarsa nesep ona katılır; çünkü "davalar" bölümünde geleceği üzere, nesep konusunda bir karışıklık söz konusu olduğunda nesep bilgininin nesebi birine bağlamasının bir etkisi bulunmaktadır.

İki şahıstan birinin delili varsa delile göre hüküm verilir. Bu, nesep bilgininin nesebi bağlamasına göre önceliklidir.

40. Şayet;

> Maverdl'nin belirttiği, Rafi!'nin de "iddetler" konusunda Ruyani' den naklettiğine göre namazların kısaltılabileceğinden daha az bir mesafede bir nesep bilgini yoksa,

> Nesep bilgini bulunmakla birlikte bir karar verememişse,

> Nesebin her ikisine de ait olmadığını belirtmişse,

> Nesebin her ikisine ait olduğunu belirtmişse

Çocuğun buluğa ermesi beklenir ve buluğa erdikten sonra yaratılıştaki tabiatı hangisine meylediyorsa nesebini ona bağlaması emredilir. çocuğun keyfı olarak bunu yapması yeterli değildir.

Çocuk bu iki şahıstan kime nesebini bağlarsa nesep ona ait olmuş olur.

[*] - Bunun delili Beyhakl'nin sahih bir senetle naklettiği şu olaydır: İki adam, bir şahsın nesebinin kendilerine ait olduğunu iddia etti. Hz. Ömer o kişiye "bu ikisinden dilediğine bağlan" dedi.(Sünen-i Beyhakı, ed-Da'va ve'l-beyyinat, 10, 263)

Ayrıca çocuğun tabiatı babasına meyleder ve onda, başkasında bulamadığı şeyi bulur.

Mümeyyiz bile olsa çocuğun, kimin ona bakacağını belirleme meselesinin aksine kendi nesebini birine bağlaması yeterli değildir. Bakım meselesinde çocuk ana-babasından dilediğini seçer; çünkü bu konudaki seçimi kendisi açısından bağlayıcı olmayıp seçiminden dönebilir; zira çocuk bağlayıcı söz söyleyebilecek durumda değildir. Buradaki mesele ise bundan farklı olup birine nesebi bağlanınca dönüşü mümkün değildir.

Çocuğun beklemesi ve iki şahıstan hangisine neseben bağlanacağına karar vermesi aşamasında her iki şahıs da çocuğun nafaka giderini karşılar. Ancak -Rafifnin "iddetler" konusunun ikinci bölümünde belirttiği üzere- çocuğun nesebinin bağlanmadığı diğer kişi hakimin izniyle harcama yapmışsa ödediğini diğerinden geri alır.

Not: "Emredilir" ifadesi çocuğa bunun zorla yaptırılabilmesini gerektirmektedir ki Saymerı bunu açıkça zikretmiştir. Başkaları şunu da eklemiştir: "Çocuk bunu yapmaktan kaçınırsa hapsedilir. " Bu, inat sebebiyle seçim yapmaktan kaçınan hakkında geçerlidir. Ancak tabiatı bu iki şahıstan hiçbirine meyletmeyen çocuğa gelince orada beklenir; şayet çocuk kendi nesebini bu iki şahıstan başkasına bağlar da o üçüncü şahıs bunu tasdik ederse nesebi ona bağlanır. İki şahıstan birine bağlanmayı istediği halde nesep bilgini diğerine bağlarsa, nesep bilgininin sözü kabul edilir; çünkü onun ifadesi bir delil ve hükümdür. Nesep bilgini çocuğun nesebini bu iki şahıstan birine bağladığı halde diğeri delil getirirse delil getiren tercih edilir; çünkü delil her türlü anlaşmazlıkta geçerlidir.

Ortada iki çocuk olsa ve bunlardan her biri başka bir şahsa nesebini bağlasa sorun devam eder. Çocuklardan birisi görüşünden dönüp diğerine bağlanırsa buluğdan sonra onun sözü kabul edilir.

"Nesep bilgini çocuğun nesebini her ikisine birden bağlarsa" ifadesi Nevevl'nin el-Muharrer'de yer almayan bir eklentisi olup bunu ayırt etmemiştir.

41. Her iki şahıs da çocuğun nesebinin kendisine ait olduğuna dair birbiriyle çelişen şahitler getirse [hüküm ne olur? Bu konuda İmam Şafii (r.a.)'ye ait iki görüş bulunmaktadır:]

[Birinci görüş]

Daha güçlü görüşe göre her iki delil de devre dışı kalır ve çocuk nesep bilginine gösterilir.

Çünkü çocuğun iki erkekten olması mümkün olmadığından her iki delile göre hareket etmek mümkün değildir. Bu delillerden biri diğerine zilyedliğe dayalı olarak tercih de edilemez; çünkü zilyedlik yalnızca mülkiyeti gösterir, nesebi göstermez.

[ikinci görüş]

İki delil devre dışı kalmaz, nesep bilgininin ifadesi doğrultusunda biri diğerine tercih edilir.

Ranı "her iki durumda da amaç değişmemektedir" demiştir.

Bu iki görüş "mal konusunda iki delil birbiriyle çeliştiğinde her iki delil de devre dışı kalır" görüşünün uzantısı mahiyetindedir.

Buluntu Çocuk Konusunda Son Hükümler

a. İki kişi doğan bir çocuk konusunda birbiriyle anlaşmazlığa düşüp birisi çocuğun erkek oldUğunu diğeri ise kız olduğunu ileri sürse, çocuğun erkek olduğU ortaya çıksa, eş-Şamil'de şöyle belirtilmiştir: "Bu çocuk dişidir" diyenin davası dinlenmez; çünkü o başka bir şahsı [dava için] belirlemiştir. Onun davasının dinlenmesi de ihtimal dahilindedir; çünkü çocuğun cinsiyeti konusunda yanılmış olabilir.

İlk görüş daha güçlüdür.

b. Bir kimse çocuğunu, bir oğlu olan Yahudi bir kadına emzirtse sonra kendisi ortalıktan kaybolsa daha sonra dönse ve Yahudi kadının öldüğünü görse, iki çocuktan hangisinin kendisinin oğlu hangisinin kadının oğlu olduğunu bilemese Nevevi'nin fetvasına göre durum bir delil ile veya nesep bilgininin ifadesiyle netlik kazanıncaya yahut da bunlar büyüyüp de farklı şahıslara neseplerini bağlayıncaya kadar beklenilir. Hali hazır durumda bir müslümana bırakılırlar. Şayet bir delil veya nesep bilgini yoksa yahut buluğa erdikten sonra her ikisi de aynı şahsa neseplerini bağlamak isterse nesep konusunda beklemeye devam edilir. ikisinin de Müslüman olmaları için kendilerine yumuşak davranılır. Şayet olmamakta diretirlerse Müslüman olmaya zorlanmazlar. Bu şekilde ölürlerse Müslüman kabristanı ile kafirlerin kabristanlarının arasına gömülürler, namazları kılınır. Her ikisine birlikte cenaze namazı kılınıyorsa müslümana niyet edilir, şayet birine namaz kılınıyorsa ve

o kişi müslümansa ona niyet edilir. Nitekim bu konu cenaze namazı bahsinde geçmişti.

BİR SONRAKİ SAYFA İÇİN AŞAĞIDAKİ LİNK’E TIKLAYIN

ÖDÜL VAADİ