MUĞNİ’L-MUHTAC

KEFALET

 

I. BİR BORCA KEFİL OLMA

 

Mala [borca] kefil olmanın beş rüknü vardır:

 

1. Kefil olan kişi,

2. Lehine kefil olunan kişi [alacaklı],

3. Adına kefil olunan kişi [borçlu],

4. Kefalet konusu borç,

5. Kefalet sözleşmesinde kullanılan sözcükler.

 

Bu rükünlerin tümü -ileride görüleceği üzere- Nevevl'nin ifadelerinden anlaşılmaktadır.

 

Nevevi "kefil olan kişiye ilişkin şartlar" ile konuya başlamıştır.

 

A. KEFİLE İLİŞKİN ŞARTLAR

B. LEHİNE KEFİL OLUNAN KİŞİYE [ALACAKLIYA] İLİŞKİN ŞARTLAR

C. ADINA KEFİL OLUNAN [BORÇLU] KİŞİYE İLİŞKİN ŞARTLAR

D. KEFALET KONUSU BORCA İLİŞKİN ŞARTLAR

 

A. KEFİLE İLİŞKİN ŞARTLAR

 

Kefilin şartı rüşddür.

 

İflas sebebiyle tasarrufları kısıtlanan kişinin [bir borca] kefil olmasının hükmü, bir mal satın almasının hükmü gibidir.

 

Kölenin efendisinden izinsiz olarak kefil olması daha doğru görüşe göre batıldır.

 

Efendisinden izin alarak kefil olması sahihtir. Köle kefil olurken efendisi;

 

[a] - [Borcun ödeneceği mahal olarak] kölenin kazancını veya başka bir şeyi göstermişse borç bundan ödenir.

 

[b] - Aksi takdirde daha doğru görüşe göre ticaret yapmasına izin verilmiş bir köle ise borç onun elinde var olan mala ve izin sonrasında kazandıklarına ilişir.

 

Şayet köle, ticaret yapmasına izin verilmiş bir köle değil ise borç, kölenin kefil olmasına izin verildikten sonra kazanacaklarına ilişik olur.

 

1. Kişinin kefaletinin geçerli olması için rüşd sahibi olması gerekir. Rüşdü -kısıtlama konusunda da geçtiği üzere- kişinin din ve mal konusunda gidişatının iyi olması demektir.

Bu şarttır; çünkü kefil olma, malı bir tasarruftur. Dolayısıyla deli, çocuk ve sefihlik sebebiyle tasarrufları kısıtlanmış olan kimselerin bu tasarrufu da sahih olmaz. Zira bunlarda rüşd özelliği bulunmaz.

 

Not:

[1] - Yukarıdaki ifade genel geçer bir kuralolarak alındığında şu hususlar birer itiraz noktası teşkil eder:

 

1. ikrah [zorlama ve tehdit] altında kefil olan kişi,

2. Efendisinden izin almaksızın kefil olan sözleşmeli köle,

3. işareti anlaşılmayan ve düzgün yazı da yazamayan dil-

siz kişi,

4. Uyuyan şahıs.

 

Bu kişiler reşid oldukları halde bunların kefil olması sahih değildir.

 

Haksız bir yolla sarhoş olan kimse, reşid olduktan sonra sefih durumuna düşen ve kısıtlama getirilmemiş kimse ve fasık yukarıdaki ifadeden anlaşılan zıt anlama aykırılık teşkil eder; çünkü bunlar reşid olmadıkları halde yaptıkları kefalet sözleşmesi geçerlidir.

 

İşte bu sebeple Nevevi "teberru' da bulunma ve seçim yapma ehliyetine sahip kişi" demiş olsa bu itirazlardan kurtulmuş olacaktı.

 

[Soru]: çocuğun durumu da Nevevl'nin ifadesine aykırılık içermektedir. Çünkü Nevevi oruç bölümünde çocuğun reşid olduğunu söylemiştir. [Oysa çocuğun kefil olması geçerli değildir.]

 

[Cevap]: Burada rüşd ile kastedilen, bir kimsenin dinı ve malı tasarruflarının doğru dürüst olmasıdır. Çocuk bu durumda değildir. Oruç meselesinde çocuğun reşid olduğunun söylenmesi mecazı bir ifadedir.

 

[2] - Bir kimse bir şahsa kefil olsa daha sonra "ben kefil olduğum sırada çocuktum" dese, o esnada bu kişinin çocuk olma ihtimali söz konusu ise yeminle birlikte sözü kabul edilir.

Aynı şekilde kişi "ben deli idim" demiş olsa ve kişinin daha önce deli olduğu biliniyor olsa bu sözü kabul edilir. Şu durum bundan farklıdır: Bir kimse cariyesini evlendirse daha sonra evlendirme esnasında çocuk veya deli olduğunu iddia etse, -Rafii'nin mehir konusu öncesindeki ifadelerinin de gösterdiği gibi- daha doğru görüşe göre kocanın sözü kabul edilir. Çünkü genellikle nikah konularında ihtiyata riayet edilir. Dış görünüş açısından nikah, şartlarına uygun bir şekilde gelişir. Ezrai ise "insanların çoğu nikahın şartlarını bilmezler, ayrıca halkın kendi başına yaptığı akitlerde genellikle görülen durum anlaşmazlıkların meydana gelmesidir" diyerek buna itiraz etmiştir.

 

2. İflas etmesi sebebiyle tasarrufları kısıtlanmış bir şahsın zimmetini ortaya koyarak bir borca kefil olması, zimmetinde borçlanarak bir şey satın almasına benzer. Daha doğru görüşe göre bu -daha önce geçtiği üzere- sahihtir. Kısıtlama kaldırılıp da maddı durumu düzeldiğinde kefil olduğu alacak kendisinden istenir.

 

3. Efendisinden izinsiz olarak -gerek ticaret yapmasına izin verilmiş olsun gerekse diğer türden bir köle olsun- bir kölenin [bir borca] kefil olması [geçerli midir, batı i mıdır? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]

 

[Birinci görüş]

 

Daha doğru görüşe göre bu kefalet batıldır; çünkü bu da aynen nikah akdi gibi "bir akit yoluyla zimmette bir malın sabit kılınması"nı içerdiğinden sahih değildir. Ancak köle, efendisine kefil olursa bu sahih olur; çünkü kölenin bu durumda ödeyeceği mal zaten efendisinin mülküdür.

 

[İtiraz]  Ciriye efendisinden izin almaksızın kocası ile muhalaa yaptığında "bir akit yoluyla zimmette bir malı sabit kıldığı" halde alimler bunun sahih olduğunu söylemişlerdir. Bunu da geçersiz saymaları gerekirdi.

 

[Cevap]  Cariye, kocasının kendisine kötü davranması sebebiyle muhalaa yapmaya ihtiyaç duyabilir. Kölenin kefil olmasında ise böyle bir zorunluluk söz konusu değildir.

 

[İkinci görüş]

 

Bu sahihtir. Bu durumda alacaklı şahıs, köle azat edilip de ödeme gücüne kavuştuğunda alacağını ondan talep eder. Çünkü nasıl ki köle bir kimsenin malını telef ettiğini ikrar etse ve efendi onu yalanlamış olsa bu durumda lehine ikrarda bulunulan şahıs kölenin azadı sonrasında alacağını ondan ister, aynı şekilde burada da bir zarar söz konusu olmadığından isteyebilir.

 

4. Efendisinin izniyle kölenin -hatta bir köleye- kefil olması sahihtir; çünkü bunun geçerli olmaması efendinin hakkı sebebiyledir. Efendi izin verdiğinde bu engelortadan kalkmıştır.

 

Efendi, emir verme şeklinde izin vermiş bile olsa kölenin kefil ~ olması gerekli değildir.

Bu durum metinde "geçerlidir" ifadesiyle ye~ tinilmiş olmasından anlaşılmaktadır. Satım vb. tasarruflarda ise bundan farklı olarak kölenin zimmeti üzerinde efendisinin bir hakimiyeti söz konusu değildir.

 

İsnevi şöyle demiştir: Efendinin borcun miktarını bilmesi şart mıdır? Bu konuda farklı ihtimaller söz konusudur. En uygun olanı borcun efendinin malına taalluk edip kölenin zimmetine taalluk etmemesi sebebiyle efendinin bunu bilmesi şarttır.

 

Efendinin kölelerinin [başkasının efendiye olan borçlarına] kefil olmaları geçerli değildir; çünkü köle bu borcu kendi kazancından ödeyecektir. Onun kazancı zaten efendisine aittir.

Bu, bir malda hak sahibi olan kimsenin kendisine kefil olması gibidir.

 

Bundan "sözleşmeli kölenin efendisi lehine kefil olması sahihtir" şeklinde bir anlam anlaşılmaktadır ki bu doğrudur.

 

5. Bir köle, efendisinden izin alarak yabancı bir şahıs adına bir borca kefil olsa;

 

[a] - Azat edildikten sonra ödediğini asıl borçludan geri alma hakkı ona aittir.

[b] - Azat edilmeden önce öderse, ödediğini asıl borçludan geri alma hakkı efendiye aittir.

[c] - Efendisi adına kefil olup azat edilme sonrasında bile olsa ödeme yapsa yaptığı ödemeyi efendi ondan geri alamaz. Bu er-Ravda'daki ifadeden ve İbnü'l-Mukr!'nin açıklamalarından anlaşılmaktadır. Bu mesele bir öncekinden şu açıdan farklıdır: Bu meselede kölenin menfaati efendiye aittir. Bu durumda efendi kölesinin menfaatini -tıpkı kölesini kiraya vermesi durumunda olduğu gibi- o köle iken elde etmiş gibidir. Diğer meselede ise kölenin menfaati yabancı bir şahıs lehine gerçekleşmiştir, bu sebeple ödediğini geri alma hakkı söz konusudur.

 

6. Efendi kölesinin kefil olmasına izin verirken;

 

[a] - Borcun ödeneceği kaynak olarak kölenin kazancını veya efendiye ait mallardan başka bir şeyi belirlemişse, efendinin bunu açık olarak ifade etmiş olması sebebiyle köle borcu buradan öder.

 

Efendi "ticaret malından kefil ol" demişse, kölenin borcu varsa ve hakim de alacaklıların talep etmesiyle ona kısıtlama getirmişse, borcu elindeki maldan ödeyemez; çünkü alacaklıların hakkı daha önce bu mala ilişmiştir. Şayet kısıtlama getirilmemişse her iki tarafın hakkına riayet amacıyla alacaklıların haklarından artan kısımda kefalet borcu söz konusu olur.

 

[b] - Efendi kölesine izin verirken bir kaynak göstermemişse, yani yalnızca kefil olmasına izin vermekle yetinmişse [bu durumda kefalet akdi neye ilişir? Bu konuda mezhep içinde farklı görüşler vardır:]

 

[Birinci görüş]

 

Daha doğru görüşe göre,

 

[a] - Köle, ticaret yapmasına izin verilmiş bir köle ise; Kefaletten kaynaklanan tazmin, kefalete izin verildiği esnada kölenin elinde bulunan ana para ve kar cinsinden mala ve izin sonrasında elde ettiği mala ilişir. Bu mehre benzer.

 

[Soru]: Burada kazancın izin sonrasında meydana gelmesini dikkate aldıkları halde mehir meselesinde niçin nikah sonrasında oluşmasını dikkate almışlardır?

 

[Cevap]: Kefalette, tazmine tabi olan alacak izin esnasında mevcut idi, izin sonrasında kefalet bu alacağa ilişti. Mehir ve nikahın diğer masrafları ise böyle değildir.

 

[b] - Köle, ticaret yapmasına izin verilmiş bir köle değil ise; Kefaletten kaynaklanan borç, kefalete izin verilmesinden sonra kölenin kazanacağı mallara ilişir.

 

[İkinci görüş]

 

Yukarıdaki her iki durumda da kefalet borcu kölenin zimmetine ~ ilişir. Bu borç kölenin azat edilmesinden sonra kendisinden istenir.

 

[Üçüncü görüş]

 

İlk durumda borç kölenin yalnızca izin sonrasında kazanacağı mallara ilişir.

 

İkinci durumda ise kölenin rakabesine ilişir.

 

[Dördüncü görüş]

 

İık durumda borç kölenin izin sonrasında kazanacağı mallara bir de elinde hasıl olan kara ilişir.

 

Yukarıda zikredilen hükümler bakımından aşağıdaki nitelikteki köleler normal kölelerle aynı statüdedir:

 

> Ümmü veled [Efendisinden çocuk doğurmuş cariye],

> Müdebber [Efendinin ölümü ardından hür olma hakkı elde etmiş köle],

> Azat edilmesi bir şarta bağlanmış köle,

> Kısmı köle olup da efendisi ile arasında muhayee sözleşmesi yapmamış olan, yahut yapmış olmakla birlikte efendisinin nöbeti esnasında kefil olmuş köle. Şayet bu köle ile efendisi arasında muhayee sözleşmesi yapılmış ise [bakılır:] Köle kendi nöbeti esnasında kefil olmuş ise -efendisinden izin almamış olsa bile- bu sahih olur.

 

Vakfedilmiş köleye gelince; el-Matlab adlı eserde şöyle denilmiştir:

 

Vakfedilmiş köle hakkında "onun az at edilmesi sahih değildir" şeklindeki meşhur görüşü kabul edersek onun kefaletinin geçersizliği tek görüş olarak kabul edilmelidir; çünkü bunun bir yararı yoktur.

 

Aynı eserde şunlar da söylenmiştir:

 

Menfaati değil de yalnızca rakabesi bir kimseye vasiyet olarak bırakılan yahut bunun tersi söz konusu olan köle de normal köle statüsündedir. Ancak bu durumda rakabe yahut menfaat ~ sahibinin izni dikkate alınır mı? Öyle anlaşılıyor ki bu meselede şu konuya bağlı olarak bir görüş ayrılığı söz konusudur: Normal kölenin kefil olduğu bir borç kölenin rakabesine mi zimmetine mi yoksa kazancına mı ilişir? Ezrai bu meselede farklı ihtimallerin söz konusu olabileceğini söylemiştir. Çünkü kölenin menfaati süresiz olarak bir kimse lehine vasiyet edilmişse, yalnızca kölenin rakabesine sahip olan kişinin izniyle kefalet borcunun kölenin menfaatine ilişmesine imkan yoktur. Bu durumda ya rakabe ve menfaate malik olan kişilerin izinlerinin birlikte dikkate alınması gerekir yahut da kefaletin sahih olmaması gerekir.

 

Hocam Remli'nin de belirttiği üzere en uygun görüş her ikisinin izninin birlikte dikkate alınmasıdır; çünkü kefalet nadiren gerçekleşen kazançlara da ilişir ki bunlar kölenin rakabesine sahip olan kimseye aittir. Sonrakilerden bazıları ise buna muhalefet ederek en uygun görüşün "kölenin menfaatinin kendisine vasiyet yoluyla bırakıldığı kimsenin izninin dikkate alınması" olduğunu söylemiştir. Bu, el-Matlab'daki ifadenin son bölümüne dayandırılmıştır.

 

7. Bir kadın, tıpkı diğer tasarruHarında olduğu gibi kocasından izin almaksızın bir borca kefil olabilir.

 

 

B. LEHİNE KEFİL OLUNAN KİŞİYE [ALACAKLIYA] İLİŞKİN ŞARTLAR

 

Nevevi [kefile ilişkin şartları bitirdikten] sonra kefalet sözleşmesinin ikinci rüknü olan "lehine kefil olunan kişi"ye ilişkin şartları ele almaya başlamıştır.

 

Daha doğru olan görüşe göre;

 

1. Lehine kefil olunan [alacaklı] kişinin bilinmesi şarttır.

2. Lehine kefil olunan kişinin kefaleti kabul etmesi ve razı olması şart değildir.

 

1. [Kefalet sözleşmesi yapılırken, lehine kefil olunan kişinin yani ~ alacaklının bilinmesi şart mıdır? Bu konuda mezhep içinde iki görüş ~ bulunmaktadır:]

 

[Birinci görüş]

 

Daha doğru olan görüşe göre, lehine kefilolunan kişinin yani alacak üzerinde hak sahibi olan kişinin bilinmesi şarttır; çünkü alacağını sert veya yumuşak bir şekilde tahsil etme bakımından insanlar arasında farklılık vardır.

 

İbnü's-Salah ve başkaları "lehine kefil olunan kişinin vekilinin bilinmesi de onun bilinmesi gibidir" şeklinde fetva verirken İbn Abdüsselam ve başkaları ise buna aykırı fetva vermiştir.

Bu konuda İbnü's-Salah ile İbn Abdüsselam arasında bazı diyaloglar yaşanmıştır. İlk görüş daha uygundur; çünkü insanların çoğu alacağı tahsil etme bakımından kendisinden daha sert davranacak kimseleri vekil tayin ederler, bu yüzden genellikle müvekkiller vekillerden daha ılımlı olur.

 

Ezrai şöyle demiştir: Zahir olup tercihe şayan olan görüşe göre bu sahihtir; çünkü akdin hükümleri vekile ilişmektedir. AlacakIının hiçbir şekilde kendilerini tanımadığı yetimler ve kısıtlı şahıslar adına vekillerinin ticari işleri yürütmesi konusunda fiili icma gerçekleşmiştir.

Bu konuda tartışma yapmak, İbn Abdüsselam ve hatta ondan daha alt seviyede alimlere bile yakışmayan katı bir tutumdur.

 

[İkinci görüş]

 

Gerek ayetten gerekse daha önce geçen Ebu Katade hadisinden anlaşıldığı kadarıyla alacaklının bilinmesi şart değildir. Çünkü söz konusu hadiste Ebu Katade tanımadığı bir alacaklı lehine kefil olmuştur. Ayrıca Hz. Peygamber (s.a.v.) ona alacaklıyı tanıyıp tanımadığını sormamıştır. Dolayısıyla bu hadis genel bir şekilde alınıp uygulanır.

 

Not:  "Lehine kefil olunan kişinin bilinmesi" ile "kefilin ve lehine kefil olunan kişinin bilinmesi" kastedilmektedir. Nitekim et- Tenbih ve el-Havi adlı eserde bu açık olarak ifade edilmiştir. Nevevi bu ifadede masdan mef'Cllüne izafe etmiştir ki bu nadiren görülen bir durumdur. EI-Matlab adlı eserde şöyle denilmiştir: Bununla, lehine kefil olunan kişinin kendisinin bilinmesi kastedilmiştir, isminin ve soyunun bilinmesi değil. Nitekim Maverdı'nin ifadesinden de bu anlaşılmaktadır. Yine el-Muin adlı eserin yazarının da belirttiği üzere bununla, lehine kefil olunan kişi ile muamelede bulunulmuş olması da kastedilmemiştir.

 

2. Yukarıdaki ilk görüş esas alındığında;

 

[Lehine kefil olunan kişinin yani alacaklının bu kefaleti kabul etmesi ve razı olması şart mıdır? Bu konuda da mezhep içinde üç görüş bulunmaktadır:]

 

[Birinci görüş]

 

Daha doğru olan görüşe göre onun kefaleti kabul etmesi ve buna razı olması şart değildir; çünkü daha önce geçen Ebu Katade hadisinde böyle bir şeye temas edilmemiştir.

 

[İkinci görüş]

 

Alacaklının razı olması daha sonra da bunu kabul ettiğini sözlü olarak belirtmesi şarttır.

 

[Üçüncü görüş] 

 

Alacaklının razı olması şarttır, kabul ettiğini sözlü olarak belirtmesi şart değildir.

 

Not:  Nevevi, benim el-Muharrer'e tabi olarak yaptığım gibi "rızası" ifadesi yerine "rızası değil" demiş olsa daha iyi olurdu; çünkü burada amaç her ikisinin de şart olmadığını belirtmektir. "Değil" ifadesi ortadan kaldırıldığında bu ikisinin birlikte olmasının şart olmadığı dışında bir şey anlaşılmamaktadır. O durumda söz üçüncü görüş doğrultusunda sahih olur.

 

 

C. ADINA KEFİL OLUNAN [BORÇLU] KİŞİYE İLİŞKİN ŞARTLAR

 

Nevevi [kefalet sözleşmesinde alacaklıya ilişkin şartları belirttikten sonra] kefalet akdinin üçüncü rüknünü teşkil eden; hür olsun köle olsun, ödeme gücüne sahip olsun veya fakir olsun "adına kefil olunan kişi "ye ilişkin şartlar konusuna başlamıştır .

 

Adına kefil olunan kişinin rızası kesinlikle [ittifakla] şart değildir.

Daha doğru görüşe göre onun bilinmesi de şart değildir.

 

1. [Bir kefalet sözleşmesinin geçerli olabilmesi için] adına kefil olunan kişinin yani borçlunun rızası kesinlikle şart değıidir; çünkü başkasının borcunu onun izni olmaksızın ödemek caiz olduğuna göre bunu yüklenmek öncelikle caizdir. Ayrıca ölen bir kimse geriye borçlarını kapatacak bir mal varlığı bırakmadığında onun borçlarına kefil olmak da ittifakla sahihtir.

 

2. [Bir kefalet sözleşmesinin geçerli olabilmesi için] adına kefil olunan kişinin bilinmesi [şart mıdır? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]

 

[Birinci görüş]

 

Daha doğru görüşe göre, rızasının bilinmesinin şart olmamasına kıyasla kim olduğunun bilinmesi de şart değildir. Çünkü ortada bir muamele bulunmamaktadır.

 

[İkinci görüş]

 

Borçlunun; ödeme gücüne sahip bir kimse olup olmadığı, borcunu ödeme konusunda acele eden bir kimse olup olmadığı, iyilik yapmaya değip değmediğinin bilinmesi için kim olduğunun bilinmesi şarttır.

 

Bu görüş "iyilik yapmaya değenlere de değmeyenlere de iyilik yapmak iyi bir şeydir" denilerek reddedilmiştir.

 

 

D. KEFALET KONUSU BORCA İLİŞKİN ŞARTLAR

 

Nevevi daha sonra kefalet sözleşmesinin dördüncü rüknü olan "borcun şartları" konusunu ele almıştır .

 

1. [Kefalet konusu] borcun sabit olması şarttır.

 

İmam Şafii (r.a.)'nin eski görüşüne göre "gelecekte sabit olacak borca" kefil olmak sahihtir. Mezhepte esas kabul edilen görüşe göre ~ [bir satım akdinde] satım bedelinin [satıcı tarafından teslim alınmasından sonra] daman-ı derek sahihtir. Bu, müşteriye "malda bir hak sahibi çıkarsa veya mal kusurlu çıkarsa yahut tartıya konan kilonun eksik olması sebebiyle mal eksik çıkarsa satım bedelini ödemeye kefil olmak"tır.

 

2. Borcun bağlayıcı olması şarttır.

 

Kitabet [özgürlük sözleşmesi] taksidi gibi olmaması gerekir.

 

Daha doğru görüşe göre kişinin muhayyerlik esnasında satım bedeline kefil olması sahihtir.

 

Cu'l'e kefil olmak bunun karşılığında rehin alıp vermek gibidir.

 

3. İmam Şafiı (r.a.)'nin yeni görüşüne göre borcun bilinir olması şarttır.

 

İmam Şafii (r.a.)'nin yeni görüşüne göre -diyet develeri hariç- bilinmeyen borçtan ibra etmek batıldır. Daha doğru görüşe göre diyet develerine kefil olmak sahihtir.

 

Bir kimse "senin Zeyd'de bir dirhemden on dirheme kadar olan

alacağına kefil oldum" dese daha doğru görüşe göre;

 

[a] - Kefalet sahih olur.

 

[b] - Bu durumda kişi on dirhemlik borca kefil olmuş olur.

 

Ben [Nevevi] derim ki: Bu durumda kişi dokuz dirhemlik borca kefil olmuş olur. Allah daha iyi bilir.

 

1. BORCUN "SABİT BİR HAK" OLMASI

2. BORCUN "BAĞLAYlCI" OLMASI

3. BORCUN "BİLİNİR" OLMASI

 

1. BORCUN "SABİT BİR HAK" OLMASI

 

1. Kefalete konu olan; "borç" veya "tazmine tabi mal"ın kefalet sözleşmesi yapılırken sabit olan bir hak olması gerekir.

 

Bu şarta göre; gerekli hale gelmemiş bir borç için kefil olmak sahih değildir. Bu borç ister kişinin karısının ve karısının hizmetçisinin ertesi günkü nafakası gibi "gerekli olma sebebi gerçekleşmiş" olsun yahut da bir kimseye borç olarak verilecek şeye kefil olmak durumunda olduğu gibi "gerekli olma sebebi gerçekleşmemiş" olsun fark etmez; çünkü kefalet -tıpkı şahitlik gibi- hakkı güvence altına alan bir işlemdir, haktan önce bulunamaz.

 

Kişinin karısının ve karısının hizmetçisinin bugünkü ve geçmiş zamandaki nafakası gibi bir borç için kefil olmak sahihtir; çünkü bu borç sabittir. Ancak akrabanın gelecek zamandaki nafakası için -karının nafakası meselesinde açıklandığı üzere- kefil olunamaz. Akrabanın o günkü nafakası için kefil olmanın sahih olup olmadığı konusunda iki görüş vardır: Ezrai bu görüşler içinden bunun sahih olmadığı görüşünü doğru kabul etmişlerdir; çünkü akrabaya verilen nafaka "iyilik ve akrabayı koruyup gözetme" türünden bir yardımdır, kişinin üzerine borç değildir. Bu yüzdendir ki bu nafaka zamanın geçmesi yahut da kişinin akrabasına başkasının bakması gibi bir durumda düşer.

 

Hakkın sabit olması için kefil olan kişinin itiraf etmesi yeterlidir, lehine kefil olan kişi üzerinde sabit olması gerekli değildir. Buna göre bir kimse "Zeyd'in Amr'da yüz dirhem alacağı var ben de ona ketilim" dese, Amr borcu olduğunu inkar etse, daha doğru görüşe göre Zeyd, bu sözü söyleyen kişiden yüz dirhemi isteyebilir. Bunu Rafii "nesep ikrarında bulunmak" konusunda zikretmiştir.

 

Not:  Nevevl'nin "sabit" sözcüğü sözde bulunmayan bir kelimenin sıfatıdır. Bu kelime de benim açıklamada belirttiğim gibi "hak" kelimesidir. Rafil kitaplarında ve Nevevi de er-Ravda'da bunu açık olarak belirtmiştir. Bu ifade benim açıklamada belirttiğim gibi tazmine tabi malları da kapsar. İleride buna işaret edilecektir. Borç ister bir mal isterse ücret karşılığında yapılması üstlenilmiş bir iş olsun fark etmez. Rehin ise bundan farklıdır; rehin mal borçlarında sahih olmadığından Nevevi orada "borç" ifadesini açık olarak belirterek şöyle demiştir: "Rehne sebep olan borcun sabit bir deyn [zimmet borcu] olması şarttır."

 

2. Imam Şafii (r.a.) eski görüşünde "satılacak malın bedeli" veya "verilecek borç" gibi ileride gerekli olacak borca kefil olmanın sahih olduğu görüşünü benimsemiştir. Çünkü buna da ihtiyaç duyulabilir.

 

3. ["Daman-ı derek" adı verilen kefalet işlemi sahih midir? Bu konuda iki farklı rivayet söz konusudur:]

 

[Birinci rivayet]

 

Mezhepte esas alınan görüşe göre;

 

a. "Daman-ı derek" şeklinde kefil olmak sahihtir. Bu "talep etme" ve "sorumlu tutma" anlamına gelir. Daman-ı derek denilen kefalette ortada sabit bir hak bulunmasa bile bu sahihtir; çünkü ihtiyaç sebebiyle tanınmayan bir kimseyle ticarı bir muamele yapılması gerekebilir. İşte böyle tanınmayan kişinin sattığı malın gerçekte başkasına ait olduğu halde o kişinin bunu beIli etmemesinden çekinilebilir. Bu durumda söz konusu satım işinde [kefalet yoluyla] güvence sağlamaya ihtiyaç olur.

 

b. "Daman-ı derek"e "daman-ı uhde" de denilir; çünkü bu işlemde kişi, satıcının geri verme sorumluluğunda olan bir şeyi [geri vermeyi] üstlenmektedir. "Uhde" gerçekte "üzerinde satım bedeli yazılı olan senet" anlamında kullanılır. Ancak fıkıhçılar bunu mecazen "satım bedeli" anlamında kullanırlar; çünkü satım bedelinin ne olduğu senet üzerinde yazmaktadır. Bu, bir yerde bulunan şeye o yerin adını verme şeklinde bir mecaz kullanımdır.

 

c. "Daman-ı derek" şeklindeki kefalet, satıcının satım bedelini teslim almasından sonra sahih olur; çünkü kişi ancak satıcının zilyedliğine giren bir şeye kefil olabilir. Satım bedeli ise satıcının zilyedliğine ancak teslim alma yoluyla girer. "Teslim almasından sonra" demekle şu durum dışarıda bırakılmıştır: Ortada olmayan bir kimse üzerinde bir borç sabit olsa ve hakim onun borcuna karşılık taşınmaz malını davacıya satsa, bir şahıs da "malda başka bir hak sahibi çıkarsa satım bedelini ödemeye ben kefilim" diyerek kefil olsa, bir teslim söz konusu olmadığından kefalet sahih olmaz. Bunu Beğavt söylemiştir. Bunun bir benzeri de İbnü's-Salah'ın fetvalarında yer alan "Borçlu bir kimsenin, kendisine vakfedilmiş bir malı borcuna karşılık kiraya vermesi ve "daman-ı derek" şeklinde kefil olması" meselesidir. Kira akdinin, vakfeden kimsenin şarta muhalefet etmesi sebebiyle batıl olması, kefil olan şahıs üzerine kiradan herhangi bir şeyi gerekli kılmaz; çünkü borç olan kira aynen durmakta olup herhangi bir şeyi ortadan kalkmış değildir.

 

d. "Daman-ı derek" şu şekillerde olabilir:

 

> Bir satım akdinde üçüncü bir şahsın müşteriye, "malın başkasına ait olduğu ortaya çıkarsa" veya "daha önce yapılan bir satım akdindeki şuf'a hakkına dayalı olarak mal elinden geri alınırsa satıcıya ödediği satım bedelini tazmin etme" konusunda kefil olması,

 

> Satım akdinde mal kusurlu çıkıp da müşteri malı geri verdiğinde, satım bedeline kefil olması,

 

> Malın kalitesiz olması yahut tartının kefesine konulan kilonun eksik olması sebebiyle malda bir eksik çıktığında satım bedeline kefil olması.

 

Bu hükümler, "gelecekte hasılalacak borca kefil olunamaz" hükmünün istisnası olarak zikredilmiş gibidir. Bunun sahih olma sebebi yukarıda geçmişti.

 

[ikinci rivayet]

 

[Zayıf] bir görüşe göre bu işlem batıldır; çünkü burada kişi "gerekli olmamış bir borca" kefil olmaktadır.

 

Bu görüş şu şekilde reddedilmiştir: Malın belirtildiği gibi olduğu ortaya çıkarsa satım bedelini geri vermenin gerekliliği anlaşılmış olur.

 

Bazıları ilk rivayeti tek görüş olarak kabul etmişlerdir.

 

ilk görüş esas alındığında kefil olan kişinin, satım bedelinin miktarını bilmesi şarttır. Şayet bunu bilmezse kefalet geçerli olmaz.

 

e. Satım bedeli üzerinde "daman-ı derek" şeklindeki kefalet şöyle olur: Kişi müşteriye "satım bedelinin sorumluluğunu / derekini / senin ondan kurtulmanı üstlendim / kefil oldum" der.

 

Şayet kişi "satılan malın sana teslim edileceğine kefil oldum" derse bu geçerli olmaz; çünkü malda hak sahibi çıkması halinde kişi bu malı hak sahibinden kurtarıp da müşteriye teslim etme imkanına tek başına sahip olamaz.

 

Müşteri satım akdi esnasında "satılan malın [herhalükarda] kendisinde kalmasını" şart koşarsa, şartın fas id olması sebebiyle akit geçersiz olur.

 

Kişi aynı anda hem "satım bedeli" ve hem de "malın müşteriye teslim edilmesi" konusunda kefil olsa, bu anlaşmayı iki bölüm olarak düşünürüz ve malın teslimi ile ilgili kefalet geçersiz kabul edilir, diğeri geçerli olur.

 

"Daman-ı derek" denilen kefalet türü yalnızca satım bedeline özgü olmayıp satılan mal konusunda da olabilir. Bu şu şekilde olur:

 

Üçüncü bir şahıs, satıcı lehine "şayet muayyen satım bedelinin [müşteriden] başkasına ait olduğu ortaya çıkarsa / önceki bir şuf'a yoluyla alınırsa / kalitesiz olması veya eksik tartılması sebebiyle eksik çıkarsa satım bedelini tazmin etmeye" kefil olur.

 

Üçüncü bir şahıs bir satım akdinde malda bir hak sahibi çıkmadığı halde "mal bozuk çıkarsa" veya "malda kusur olursa" yahut "malın teslimi öncesinde mal telef olursa" [diyerek] mala kefil olursa, ihtiyaç sebebiyle bu caiz olur. Bu, yukarıda zikredilen "hak sahibi çıkması" vb. gibi hususları zikretmeksizin "sana satım bedelinin" veya "satılan malın uhdesini / derekini tazmin etmeye kefil oldum" demek suretiyle yaptığı "daman-ı uhde" kapsamına girmez. Çünkü "daman-ı derek" denildiğinde akla ilk gelen şey "hak sahibi çıkması sebebiyle satım bedelinin geri ödenmesi" dir.

 

Daman-ı derek türündeki kefalet yapılırken, "malda hak sahibi çıkması durumunda satım bedelini tazmin etmeye kefil olmak" gibi bir ifade kullanılarak bir türle sınırlandırma yapılsa, diğer bir durum sebebiyle kefilden satım bedeli istenemez. Satım bedelinin bir kısmında hak sahibi çıksa, kefil olan kişiden o kadarlık kısma tekabül eden satım bedeli istenir.

 

Not:

1. Nevevl'nin ifadelerinden "[kiralanan malın kiraya verenden başkasına ait olduğu ortaya çıktığında kiracının ödediği ücrete kefil olma şeklinde] kiracılehine daman-ı uhde şeklindeki kefaletin sahih olmadığı" gibi bir anlamı çağrıştırmakla birlikte bu konuda Rafiı ve Nevevi'nin "kira" bölümünde naklettiği [sahih olduğu ve batı i olduğu şeklinde] iki görüş bulunmaktadır. İbnü'r-Rif'a bunlar içinden "sahih olduğu" görüşünü tercih etmiştir ki zahir olan da budur.

 

2. Bedeli peşin ödenip mal sipariş etme sözleşmesinde, "ödenen muayyen peşin bedelde bir hak sahibi çıkarsa sipariş olarak teslim edilen mala kefil olmak" sahihtir. Buna karşılık sipariş edilen malda hak sahibi çıkarsa peşin ödenmiş bedele kefil olmak sahih değildir; çünkü "sipariş edilen mal" zimmet borcudur. Zimmette olan bir mal üzerinde bir hak sahibinin ortaya çıkması düşünülemez, bu ancak teslim alınmış malda olur.

 

3. "Malın eksik tartılıp tartılmadığı" konusunda;

 

[a] - Kefil ile satıcı anlaşmazlığa düşseler yeminle birlikte kefilin sözü kabul edilir; çünkü aslolan, onun zimmetinin borçsuz olmasıdır.

 

[b] - Aynı konuda satıcı ile müşteri anlaşmazlığa düşerlerse yeminle birlikte satıcının sözü kabul edilir; çünkü -kefilin aksine- müşterinin zimmeti [satım bedeli borcu ile] meşgul idi. Satıcı yemin ederse, maldaki eksik kısmı kefilden değil müşteriden ister. Ancak kefil itirafta bulunursa yahut buna dair şahitler olursa o zaman kefilden de ister.

 

EI-Matlab adlı eserde şöyle denilmiştir:

 

Yukarıdaki durumlarda, kefil olunan şey "malı geri vermek" değildir; aksi takdirde malın telef olması halinde değerini ödemenin gerekli olmaması gerekirdi. Aksine burada kefil olunan şey "malın kendisini geri vermek mümkün olmadığında değerini ödemek"tir. Ben bunu kitaplarda yazılı olarak görmemiş olmakla birlikte bu konuda bir şüphem yoktur.

 

4. İbn Süreye şöyle demiştir: Bir malda hak sahibi çıktığında satım bedelini müşteriye tazmin etmeye ancak ahmak bir kimse kefil olur.

 

Bu, İmam Şafii (r.a.)'nin şu sözüne benzemektedir: Vasiyyete ancak ahmak veya hırsız bir kimse girer. İmam Şafii (r.a,) bu sözü ile insanlar arasında genellikle görülen durumu kastetmiştir.

 

 

2. BORCUN "BAĞLAYlCI" OLMASI

 

1. Kefil olunan borcun;

 

> Bir nikah akdinde, "zifaf veya ölüm öncesindeki mehir bor-

cu",

> Bir satım akdinde "teslim edilmeden önce satılan malın bedeline ilişkin borç",

> Selem borcu,

 

gibi henüz kesinleşmemekle birlikte bağlayıcı bir borç olması gerekir. Çünkü bu borçlarda güvenceye ihtiyaç bulunmaktadır. Bu borçlar sonuç itibarıyla kesinleşmektedir.

 

Kefil olunan borcun, [köle ile efendi arasında bedel karşılığı kölenin özgürlüğe kavuşmasını içeren bir özgürlük sözleşmesinden kaynaklanan] sözleşme taksidi gibi olmaması gerekir; çünkü sözleşme yapan köle bunu [tek taraflı olarak] feshetmek suretiyle borcu düşürebilir.

Şu halde böyle bir borç için kefil istenmesinin bir anlamı yoktur.

 

Sözleşmeli bir köle adına, efendisi değil yabancı bir şahıs lehine başka bir borç için kefil olunabilir. Çünkü -daha doğru görüşe göresözleşme bedeli dışındaki borçlar da kölenin sözleşme bedelini ödeyeme.mesi sebebiyle ortadan kalkabilir.    

 

[İtiraz]: Daha önce efendinin, sözleşmeli kölesi üzerine [sözleşme bedeli dışındaki bir alacağı sebebiyle] havale yapabileceği hükmü geçmişti. Bu mesele de öyle olmalıydı.

 

[Cevap]: Havalede daha esnek kurallar geçerlidir; çünkü havale, ihtiyaç sebebiyle "alacağın borç karşılığında satımının caiz görülmesidir. "

 

2. Bir satım akdinde, muhayyerlik esnasında satım bedeline kefil olmak [sahih midir? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]

 

[Birinci görüş]

 

Daha doğru görüşe göre bu sahihtir, çünkü bu borç sonuç itibarıyla kendiliğinden bağlayıcı hale gelecek olduğundan [şu anda da] bağlayıcı bir borç gibi kabul edilir.

 

[İkinci görüş]

 

Bu sahih değildir; çünkü şu an itibarıyla bu borç bağlayıcı değildir.

 

Cüveynı bu meselede kefaleti sahih görmenin şu hükmün uzantısı olduğuna işaret etmiştir: "Muhayyerlik, satım bedelinin mülkiyetinin satıcıya intikal etmesine engel teşkil etmez." Şayet buna engel olacağını kabul edersek bu kefalet, "gerekli hale gelmemiş bir borca kefil olmak" kabilinden olur.

 

Cüveyni'nin işaret ettiği husus uygundur. Buna göre muhayyerlik alıcı ve satıcıya ait olsa yahut yalnızca satıcıya ait olsa kefalet sahih olmaz. Bu da havaleden farklıdır; çünkü daha önce geçtiği üzere muhayyerlik esnasında havale yapmak sahihtir.

 

3. [Cuale sözleşmesinde verilecek] ödül için kefil olmak, tıpkı onun için rehin alıp-vermek gibidir. Daha önce geçtiği üzere [ödül konulan] iş yapılıp bitirildikten sonra bunun için rehin almak kesin olarak sahihtir. Daha doğru görüşe göre işe başlanmış olsa bile bitirilmeden önce bunun için rehin almak sahih değildir. Buna göre bir kimse "kölemi getirene bir dirhem vereceğim" dese, bir başka kimse de köle gelmeden önce bu ödüle kefil olsa bu sahih olmaz; çünkü tıpkı bedelli özgürlük sözleşmesinde taksit bedelinde olduğu gibi bu da bağlayıcı değildir. Ödül ile "muhayyerlik esnasında satım bedeli" arasında şu fark vardır: Ödül, ancak işin yapılmasıyla bağlayıcı hale gelebilir, satım bedeli ise kendiliğinden bağlayıcı hale dönüşür.

 

 

3. BORCUN "BİLİNİR" OLMASI

 

[Kefalet sözleşmesinde, kefalete konu olan borcun "bilinir" durumda olması şart mıdır? Bu konuda İmam Şafii (r.a.)'ye ait iki görüş bulunmaktadır:]

 

[Birinci görüş]

 

İmam Şafii (r.a.)'nin eski görüşüne göre borcun cinsinin, miktarının, niteliğinin ve aynının bilinir olması şarttır; çünkü kefalet tıpkı satım ve kira akdinde olduğu gibi "bir akit aracılığıyla zimmette birine ait bir alacağın sabit kılınması"dır.

 

Bu şarta göre "bilinmeyen" ve "iki borçtan birine kefil oldum" [gibi ifadeler kullanmak suretiyle hangi borca kefil olduğu] "belirli olmayan" borca kefil olmak sahih değildir.

 

[İkinci görüş]

 

İmam Şafii (r.a.)'nin eski görüşüne göre bu şart değildir; çünkü bunu bilmek kolaydır.

 

Görüş ayrılığı el-Muharrer'de örnek verildiği üzere "Zeyd'e sattığın şeye kefilim" deme durumunda olduğu gibi "bilinmesi mümkün olmakla birlikte o anda bilinmeyen borç" konusundadır. Şayet "Zeyd'e sattığın şeyin bir kısmına kefilim" gibi bir ifade kullanırsa bu

kefalet kesinlikle batıl / geçersiz olur.

 

Not:

1. Nevevl'nin Rafil'ye tabi olarak [kefalete konu borç ile ilgili] dikkate aldığı şartların toplamı üçtür: Borcun sabit, bağlayıcı ve bilinir olması.

 

İsnevi el-Mühimmat adlı eserde şöyle demiştir: Borçla ilgili olarak dördüncü bir şart kalmıştır ki bunu Gazalt zikrettiği halde Rafiı ve Nevevi zikretmemiştir. Bu şart da borcun "insanın başkasına teberru etmesine elverişli" olmasıdır. Bu şart "kısas", "kazif haddi" ve "şuf'a yoluyla alım" gibi konuları kefalet dışında bırakır. "Şuf'a hakkı" demesi daha uygun olurdu.

 

Sonraki alimlerden birinin de belirttiği gibi böyle bir şartı koymak yarardan çok zarar getirir. Zira bu şartta ileri sürülen ifade düz yönde ele alındığında şu husus bir aykırılık teşkil etmektedir: "Haksızlık yapılan kadın açısından kocasının kasme riayet etmesi hakkı" kocasının zimmetinde bulunduğu ve kadının da bunu başkasına teberru etmesi sahih olduğu halde kadın lehine bu borca kefil olunması sahih değildir. Bu şartta ileri sürülen ifadenin ters anlamına da zekat borcu bir aykırılık teşkil etmektedir; çünkü zekat borcunu başkasına teberru etmek sahih olmadığı halde buna kefil olmak sahihtir. Aynı şekilde Allah hakkının iliştiği borca kefil olmak sahih olduğu halde bunu başkasına teberru etmek sahih değlidir. Ödeme güçlüğü içindeki hasta kimsenin veya ölü haldeki fakir kimsenin borcuna da kefil olmak sahih olduğu halde bunları teberru etmek sahih değildir.

 

2. Bir kimsenin elinde "tazmine tabi" bir statüde bulunan her mala kefil olmak sahihtir. Örneğin olarak "gasp edilmiş", "ödünç verilmiş", "pazarlık yoluyla elde tutulmuş", "satıldıktan sonra teslim alınmamış" mala kefil olmak sahihtir. Bedene kefil olmak nasıl sahihse bu da sahihtir. Hatta bunun sahih olması daha da önceliklidir. Çünkü burada amaç maldır.

 

Kefil olan kişi bunu, lehine kefil olan kimseye geri vermekle borçtan kurtulur. Aynı şekilde onu telef etme durumunda da borçtan kurtulur, değerini ödemesi gerekmez.

 

Beden bakımından kefil olunan kimse öldüğünde kefilin borç ödemesi gerekli olmadığı gibi burada da gerekli olmaz.

 

Bir kimse "şayet telef olmuşsa malın değerini ödeme" konusunda kefil olsa, malın değeri sabit olmadığından bu sahih olmaz.

 

3. Mala kefil olmanın sahih olduğu durum, "zilyedin izin vermesi" yahut "kefil olan kişinin malı geri alma gücüne sahip olduğu" durumdur. Bunu et-Ta'ciz adlı eserin yazarı alimlerimizden nakletmiştir.

 

Mal; "emanet bırakılan mal" ve "ortak, vekil ve vasinin elinde bulunan mal" gibi tazmine tabi olmayacak şekilde elde bulunduruluyorsa buna kefil olmak sahih olmaz; çünkü bunlarda gerekli olan şey malı geri vermek değil tahliye etmektir.

 

 

BİLİNMEYEN BİR BORÇTAN İBRA ETMEK

 

[1] - Bir ayndan [mal alacağından] ibrada bulunmak kesinlikle batıldır.        '

 

[2] - Cins veya miktar yahut nitelik bakımından bilinmeyen [zimmetteki] bir borca kefil olmak [geçerli midir geçersiz midir? Bu konuda İmam ŞafiI (r.a.)'ye ait iki görüş bulunmaktadır:]

 

[Birinci görüş]

 

İmam ŞafiI (r.a.)'nin yeni görüşüne göre bu kesinlikle batıldır: çünkü borçtan kurtulmak rızaya bağlıdır. Bilmemek durumunda rızanın bulunması düşünülemez.

 

[İkinci görüş]

 

İmam Şafiı (r.a.)'nin eski görüşüne göre bu sahihtir; çünkü bu da tıpkı köle azadı gibi tamamen ıskattır.

 

Yukarıdaki iki görüşün dayanağı ibranın temlik mi yoksa ıskat mı olduğu şeklindeki iki görüşten alınmıştır. İlk görüşe göre ibra edilen borcun bilinmesi şarttır, ikinciye göre şart değildir, dolayısıyla bu sahihtir.

 

Nevevi er-Ravda'nın "ric'at" bölümünde şöyle demiştir:

 

Tercih edilen görüşe göre bu mesele mutlak olarak tercihte bulunulmayan, delilin kuvvet ve zayıflığına göre hükmün değiştiği meselelerden kabul edilir.

 

Hocam Remli'nin de belirttiği üzere bu konuda işin hakikati şudur: Şayet ibra bir boşama karşılığında ise karı kocadan her birinin borcu bilmesi şarttır; çünkü bu, sonuç itibarıyla bedelli bir şeye dönüşmektedir. Boşama karşılığı değil ise bu işlem, ibrada bulunan kişi açısından bir temlik, kendisine ibrada bulunulan kişi açısından ise ıskattır [borcun düşürülmesidir]. Dolayısıyla ibrada bulunulan kişinin değil bulunan kişinin borcu bilmesi şarttır.

 

"Bilinmeyen bir borçtan ibra etme"nin [meşru] yolu şudur: Kişi, karşı tarafın borcundan fazla olduğu kesin olarak bilinen bir miktar zikrederek o miktar borçtan karşı tarafı ibra eder. Örneğin beş dirhem mi yoksa on dirhem mi borcu olduğu bilinmeyen bir borçluyu on beş dirhem borçtan ibra eder.

 

[3] - [Bilinmeyen alacağı ibra etmek batıldır] ancak diyet develerinden ibrada bulunmak bundan istisna edilir. İmam Şafii (r.a.)'nin her iki görüşüne göre de -develerin niteliği bilinmese bile- bu sahihtir. Çünkü bu bilinmezliğe, borcun suç işleyen kimsenin zimmetine yerleştiği esnada göz yumulduğu gibi, buna tabi olarak ibra esnasında da göz yumulur.

 

[Bilinmeyen bir borca kefil olmak sahih midir? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]

 

[Birinci görüş]

 

Daha doğru görüşe göre -aynen ibrada olduğu gibi- deve diyetine kefil olmak sahihtir.

Çünkü develerin yaşları ve sayıları bilinmek~ tedir. Nitelikleri konusunda da o bölgedeki develerin genel durumu ~ esas alınır.

 

[İkinci görüş]

 

Diyet develerine kefil olmak sahih değildir; çünkü nitelikleri bilinmemektedir. İbra [dince] istenen bir şeydir, dolayısıyla kefalet konusunun aksine o konuda esneklik gösterilmiştir.

 

Her iki görüş de İmam Şafiı (r.a.)'nin yeni görüşüne dayalıdır. İmam Şafii (r.a.)'nin eski görüşüne göre diyet develerine kefil olmak kesin olarak dizdir.

 

Bunun sahih olduğu görüşü kabul edildiğinde, kefil olan kişi izin ile kefil olup da borcu ödemişse develerin değerini değil mislini [asıl borçludan] tahsil eder. Bu, borç verme gibidir. İbnü'l-Mukrı bunu tek görüş olarak aktarmıştır.

 

Diyetin öden me vakti gelmeden önce akıle üzerindeki diyete kefil olmak sahih değildir; çünkü henüz sabit olmamıştır. Sabit olduğu kabul edilse bile -muhayyerlik esnasındaki satım bedelinin aksineödenmesi gerekli bir halde değildir, yakın zamanda ödenmesi gerekli hale de gelmeyecektir.

 

Not:

1. Alacaklı şahıs borçluya "zimmetinde olan şeyi" temlik ettiğinde, borçlu şahıs herhangi bir niyete ve karineye bağlı olmaksızın hatta bu temliği kabul etmese bile tıpkı ibrada olduğu gibi borçtan kurtulur.

 

2. Bir kimsenin borçlu olduğu ve kendileriyle anlaşmazlık halinde olduğu birisi, müphem bir borçtan onu ibra etse bu sahih olmaz.

 

3. Mirasçı, kendisine miras bırakan kişinin bir kimsedeki alacağını ibra etse -isterse miras bırakan kişinin öldüğünü bilmiyor iken bunu yapsın ve öldüğü sonradan anlaşılmış olsun- ibra aynen satım akdinde olduğu gibi geçerli olur.

 

4. Mirasçı, kendisine miras bırakan kişinin zekat borcuna kefil olsa, aynen insanlara ait borçlarına kefil olması durumunda olduğu gibi bu sahih olur.

 

5. Bir kimse, hayatta olan bir şahıs lehine kefil olduğunda, borcun ödenmesi esnasında iznin olup olmadığı dikkate alınır.

 

Kişi ölmüş olan bir şahıs adına kefil olduğunda, -Rafil'nin vasiyet konusunda zikrettiğine göre- eda sırasında izin bulunmamış olsa bile bu kefalet sahih olur.

 

6. Bir kimse yaptığı bir gıybet [dedikodu] için bir kimseden helallik istese ancak bu dedikodunun ne olduğunu belirtmese, karşı taraf da hakkını helal etse, dedikodu yapan kimse bundan kurtulmuş olur mu olmaz mı? Bu konuda iki görüş bulunmaktadır.

 

Birinci görüşe göre kişi kurtulmuş olur; çünkü helal etme tamamen kişinin hakkını düşürmesidir. Bu şuna benzer: Bir kimse bir kölenin bir organını kesse, daha sonra kölenin efendisi hangi kölenin kolunun kesildiğini bilmeksizin kısas cezasını affetse bu af sahih olur.

 

İkinci görüşe göre ise dedikodu yapan kişi kurtulmuş olmaz; çünkü amaç karşı tarafın razı olmasıdır. Karşı taraf ise bilmediği bir şeye razı olamaz. Bu meselenin kısastan şu farkı vardır: Kısası affetmek, yapılan haksızlıkları ıskat etmek [hakkını helal etmek]ten farklı olarak "bir tarafı diğerine galip kılma" ve "yaranın sirayet etmesi" meselesine dayalıdır.

 

Nevevi de el-Ezkar adlı eserinde bunu tek görüş olarak zikrederek şöyle demiştir: "Bir konuda müsamaha gösterildiği halde başka bir konuda gösterilmeyebilir."

 

Ezrai şahitlik konusunda Nevevi'nin "Halımı ve diğer alimlerin ifadeleri bu görüşün tek görüş olmasını gerektirmektedir" şeklindeki ifadelerini esas alarak diğer görüşün daha doğru olduğunu ileri sürmüştür. Zahir olan da budur.

 

[4] - Bir kimse "Senin Zeyd'de bir dirhemden on dirheme kadar olan alacağına kefil oldum" demiş olsa;

 

[a] - [Bu kefalet sahih olur mu? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]

 

[Birinci görüş]

 

Daha doğru görüşe göre, son sınırın zikredilmesiyle bilinmezlik [garar] ortadan kalktığından sahih olur.

 

[İkinci görüş]

 

Kefil olunan borcun miktarı bilinmediğinden kefalet sahih olmaz. Çünkü borç bir dirhemden on dirheme kadar [değişik miktarlarda] olabilir.

 

[b] - [Şayet bu kefaleti sahih kabul edersek, kişi en fazla kaç dirhemlik borca kefil olmuş olur? Bu konuda mezhep içinde üç görüş vardır:]

 

[Birinci görüş]

 

[Rafii tarafından] daha doğru kabul edilen görüşe göre kişi bu durumda, şayet borç on dirhem veya üzerinde ise on dirhemlik borca kefil olmuş olur. Bunun sebebi ifadede kullanılan iki yönün [yani bir ve on ifadelerinin] borcun kapsamına dahil edilmesidir.

 

[İkinci görüş]

 

[Nevevi şöyle demiştir:] Bence, daha doğru görüşe göre kişi bu durumda [en fazla] dokuz dirhemlik borca kefil olmuş olur; çünkü ifadenin başında yer alan [bir dirhem] borca dahil edilir, zira bu, yükümlülüğün başlangıç noktasıdır.

 

[Üçüncü görüş]

 

[Zayıf] bir görüşe göre baş ve son kısım dışarıda bırakılarak kişinin sekiz dirhemlik borca kefil olduğu kabul edilir.

 

[İtiraz]  Nevevi "boşama" bölümünde şu görüşü tercih etmiştir: Bir kimse karısına "sen birden üçe kadar boşsun" dese üç boşama gerçekleşir. Buna kıyasla bu meselede de kişinin on dirhemlik borca kefil olmuş olması gerekirdi.

 

[Cevap]  Boşamanın belirli bir sayısı vardır. Zahir olan durum kocanın bu sayıyı tamamlamak istiyor olmasıdır. Borç ise böyle değildir.

 

[5] - Bir kimse "bir dirhem ile on dirhem arasındaki borca" kefil olsa, ikrar meselesinde olduğu gibi burada da sekiz dirhemlik borç kendisine gerekli olur.

 

[6] - Kişi borcun miktarını bilmeyerek "senin falancada olan dirhem alacağına kefil oldum" dese eş-Şerhu'l-kebir'in "tefvız" ve "mehir" bölümlerinde belirtildiğine göre bu kefalet üç dirhemlik kısım üzerinde sahih olur. Çünkü üç dirhem, bu sözün kapsamına herhalükarda girmektedir.

 

BİR SONRAKİ SAYFA İÇİN AŞAĞIDAKİ LİNK’E TIKLAYIN

 

II. BİR KİMSEYİ GETİRMEYE KEFİL OLMAK [BEDENE KEFİL OLMAK]