KEFALET |
I. BİR BORCA KEFİL OLMA
Mala [borca] kefil
olmanın beş rüknü vardır:
1. Kefil olan kişi,
2. Lehine kefil olunan
kişi [alacaklı],
3. Adına kefil olunan
kişi [borçlu],
4. Kefalet konusu borç,
5. Kefalet sözleşmesinde
kullanılan sözcükler.
Bu rükünlerin tümü
-ileride görüleceği üzere- Nevevl'nin ifadelerinden anlaşılmaktadır.
Nevevi "kefil olan
kişiye ilişkin şartlar" ile konuya başlamıştır.
A. KEFİLE İLİŞKİN ŞARTLAR
B. LEHİNE KEFİL OLUNAN KİŞİYE
[ALACAKLIYA] İLİŞKİN ŞARTLAR
C. ADINA KEFİL OLUNAN [BORÇLU] KİŞİYE
İLİŞKİN ŞARTLAR
D. KEFALET KONUSU BORCA İLİŞKİN ŞARTLAR
A. KEFİLE İLİŞKİN
ŞARTLAR
Kefilin şartı rüşddür.
İflas sebebiyle tasarrufları
kısıtlanan kişinin [bir borca] kefil olmasının hükmü, bir mal satın almasının
hükmü gibidir.
Kölenin efendisinden
izinsiz olarak kefil olması daha doğru görüşe göre batıldır.
Efendisinden izin alarak
kefil olması sahihtir. Köle kefil olurken efendisi;
[a] - [Borcun ödeneceği
mahal olarak] kölenin kazancını veya başka bir şeyi göstermişse borç bundan
ödenir.
[b] - Aksi takdirde daha
doğru görüşe göre ticaret yapmasına izin verilmiş bir köle ise borç onun elinde
var olan mala ve izin sonrasında kazandıklarına ilişir.
Şayet köle, ticaret
yapmasına izin verilmiş bir köle değil ise borç, kölenin kefil olmasına izin
verildikten sonra kazanacaklarına ilişik olur.
1. Kişinin kefaletinin
geçerli olması için rüşd sahibi olması gerekir. Rüşdü -kısıtlama konusunda da
geçtiği üzere- kişinin din ve mal konusunda gidişatının iyi olması demektir.
Bu şarttır; çünkü kefil
olma, malı bir tasarruftur. Dolayısıyla deli, çocuk ve sefihlik sebebiyle
tasarrufları kısıtlanmış olan kimselerin bu tasarrufu da sahih olmaz. Zira
bunlarda rüşd özelliği bulunmaz.
Not:
[1] - Yukarıdaki ifade
genel geçer bir kuralolarak alındığında şu hususlar birer itiraz noktası teşkil
eder:
1. ikrah [zorlama ve
tehdit] altında kefil olan kişi,
2. Efendisinden izin
almaksızın kefil olan sözleşmeli köle,
3. işareti anlaşılmayan
ve düzgün yazı da yazamayan dil-
siz kişi,
4. Uyuyan şahıs.
Bu kişiler reşid
oldukları halde bunların kefil olması sahih değildir.
Haksız bir yolla sarhoş olan
kimse, reşid olduktan sonra sefih durumuna düşen ve kısıtlama getirilmemiş
kimse ve fasık yukarıdaki ifadeden anlaşılan zıt anlama aykırılık teşkil eder;
çünkü bunlar reşid olmadıkları halde yaptıkları kefalet sözleşmesi geçerlidir.
İşte bu sebeple Nevevi
"teberru' da bulunma ve seçim yapma ehliyetine sahip kişi" demiş olsa
bu itirazlardan kurtulmuş olacaktı.
[Soru]: çocuğun durumu
da Nevevl'nin ifadesine aykırılık içermektedir. Çünkü Nevevi oruç bölümünde
çocuğun reşid olduğunu söylemiştir. [Oysa çocuğun kefil olması geçerli
değildir.]
[Cevap]: Burada rüşd ile
kastedilen, bir kimsenin dinı ve malı tasarruflarının doğru dürüst olmasıdır.
Çocuk bu durumda değildir. Oruç meselesinde çocuğun reşid olduğunun söylenmesi
mecazı bir ifadedir.
[2] - Bir kimse bir
şahsa kefil olsa daha sonra "ben kefil olduğum sırada çocuktum" dese,
o esnada bu kişinin çocuk olma ihtimali söz konusu ise yeminle birlikte sözü
kabul edilir.
Aynı şekilde kişi
"ben deli idim" demiş olsa ve kişinin daha önce deli olduğu biliniyor
olsa bu sözü kabul edilir. Şu durum bundan farklıdır: Bir kimse cariyesini
evlendirse daha sonra evlendirme esnasında çocuk veya deli olduğunu iddia etse,
-Rafii'nin mehir konusu öncesindeki ifadelerinin de gösterdiği gibi- daha doğru
görüşe göre kocanın sözü kabul edilir. Çünkü genellikle nikah konularında
ihtiyata riayet edilir. Dış görünüş açısından nikah, şartlarına uygun bir
şekilde gelişir. Ezrai ise "insanların çoğu nikahın şartlarını bilmezler,
ayrıca halkın kendi başına yaptığı akitlerde genellikle görülen durum
anlaşmazlıkların meydana gelmesidir" diyerek buna itiraz etmiştir.
2. İflas etmesi
sebebiyle tasarrufları kısıtlanmış bir şahsın zimmetini ortaya koyarak bir
borca kefil olması, zimmetinde borçlanarak bir şey satın almasına benzer. Daha
doğru görüşe göre bu -daha önce geçtiği üzere- sahihtir. Kısıtlama kaldırılıp
da maddı durumu düzeldiğinde kefil olduğu alacak kendisinden istenir.
3. Efendisinden izinsiz
olarak -gerek ticaret yapmasına izin verilmiş olsun gerekse diğer türden bir köle
olsun- bir kölenin [bir borca] kefil olması [geçerli midir, batı i mıdır? Bu
konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]
[Birinci görüş]
Daha doğru görüşe göre
bu kefalet batıldır; çünkü bu da aynen nikah akdi gibi "bir akit yoluyla
zimmette bir malın sabit kılınması"nı içerdiğinden sahih değildir. Ancak
köle, efendisine kefil olursa bu sahih olur; çünkü kölenin bu durumda ödeyeceği
mal zaten efendisinin mülküdür.
[İtiraz] Ciriye efendisinden izin almaksızın kocası
ile muhalaa yaptığında "bir akit yoluyla zimmette bir malı sabit
kıldığı" halde alimler bunun sahih olduğunu söylemişlerdir. Bunu da
geçersiz saymaları gerekirdi.
[Cevap] Cariye, kocasının kendisine kötü davranması
sebebiyle muhalaa yapmaya ihtiyaç duyabilir. Kölenin kefil olmasında ise böyle
bir zorunluluk söz konusu değildir.
[İkinci görüş]
Bu sahihtir. Bu durumda
alacaklı şahıs, köle azat edilip de ödeme gücüne kavuştuğunda alacağını ondan
talep eder. Çünkü nasıl ki köle bir kimsenin malını telef ettiğini ikrar etse
ve efendi onu yalanlamış olsa bu durumda lehine ikrarda bulunulan şahıs kölenin
azadı sonrasında alacağını ondan ister, aynı şekilde burada da bir zarar söz
konusu olmadığından isteyebilir.
4. Efendisinin izniyle kölenin
-hatta bir köleye- kefil olması sahihtir; çünkü bunun geçerli olmaması
efendinin hakkı sebebiyledir. Efendi izin verdiğinde bu engelortadan
kalkmıştır.
Efendi, emir verme
şeklinde izin vermiş bile olsa kölenin kefil ~ olması gerekli değildir.
Bu durum metinde
"geçerlidir" ifadesiyle ye~ tinilmiş olmasından anlaşılmaktadır.
Satım vb. tasarruflarda ise bundan farklı olarak kölenin zimmeti üzerinde
efendisinin bir hakimiyeti söz konusu değildir.
İsnevi şöyle demiştir:
Efendinin borcun miktarını bilmesi şart mıdır? Bu konuda farklı ihtimaller söz
konusudur. En uygun olanı borcun efendinin malına taalluk edip kölenin
zimmetine taalluk etmemesi sebebiyle efendinin bunu bilmesi şarttır.
Efendinin kölelerinin
[başkasının efendiye olan borçlarına] kefil olmaları geçerli değildir; çünkü
köle bu borcu kendi kazancından ödeyecektir. Onun kazancı zaten efendisine
aittir.
Bu, bir malda hak sahibi
olan kimsenin kendisine kefil olması gibidir.
Bundan "sözleşmeli
kölenin efendisi lehine kefil olması sahihtir" şeklinde bir anlam
anlaşılmaktadır ki bu doğrudur.
5. Bir köle,
efendisinden izin alarak yabancı bir şahıs adına bir borca kefil olsa;
[a] - Azat edildikten
sonra ödediğini asıl borçludan geri alma hakkı ona aittir.
[b] - Azat edilmeden
önce öderse, ödediğini asıl borçludan geri alma hakkı efendiye aittir.
[c] - Efendisi adına
kefil olup azat edilme sonrasında bile olsa ödeme yapsa yaptığı ödemeyi efendi
ondan geri alamaz. Bu er-Ravda'daki ifadeden ve İbnü'l-Mukr!'nin
açıklamalarından anlaşılmaktadır. Bu mesele bir öncekinden şu açıdan farklıdır:
Bu meselede kölenin menfaati efendiye aittir. Bu durumda efendi kölesinin
menfaatini -tıpkı kölesini kiraya vermesi durumunda olduğu gibi- o köle iken
elde etmiş gibidir. Diğer meselede ise kölenin menfaati yabancı bir şahıs
lehine gerçekleşmiştir, bu sebeple ödediğini geri alma hakkı söz konusudur.
6. Efendi kölesinin
kefil olmasına izin verirken;
[a] - Borcun ödeneceği
kaynak olarak kölenin kazancını veya efendiye ait mallardan başka bir şeyi
belirlemişse, efendinin bunu açık olarak ifade etmiş olması sebebiyle köle
borcu buradan öder.
Efendi "ticaret
malından kefil ol" demişse, kölenin borcu varsa ve hakim de alacaklıların
talep etmesiyle ona kısıtlama getirmişse, borcu elindeki maldan ödeyemez; çünkü
alacaklıların hakkı daha önce bu mala ilişmiştir. Şayet kısıtlama
getirilmemişse her iki tarafın hakkına riayet amacıyla alacaklıların
haklarından artan kısımda kefalet borcu söz konusu olur.
[b] - Efendi kölesine
izin verirken bir kaynak göstermemişse, yani yalnızca kefil olmasına izin
vermekle yetinmişse [bu durumda kefalet akdi neye ilişir? Bu konuda mezhep
içinde farklı görüşler vardır:]
[Birinci görüş]
Daha doğru görüşe göre,
[a] - Köle, ticaret yapmasına
izin verilmiş bir köle ise; Kefaletten kaynaklanan tazmin, kefalete izin
verildiği esnada kölenin elinde bulunan ana para ve kar cinsinden mala ve izin
sonrasında elde ettiği mala ilişir. Bu mehre benzer.
[Soru]: Burada kazancın
izin sonrasında meydana gelmesini dikkate aldıkları halde mehir meselesinde
niçin nikah sonrasında oluşmasını dikkate almışlardır?
[Cevap]: Kefalette,
tazmine tabi olan alacak izin esnasında mevcut idi, izin sonrasında kefalet bu
alacağa ilişti. Mehir ve nikahın diğer masrafları ise böyle değildir.
[b] - Köle, ticaret
yapmasına izin verilmiş bir köle değil ise; Kefaletten kaynaklanan borç,
kefalete izin verilmesinden sonra kölenin kazanacağı mallara ilişir.
[İkinci görüş]
Yukarıdaki her iki
durumda da kefalet borcu kölenin zimmetine ~ ilişir. Bu borç kölenin azat
edilmesinden sonra kendisinden istenir.
[Üçüncü görüş]
İlk durumda borç kölenin
yalnızca izin sonrasında kazanacağı mallara ilişir.
İkinci durumda ise
kölenin rakabesine ilişir.
[Dördüncü görüş]
İık durumda borç kölenin
izin sonrasında kazanacağı mallara bir de elinde hasıl olan kara ilişir.
Yukarıda zikredilen
hükümler bakımından aşağıdaki nitelikteki köleler normal kölelerle aynı
statüdedir:
> Ümmü veled
[Efendisinden çocuk doğurmuş cariye],
> Müdebber [Efendinin
ölümü ardından hür olma hakkı elde etmiş köle],
> Azat edilmesi bir
şarta bağlanmış köle,
> Kısmı köle olup da
efendisi ile arasında muhayee sözleşmesi yapmamış olan, yahut yapmış olmakla birlikte
efendisinin nöbeti esnasında kefil olmuş köle. Şayet bu köle ile efendisi
arasında muhayee sözleşmesi yapılmış ise [bakılır:] Köle kendi nöbeti esnasında
kefil olmuş ise -efendisinden izin almamış olsa bile- bu sahih olur.
Vakfedilmiş köleye gelince;
el-Matlab adlı eserde şöyle denilmiştir:
Vakfedilmiş köle
hakkında "onun az at edilmesi sahih değildir" şeklindeki meşhur
görüşü kabul edersek onun kefaletinin geçersizliği tek görüş olarak kabul
edilmelidir; çünkü bunun bir yararı yoktur.
Aynı eserde şunlar da
söylenmiştir:
Menfaati değil de
yalnızca rakabesi bir kimseye vasiyet olarak bırakılan yahut bunun tersi söz
konusu olan köle de normal köle statüsündedir. Ancak bu durumda rakabe yahut
menfaat ~ sahibinin izni dikkate alınır mı? Öyle anlaşılıyor ki bu meselede şu
konuya bağlı olarak bir görüş ayrılığı söz konusudur: Normal kölenin kefil
olduğu bir borç kölenin rakabesine mi zimmetine mi yoksa kazancına mı ilişir?
Ezrai bu meselede farklı ihtimallerin söz konusu olabileceğini söylemiştir. Çünkü
kölenin menfaati süresiz olarak bir kimse lehine vasiyet edilmişse, yalnızca
kölenin rakabesine sahip olan kişinin izniyle kefalet borcunun kölenin
menfaatine ilişmesine imkan yoktur. Bu durumda ya rakabe ve menfaate malik olan
kişilerin izinlerinin birlikte dikkate alınması gerekir yahut da kefaletin
sahih olmaması gerekir.
Hocam Remli'nin de
belirttiği üzere en uygun görüş her ikisinin izninin birlikte dikkate
alınmasıdır; çünkü kefalet nadiren gerçekleşen kazançlara da ilişir ki bunlar
kölenin rakabesine sahip olan kimseye aittir. Sonrakilerden bazıları ise buna
muhalefet ederek en uygun görüşün "kölenin menfaatinin kendisine vasiyet
yoluyla bırakıldığı kimsenin izninin dikkate alınması" olduğunu
söylemiştir. Bu, el-Matlab'daki ifadenin son bölümüne dayandırılmıştır.
7. Bir kadın, tıpkı
diğer tasarruHarında olduğu gibi kocasından izin almaksızın bir borca kefil
olabilir.
B. LEHİNE KEFİL OLUNAN
KİŞİYE [ALACAKLIYA] İLİŞKİN ŞARTLAR
Nevevi [kefile ilişkin
şartları bitirdikten] sonra kefalet sözleşmesinin ikinci rüknü olan
"lehine kefil olunan kişi"ye ilişkin şartları ele almaya başlamıştır.
Daha doğru olan görüşe
göre;
1. Lehine kefil olunan
[alacaklı] kişinin bilinmesi şarttır.
2. Lehine kefil olunan
kişinin kefaleti kabul etmesi ve razı olması şart değildir.
1. [Kefalet sözleşmesi
yapılırken, lehine kefil olunan kişinin yani ~ alacaklının bilinmesi şart
mıdır? Bu konuda mezhep içinde iki görüş ~ bulunmaktadır:]
[Birinci görüş]
Daha doğru olan görüşe
göre, lehine kefilolunan kişinin yani alacak üzerinde hak sahibi olan kişinin
bilinmesi şarttır; çünkü alacağını sert veya yumuşak bir şekilde tahsil etme
bakımından insanlar arasında farklılık vardır.
İbnü's-Salah ve
başkaları "lehine kefil olunan kişinin vekilinin bilinmesi de onun bilinmesi
gibidir" şeklinde fetva verirken İbn Abdüsselam ve başkaları ise buna
aykırı fetva vermiştir.
Bu konuda İbnü's-Salah
ile İbn Abdüsselam arasında bazı diyaloglar yaşanmıştır. İlk görüş daha
uygundur; çünkü insanların çoğu alacağı tahsil etme bakımından kendisinden daha
sert davranacak kimseleri vekil tayin ederler, bu yüzden genellikle müvekkiller
vekillerden daha ılımlı olur.
Ezrai şöyle demiştir:
Zahir olup tercihe şayan olan görüşe göre bu sahihtir; çünkü akdin hükümleri
vekile ilişmektedir. AlacakIının hiçbir şekilde kendilerini tanımadığı yetimler
ve kısıtlı şahıslar adına vekillerinin ticari işleri yürütmesi konusunda fiili
icma gerçekleşmiştir.
Bu konuda tartışma
yapmak, İbn Abdüsselam ve hatta ondan daha alt seviyede alimlere bile yakışmayan
katı bir tutumdur.
[İkinci görüş]
Gerek ayetten gerekse
daha önce geçen Ebu Katade hadisinden anlaşıldığı kadarıyla alacaklının
bilinmesi şart değildir. Çünkü söz konusu hadiste Ebu Katade tanımadığı bir
alacaklı lehine kefil olmuştur. Ayrıca Hz. Peygamber (s.a.v.) ona alacaklıyı
tanıyıp tanımadığını sormamıştır. Dolayısıyla bu hadis genel bir şekilde alınıp
uygulanır.
Not: "Lehine kefil olunan kişinin
bilinmesi" ile "kefilin ve lehine kefil olunan kişinin
bilinmesi" kastedilmektedir. Nitekim et- Tenbih ve el-Havi adlı eserde bu
açık olarak ifade edilmiştir. Nevevi bu ifadede masdan mef'Cllüne izafe
etmiştir ki bu nadiren görülen bir durumdur. EI-Matlab adlı eserde şöyle
denilmiştir: Bununla, lehine kefil olunan kişinin kendisinin bilinmesi kastedilmiştir,
isminin ve soyunun bilinmesi değil. Nitekim Maverdı'nin ifadesinden de bu
anlaşılmaktadır. Yine el-Muin adlı eserin yazarının da belirttiği üzere
bununla, lehine kefil olunan kişi ile muamelede bulunulmuş olması da
kastedilmemiştir.
2. Yukarıdaki ilk görüş
esas alındığında;
[Lehine kefil olunan
kişinin yani alacaklının bu kefaleti kabul etmesi ve razı olması şart mıdır? Bu
konuda da mezhep içinde üç görüş bulunmaktadır:]
[Birinci görüş]
Daha doğru olan görüşe
göre onun kefaleti kabul etmesi ve buna razı olması şart değildir; çünkü daha
önce geçen Ebu Katade hadisinde böyle bir şeye temas edilmemiştir.
[İkinci görüş]
Alacaklının razı olması
daha sonra da bunu kabul ettiğini sözlü olarak belirtmesi şarttır.
[Üçüncü görüş]
Alacaklının razı olması
şarttır, kabul ettiğini sözlü olarak belirtmesi şart değildir.
Not: Nevevi, benim el-Muharrer'e tabi olarak
yaptığım gibi "rızası" ifadesi yerine "rızası değil" demiş
olsa daha iyi olurdu; çünkü burada amaç her ikisinin de şart olmadığını belirtmektir.
"Değil" ifadesi ortadan kaldırıldığında bu ikisinin birlikte
olmasının şart olmadığı dışında bir şey anlaşılmamaktadır. O durumda söz üçüncü
görüş doğrultusunda sahih olur.
C. ADINA KEFİL OLUNAN
[BORÇLU] KİŞİYE İLİŞKİN ŞARTLAR
Nevevi [kefalet
sözleşmesinde alacaklıya ilişkin şartları belirttikten sonra] kefalet akdinin
üçüncü rüknünü teşkil eden; hür olsun köle olsun, ödeme gücüne sahip olsun veya
fakir olsun "adına kefil olunan kişi "ye ilişkin şartlar konusuna
başlamıştır .
Adına kefil olunan
kişinin rızası kesinlikle [ittifakla] şart değildir.
Daha doğru görüşe göre
onun bilinmesi de şart değildir.
1. [Bir kefalet
sözleşmesinin geçerli olabilmesi için] adına kefil olunan kişinin yani
borçlunun rızası kesinlikle şart değıidir; çünkü başkasının borcunu onun izni
olmaksızın ödemek caiz olduğuna göre bunu yüklenmek öncelikle caizdir. Ayrıca
ölen bir kimse geriye borçlarını kapatacak bir mal varlığı bırakmadığında onun
borçlarına kefil olmak da ittifakla sahihtir.
2. [Bir kefalet sözleşmesinin
geçerli olabilmesi için] adına kefil olunan kişinin bilinmesi [şart mıdır? Bu
konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]
[Birinci görüş]
Daha doğru görüşe göre,
rızasının bilinmesinin şart olmamasına kıyasla kim olduğunun bilinmesi de şart
değildir. Çünkü ortada bir muamele bulunmamaktadır.
[İkinci görüş]
Borçlunun; ödeme gücüne
sahip bir kimse olup olmadığı, borcunu ödeme konusunda acele eden bir kimse
olup olmadığı, iyilik yapmaya değip değmediğinin bilinmesi için kim olduğunun
bilinmesi şarttır.
Bu görüş "iyilik
yapmaya değenlere de değmeyenlere de iyilik yapmak iyi bir şeydir"
denilerek reddedilmiştir.
D. KEFALET KONUSU
BORCA İLİŞKİN ŞARTLAR
Nevevi daha sonra
kefalet sözleşmesinin dördüncü rüknü olan "borcun şartları" konusunu
ele almıştır .
1. [Kefalet konusu]
borcun sabit olması şarttır.
İmam Şafii (r.a.)'nin
eski görüşüne göre "gelecekte sabit olacak borca" kefil olmak
sahihtir. Mezhepte esas kabul edilen görüşe göre ~ [bir satım akdinde] satım bedelinin
[satıcı tarafından teslim alınmasından sonra] daman-ı derek sahihtir. Bu,
müşteriye "malda bir hak sahibi çıkarsa veya mal kusurlu çıkarsa yahut
tartıya konan kilonun eksik olması sebebiyle mal eksik çıkarsa satım bedelini
ödemeye kefil olmak"tır.
2. Borcun bağlayıcı
olması şarttır.
Kitabet [özgürlük
sözleşmesi] taksidi gibi olmaması gerekir.
Daha doğru görüşe göre
kişinin muhayyerlik esnasında satım bedeline kefil olması sahihtir.
Cu'l'e kefil olmak bunun
karşılığında rehin alıp vermek gibidir.
3. İmam Şafiı (r.a.)'nin
yeni görüşüne göre borcun bilinir olması şarttır.
İmam Şafii (r.a.)'nin
yeni görüşüne göre -diyet develeri hariç- bilinmeyen borçtan ibra etmek
batıldır. Daha doğru görüşe göre diyet develerine kefil olmak sahihtir.
Bir kimse "senin
Zeyd'de bir dirhemden on dirheme kadar olan
alacağına kefil
oldum" dese daha doğru görüşe göre;
[a] - Kefalet sahih
olur.
[b] - Bu durumda kişi on
dirhemlik borca kefil olmuş olur.
Ben [Nevevi] derim ki:
Bu durumda kişi dokuz dirhemlik borca kefil olmuş olur. Allah daha iyi bilir.
1. BORCUN "SABİT BİR HAK"
OLMASI
2. BORCUN "BAĞLAYlCI" OLMASI
3. BORCUN "BİLİNİR" OLMASI
1. BORCUN "SABİT
BİR HAK" OLMASI
1. Kefalete konu olan;
"borç" veya "tazmine tabi mal"ın kefalet sözleşmesi yapılırken
sabit olan bir hak olması gerekir.
Bu şarta göre; gerekli
hale gelmemiş bir borç için kefil olmak sahih değildir. Bu borç ister kişinin
karısının ve karısının hizmetçisinin ertesi günkü nafakası gibi "gerekli
olma sebebi gerçekleşmiş" olsun yahut da bir kimseye borç olarak verilecek
şeye kefil olmak durumunda olduğu gibi "gerekli olma sebebi
gerçekleşmemiş" olsun fark etmez; çünkü kefalet -tıpkı şahitlik gibi-
hakkı güvence altına alan bir işlemdir, haktan önce bulunamaz.
Kişinin karısının ve
karısının hizmetçisinin bugünkü ve geçmiş zamandaki nafakası gibi bir borç için
kefil olmak sahihtir; çünkü bu borç sabittir. Ancak akrabanın gelecek zamandaki
nafakası için -karının nafakası meselesinde açıklandığı üzere- kefil olunamaz.
Akrabanın o günkü nafakası için kefil olmanın sahih olup olmadığı konusunda iki
görüş vardır: Ezrai bu görüşler içinden bunun sahih olmadığı görüşünü doğru
kabul etmişlerdir; çünkü akrabaya verilen nafaka "iyilik ve akrabayı
koruyup gözetme" türünden bir yardımdır, kişinin üzerine borç değildir. Bu
yüzdendir ki bu nafaka zamanın geçmesi yahut da kişinin akrabasına başkasının
bakması gibi bir durumda düşer.
Hakkın sabit olması için
kefil olan kişinin itiraf etmesi yeterlidir, lehine kefil olan kişi üzerinde
sabit olması gerekli değildir. Buna göre bir kimse "Zeyd'in Amr'da yüz
dirhem alacağı var ben de ona ketilim" dese, Amr borcu olduğunu inkar
etse, daha doğru görüşe göre Zeyd, bu sözü söyleyen kişiden yüz dirhemi
isteyebilir. Bunu Rafii "nesep ikrarında bulunmak" konusunda
zikretmiştir.
Not: Nevevl'nin "sabit" sözcüğü sözde
bulunmayan bir kelimenin sıfatıdır. Bu kelime de benim açıklamada belirttiğim
gibi "hak" kelimesidir. Rafil kitaplarında ve Nevevi de er-Ravda'da
bunu açık olarak belirtmiştir. Bu ifade benim açıklamada belirttiğim gibi
tazmine tabi malları da kapsar. İleride buna işaret edilecektir. Borç ister bir
mal isterse ücret karşılığında yapılması üstlenilmiş bir iş olsun fark etmez.
Rehin ise bundan farklıdır; rehin mal borçlarında sahih olmadığından Nevevi
orada "borç" ifadesini açık olarak belirterek şöyle demiştir:
"Rehne sebep olan borcun sabit bir deyn [zimmet borcu] olması
şarttır."
2. Imam Şafii (r.a.)
eski görüşünde "satılacak malın bedeli" veya "verilecek
borç" gibi ileride gerekli olacak borca kefil olmanın sahih olduğu
görüşünü benimsemiştir. Çünkü buna da ihtiyaç duyulabilir.
3. ["Daman-ı
derek" adı verilen kefalet işlemi sahih midir? Bu konuda iki farklı
rivayet söz konusudur:]
[Birinci rivayet]
Mezhepte esas alınan
görüşe göre;
a. "Daman-ı
derek" şeklinde kefil olmak sahihtir. Bu "talep etme" ve
"sorumlu tutma" anlamına gelir. Daman-ı derek denilen kefalette
ortada sabit bir hak bulunmasa bile bu sahihtir; çünkü ihtiyaç sebebiyle
tanınmayan bir kimseyle ticarı bir muamele yapılması gerekebilir. İşte böyle
tanınmayan kişinin sattığı malın gerçekte başkasına ait olduğu halde o kişinin
bunu beIli etmemesinden çekinilebilir. Bu durumda söz konusu satım işinde
[kefalet yoluyla] güvence sağlamaya ihtiyaç olur.
b. "Daman-ı
derek"e "daman-ı uhde" de denilir; çünkü bu işlemde kişi,
satıcının geri verme sorumluluğunda olan bir şeyi [geri vermeyi]
üstlenmektedir. "Uhde" gerçekte "üzerinde satım bedeli yazılı
olan senet" anlamında kullanılır. Ancak fıkıhçılar bunu mecazen
"satım bedeli" anlamında kullanırlar; çünkü satım bedelinin ne olduğu
senet üzerinde yazmaktadır. Bu, bir yerde bulunan şeye o yerin adını verme
şeklinde bir mecaz kullanımdır.
c. "Daman-ı
derek" şeklindeki kefalet, satıcının satım bedelini teslim almasından
sonra sahih olur; çünkü kişi ancak satıcının zilyedliğine giren bir şeye kefil
olabilir. Satım bedeli ise satıcının zilyedliğine ancak teslim alma yoluyla
girer. "Teslim almasından sonra" demekle şu durum dışarıda
bırakılmıştır: Ortada olmayan bir kimse üzerinde bir borç sabit olsa ve hakim
onun borcuna karşılık taşınmaz malını davacıya satsa, bir şahıs da "malda
başka bir hak sahibi çıkarsa satım bedelini ödemeye ben kefilim" diyerek
kefil olsa, bir teslim söz konusu olmadığından kefalet sahih olmaz. Bunu Beğavt
söylemiştir. Bunun bir benzeri de İbnü's-Salah'ın fetvalarında yer alan
"Borçlu bir kimsenin, kendisine vakfedilmiş bir malı borcuna karşılık
kiraya vermesi ve "daman-ı derek" şeklinde kefil olması"
meselesidir. Kira akdinin, vakfeden kimsenin şarta muhalefet etmesi sebebiyle
batıl olması, kefil olan şahıs üzerine kiradan herhangi bir şeyi gerekli
kılmaz; çünkü borç olan kira aynen durmakta olup herhangi bir şeyi ortadan
kalkmış değildir.
d. "Daman-ı
derek" şu şekillerde olabilir:
> Bir satım akdinde
üçüncü bir şahsın müşteriye, "malın başkasına ait olduğu ortaya
çıkarsa" veya "daha önce yapılan bir satım akdindeki şuf'a hakkına
dayalı olarak mal elinden geri alınırsa satıcıya ödediği satım bedelini tazmin
etme" konusunda kefil olması,
> Satım akdinde mal kusurlu
çıkıp da müşteri malı geri verdiğinde, satım bedeline kefil olması,
> Malın kalitesiz
olması yahut tartının kefesine konulan kilonun eksik olması sebebiyle malda bir
eksik çıktığında satım bedeline kefil olması.
Bu hükümler,
"gelecekte hasılalacak borca kefil olunamaz" hükmünün istisnası
olarak zikredilmiş gibidir. Bunun sahih olma sebebi yukarıda geçmişti.
[ikinci rivayet]
[Zayıf] bir görüşe göre
bu işlem batıldır; çünkü burada kişi "gerekli olmamış bir borca"
kefil olmaktadır.
Bu görüş şu şekilde
reddedilmiştir: Malın belirtildiği gibi olduğu ortaya çıkarsa satım bedelini
geri vermenin gerekliliği anlaşılmış olur.
Bazıları ilk rivayeti
tek görüş olarak kabul etmişlerdir.
ilk görüş esas
alındığında kefil olan kişinin, satım bedelinin miktarını bilmesi şarttır.
Şayet bunu bilmezse kefalet geçerli olmaz.
e. Satım bedeli üzerinde
"daman-ı derek" şeklindeki kefalet şöyle olur: Kişi müşteriye
"satım bedelinin sorumluluğunu / derekini / senin ondan kurtulmanı
üstlendim / kefil oldum" der.
Şayet kişi "satılan
malın sana teslim edileceğine kefil oldum" derse bu geçerli olmaz; çünkü
malda hak sahibi çıkması halinde kişi bu malı hak sahibinden kurtarıp da
müşteriye teslim etme imkanına tek başına sahip olamaz.
Müşteri satım akdi
esnasında "satılan malın [herhalükarda] kendisinde kalmasını" şart
koşarsa, şartın fas id olması sebebiyle akit geçersiz olur.
Kişi aynı anda hem
"satım bedeli" ve hem de "malın müşteriye teslim edilmesi"
konusunda kefil olsa, bu anlaşmayı iki bölüm olarak düşünürüz ve malın teslimi
ile ilgili kefalet geçersiz kabul edilir, diğeri geçerli olur.
"Daman-ı
derek" denilen kefalet türü yalnızca satım bedeline özgü olmayıp satılan
mal konusunda da olabilir. Bu şu şekilde olur:
Üçüncü bir şahıs, satıcı
lehine "şayet muayyen satım bedelinin [müşteriden] başkasına ait olduğu
ortaya çıkarsa / önceki bir şuf'a yoluyla alınırsa / kalitesiz olması veya
eksik tartılması sebebiyle eksik çıkarsa satım bedelini tazmin etmeye"
kefil olur.
Üçüncü bir şahıs bir satım
akdinde malda bir hak sahibi çıkmadığı halde "mal bozuk çıkarsa" veya
"malda kusur olursa" yahut "malın teslimi öncesinde mal telef
olursa" [diyerek] mala kefil olursa, ihtiyaç sebebiyle bu caiz olur. Bu,
yukarıda zikredilen "hak sahibi çıkması" vb. gibi hususları
zikretmeksizin "sana satım bedelinin" veya "satılan malın
uhdesini / derekini tazmin etmeye kefil oldum" demek suretiyle yaptığı
"daman-ı uhde" kapsamına girmez. Çünkü "daman-ı derek"
denildiğinde akla ilk gelen şey "hak sahibi çıkması sebebiyle satım
bedelinin geri ödenmesi" dir.
Daman-ı derek türündeki
kefalet yapılırken, "malda hak sahibi çıkması durumunda satım bedelini
tazmin etmeye kefil olmak" gibi bir ifade kullanılarak bir türle
sınırlandırma yapılsa, diğer bir durum sebebiyle kefilden satım bedeli
istenemez. Satım bedelinin bir kısmında hak sahibi çıksa, kefil olan kişiden o
kadarlık kısma tekabül eden satım bedeli istenir.
Not:
1. Nevevl'nin
ifadelerinden "[kiralanan malın kiraya verenden başkasına ait olduğu
ortaya çıktığında kiracının ödediği ücrete kefil olma şeklinde] kiracılehine
daman-ı uhde şeklindeki kefaletin sahih olmadığı" gibi bir anlamı
çağrıştırmakla birlikte bu konuda Rafiı ve Nevevi'nin "kira"
bölümünde naklettiği [sahih olduğu ve batı i olduğu şeklinde] iki görüş
bulunmaktadır. İbnü'r-Rif'a bunlar içinden "sahih olduğu" görüşünü
tercih etmiştir ki zahir olan da budur.
2. Bedeli peşin ödenip
mal sipariş etme sözleşmesinde, "ödenen muayyen peşin bedelde bir hak
sahibi çıkarsa sipariş olarak teslim edilen mala kefil olmak" sahihtir.
Buna karşılık sipariş edilen malda hak sahibi çıkarsa peşin ödenmiş bedele
kefil olmak sahih değildir; çünkü "sipariş edilen mal" zimmet
borcudur. Zimmette olan bir mal üzerinde bir hak sahibinin ortaya çıkması
düşünülemez, bu ancak teslim alınmış malda olur.
3. "Malın eksik
tartılıp tartılmadığı" konusunda;
[a] - Kefil ile satıcı
anlaşmazlığa düşseler yeminle birlikte kefilin sözü kabul edilir; çünkü
aslolan, onun zimmetinin borçsuz olmasıdır.
[b] - Aynı konuda satıcı
ile müşteri anlaşmazlığa düşerlerse yeminle birlikte satıcının sözü kabul
edilir; çünkü -kefilin aksine- müşterinin zimmeti [satım bedeli borcu ile]
meşgul idi. Satıcı yemin ederse, maldaki eksik kısmı kefilden değil müşteriden
ister. Ancak kefil itirafta bulunursa yahut buna dair şahitler olursa o zaman
kefilden de ister.
EI-Matlab adlı eserde
şöyle denilmiştir:
Yukarıdaki durumlarda,
kefil olunan şey "malı geri vermek" değildir; aksi takdirde malın
telef olması halinde değerini ödemenin gerekli olmaması gerekirdi. Aksine
burada kefil olunan şey "malın kendisini geri vermek mümkün olmadığında
değerini ödemek"tir. Ben bunu kitaplarda yazılı olarak görmemiş olmakla
birlikte bu konuda bir şüphem yoktur.
4. İbn Süreye şöyle
demiştir: Bir malda hak sahibi çıktığında satım bedelini müşteriye tazmin
etmeye ancak ahmak bir kimse kefil olur.
Bu, İmam Şafii
(r.a.)'nin şu sözüne benzemektedir: Vasiyyete ancak ahmak veya hırsız bir kimse
girer. İmam Şafii (r.a,) bu sözü ile insanlar arasında genellikle görülen
durumu kastetmiştir.
2. BORCUN
"BAĞLAYlCI" OLMASI
1. Kefil olunan borcun;
> Bir nikah akdinde,
"zifaf veya ölüm öncesindeki mehir bor-
cu",
> Bir satım akdinde
"teslim edilmeden önce satılan malın bedeline ilişkin borç",
> Selem borcu,
gibi henüz kesinleşmemekle
birlikte bağlayıcı bir borç olması gerekir. Çünkü bu borçlarda güvenceye
ihtiyaç bulunmaktadır. Bu borçlar sonuç itibarıyla kesinleşmektedir.
Kefil olunan borcun,
[köle ile efendi arasında bedel karşılığı kölenin özgürlüğe kavuşmasını içeren
bir özgürlük sözleşmesinden kaynaklanan] sözleşme taksidi gibi olmaması
gerekir; çünkü sözleşme yapan köle bunu [tek taraflı olarak] feshetmek
suretiyle borcu düşürebilir.
Şu halde böyle bir borç
için kefil istenmesinin bir anlamı yoktur.
Sözleşmeli bir köle
adına, efendisi değil yabancı bir şahıs lehine başka bir borç için kefil
olunabilir. Çünkü -daha doğru görüşe göresözleşme bedeli dışındaki borçlar da
kölenin sözleşme bedelini ödeyeme.mesi sebebiyle ortadan kalkabilir.
[İtiraz]: Daha önce efendinin,
sözleşmeli kölesi üzerine [sözleşme bedeli dışındaki bir alacağı sebebiyle]
havale yapabileceği hükmü geçmişti. Bu mesele de öyle olmalıydı.
[Cevap]: Havalede daha
esnek kurallar geçerlidir; çünkü havale, ihtiyaç sebebiyle "alacağın borç
karşılığında satımının caiz görülmesidir. "
2. Bir satım akdinde,
muhayyerlik esnasında satım bedeline kefil olmak [sahih midir? Bu konuda mezhep
içinde iki görüş bulunmaktadır:]
[Birinci görüş]
Daha doğru görüşe göre
bu sahihtir, çünkü bu borç sonuç itibarıyla kendiliğinden bağlayıcı hale
gelecek olduğundan [şu anda da] bağlayıcı bir borç gibi kabul edilir.
[İkinci görüş]
Bu sahih değildir; çünkü
şu an itibarıyla bu borç bağlayıcı değildir.
Cüveynı bu meselede
kefaleti sahih görmenin şu hükmün uzantısı olduğuna işaret etmiştir:
"Muhayyerlik, satım bedelinin mülkiyetinin satıcıya intikal etmesine engel
teşkil etmez." Şayet buna engel olacağını kabul edersek bu kefalet,
"gerekli hale gelmemiş bir borca kefil olmak" kabilinden olur.
Cüveyni'nin işaret ettiği
husus uygundur. Buna göre muhayyerlik alıcı ve satıcıya ait olsa yahut yalnızca
satıcıya ait olsa kefalet sahih olmaz. Bu da havaleden farklıdır; çünkü daha
önce geçtiği üzere muhayyerlik esnasında havale yapmak sahihtir.
3. [Cuale sözleşmesinde verilecek]
ödül için kefil olmak, tıpkı onun için rehin alıp-vermek gibidir. Daha önce
geçtiği üzere [ödül konulan] iş yapılıp bitirildikten sonra bunun için rehin
almak kesin olarak sahihtir. Daha doğru görüşe göre işe başlanmış olsa bile
bitirilmeden önce bunun için rehin almak sahih değildir. Buna göre bir kimse
"kölemi getirene bir dirhem vereceğim" dese, bir başka kimse de köle
gelmeden önce bu ödüle kefil olsa bu sahih olmaz; çünkü tıpkı bedelli özgürlük
sözleşmesinde taksit bedelinde olduğu gibi bu da bağlayıcı değildir. Ödül ile
"muhayyerlik esnasında satım bedeli" arasında şu fark vardır: Ödül,
ancak işin yapılmasıyla bağlayıcı hale gelebilir, satım bedeli ise
kendiliğinden bağlayıcı hale dönüşür.
3. BORCUN
"BİLİNİR" OLMASI
[Kefalet sözleşmesinde,
kefalete konu olan borcun "bilinir" durumda olması şart mıdır? Bu
konuda İmam Şafii (r.a.)'ye ait iki görüş bulunmaktadır:]
[Birinci görüş]
İmam Şafii (r.a.)'nin
eski görüşüne göre borcun cinsinin, miktarının, niteliğinin ve aynının bilinir
olması şarttır; çünkü kefalet tıpkı satım ve kira akdinde olduğu gibi "bir
akit aracılığıyla zimmette birine ait bir alacağın sabit kılınması"dır.
Bu şarta göre
"bilinmeyen" ve "iki borçtan birine kefil oldum" [gibi
ifadeler kullanmak suretiyle hangi borca kefil olduğu] "belirli
olmayan" borca kefil olmak sahih değildir.
[İkinci görüş]
İmam Şafii (r.a.)'nin
eski görüşüne göre bu şart değildir; çünkü bunu bilmek kolaydır.
Görüş ayrılığı
el-Muharrer'de örnek verildiği üzere "Zeyd'e sattığın şeye kefilim"
deme durumunda olduğu gibi "bilinmesi mümkün olmakla birlikte o anda
bilinmeyen borç" konusundadır. Şayet "Zeyd'e sattığın şeyin bir
kısmına kefilim" gibi bir ifade kullanırsa bu
kefalet kesinlikle batıl
/ geçersiz olur.
Not:
1. Nevevl'nin Rafil'ye
tabi olarak [kefalete konu borç ile ilgili] dikkate aldığı şartların toplamı
üçtür: Borcun sabit, bağlayıcı ve bilinir olması.
İsnevi el-Mühimmat adlı
eserde şöyle demiştir: Borçla ilgili olarak dördüncü bir şart kalmıştır ki bunu
Gazalt zikrettiği halde Rafiı ve Nevevi zikretmemiştir. Bu şart da borcun
"insanın başkasına teberru etmesine elverişli" olmasıdır. Bu şart
"kısas", "kazif haddi" ve "şuf'a yoluyla alım"
gibi konuları kefalet dışında bırakır. "Şuf'a hakkı" demesi daha
uygun olurdu.
Sonraki alimlerden
birinin de belirttiği gibi böyle bir şartı koymak yarardan çok zarar getirir.
Zira bu şartta ileri sürülen ifade düz yönde ele alındığında şu husus bir
aykırılık teşkil etmektedir: "Haksızlık yapılan kadın açısından kocasının
kasme riayet etmesi hakkı" kocasının zimmetinde bulunduğu ve kadının da
bunu başkasına teberru etmesi sahih olduğu halde kadın lehine bu borca kefil
olunması sahih değildir. Bu şartta ileri sürülen ifadenin ters anlamına da
zekat borcu bir aykırılık teşkil etmektedir; çünkü zekat borcunu başkasına
teberru etmek sahih olmadığı halde buna kefil olmak sahihtir. Aynı şekilde
Allah hakkının iliştiği borca kefil olmak sahih olduğu halde bunu başkasına
teberru etmek sahih değlidir. Ödeme güçlüğü içindeki hasta kimsenin veya ölü
haldeki fakir kimsenin borcuna da kefil olmak sahih olduğu halde bunları
teberru etmek sahih değildir.
2. Bir kimsenin elinde
"tazmine tabi" bir statüde bulunan her mala kefil olmak sahihtir.
Örneğin olarak "gasp edilmiş", "ödünç verilmiş",
"pazarlık yoluyla elde tutulmuş", "satıldıktan sonra teslim
alınmamış" mala kefil olmak sahihtir. Bedene kefil olmak nasıl sahihse bu
da sahihtir. Hatta bunun sahih olması daha da önceliklidir. Çünkü burada amaç
maldır.
Kefil olan kişi bunu, lehine
kefil olan kimseye geri vermekle borçtan kurtulur. Aynı şekilde onu telef etme
durumunda da borçtan kurtulur, değerini ödemesi gerekmez.
Beden bakımından kefil
olunan kimse öldüğünde kefilin borç ödemesi gerekli olmadığı gibi burada da
gerekli olmaz.
Bir kimse "şayet
telef olmuşsa malın değerini ödeme" konusunda kefil olsa, malın değeri
sabit olmadığından bu sahih olmaz.
3. Mala kefil olmanın
sahih olduğu durum, "zilyedin izin vermesi" yahut "kefil olan
kişinin malı geri alma gücüne sahip olduğu" durumdur. Bunu et-Ta'ciz adlı
eserin yazarı alimlerimizden nakletmiştir.
Mal; "emanet
bırakılan mal" ve "ortak, vekil ve vasinin elinde bulunan mal"
gibi tazmine tabi olmayacak şekilde elde bulunduruluyorsa buna kefil olmak
sahih olmaz; çünkü bunlarda gerekli olan şey malı geri vermek değil tahliye
etmektir.
BİLİNMEYEN BİR BORÇTAN
İBRA ETMEK
[1] - Bir ayndan [mal
alacağından] ibrada bulunmak kesinlikle batıldır. '
[2] - Cins veya miktar
yahut nitelik bakımından bilinmeyen [zimmetteki] bir borca kefil olmak [geçerli
midir geçersiz midir? Bu konuda İmam ŞafiI (r.a.)'ye ait iki görüş
bulunmaktadır:]
[Birinci görüş]
İmam ŞafiI (r.a.)'nin
yeni görüşüne göre bu kesinlikle batıldır: çünkü borçtan kurtulmak rızaya
bağlıdır. Bilmemek durumunda rızanın bulunması düşünülemez.
[İkinci görüş]
İmam Şafiı (r.a.)'nin
eski görüşüne göre bu sahihtir; çünkü bu da tıpkı köle azadı gibi tamamen
ıskattır.
Yukarıdaki iki görüşün
dayanağı ibranın temlik mi yoksa ıskat mı olduğu şeklindeki iki görüşten
alınmıştır. İlk görüşe göre ibra edilen borcun bilinmesi şarttır, ikinciye göre
şart değildir, dolayısıyla bu sahihtir.
Nevevi er-Ravda'nın
"ric'at" bölümünde şöyle demiştir:
Tercih edilen görüşe göre
bu mesele mutlak olarak tercihte bulunulmayan, delilin kuvvet ve zayıflığına
göre hükmün değiştiği meselelerden kabul edilir.
Hocam Remli'nin de
belirttiği üzere bu konuda işin hakikati şudur: Şayet ibra bir boşama
karşılığında ise karı kocadan her birinin borcu bilmesi şarttır; çünkü bu,
sonuç itibarıyla bedelli bir şeye dönüşmektedir. Boşama karşılığı değil ise bu
işlem, ibrada bulunan kişi açısından bir temlik, kendisine ibrada bulunulan
kişi açısından ise ıskattır [borcun düşürülmesidir]. Dolayısıyla ibrada
bulunulan kişinin değil bulunan kişinin borcu bilmesi şarttır.
"Bilinmeyen bir
borçtan ibra etme"nin [meşru] yolu şudur: Kişi, karşı tarafın borcundan
fazla olduğu kesin olarak bilinen bir miktar zikrederek o miktar borçtan karşı
tarafı ibra eder. Örneğin beş dirhem mi yoksa on dirhem mi borcu olduğu
bilinmeyen bir borçluyu on beş dirhem borçtan ibra eder.
[3] - [Bilinmeyen
alacağı ibra etmek batıldır] ancak diyet develerinden ibrada bulunmak bundan
istisna edilir. İmam Şafii (r.a.)'nin her iki görüşüne göre de -develerin
niteliği bilinmese bile- bu sahihtir. Çünkü bu bilinmezliğe, borcun suç işleyen
kimsenin zimmetine yerleştiği esnada göz yumulduğu gibi, buna tabi olarak ibra
esnasında da göz yumulur.
[Bilinmeyen bir borca
kefil olmak sahih midir? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]
[Birinci görüş]
Daha doğru görüşe göre
-aynen ibrada olduğu gibi- deve diyetine kefil olmak sahihtir.
Çünkü develerin yaşları
ve sayıları bilinmek~ tedir. Nitelikleri konusunda da o bölgedeki develerin
genel durumu ~ esas alınır.
[İkinci görüş]
Diyet develerine kefil
olmak sahih değildir; çünkü nitelikleri bilinmemektedir. İbra [dince] istenen
bir şeydir, dolayısıyla kefalet konusunun aksine o konuda esneklik
gösterilmiştir.
Her iki görüş de İmam
Şafiı (r.a.)'nin yeni görüşüne dayalıdır. İmam Şafii (r.a.)'nin eski görüşüne
göre diyet develerine kefil olmak kesin olarak dizdir.
Bunun sahih olduğu
görüşü kabul edildiğinde, kefil olan kişi izin ile kefil olup da borcu ödemişse
develerin değerini değil mislini [asıl borçludan] tahsil eder. Bu, borç verme
gibidir. İbnü'l-Mukrı bunu tek görüş olarak aktarmıştır.
Diyetin öden me vakti
gelmeden önce akıle üzerindeki diyete kefil olmak sahih değildir; çünkü henüz
sabit olmamıştır. Sabit olduğu kabul edilse bile -muhayyerlik esnasındaki satım
bedelinin aksineödenmesi gerekli bir halde değildir, yakın zamanda ödenmesi
gerekli hale de gelmeyecektir.
Not:
1. Alacaklı şahıs
borçluya "zimmetinde olan şeyi" temlik ettiğinde, borçlu şahıs
herhangi bir niyete ve karineye bağlı olmaksızın hatta bu temliği kabul etmese
bile tıpkı ibrada olduğu gibi borçtan kurtulur.
2. Bir kimsenin borçlu
olduğu ve kendileriyle anlaşmazlık halinde olduğu birisi, müphem bir borçtan
onu ibra etse bu sahih olmaz.
3. Mirasçı, kendisine
miras bırakan kişinin bir kimsedeki alacağını ibra etse -isterse miras bırakan
kişinin öldüğünü bilmiyor iken bunu yapsın ve öldüğü sonradan anlaşılmış olsun-
ibra aynen satım akdinde olduğu gibi geçerli olur.
4. Mirasçı, kendisine miras
bırakan kişinin zekat borcuna kefil olsa, aynen insanlara ait borçlarına kefil
olması durumunda olduğu gibi bu sahih olur.
5. Bir kimse, hayatta
olan bir şahıs lehine kefil olduğunda, borcun ödenmesi esnasında iznin olup
olmadığı dikkate alınır.
Kişi ölmüş olan bir
şahıs adına kefil olduğunda, -Rafil'nin vasiyet konusunda zikrettiğine göre-
eda sırasında izin bulunmamış olsa bile bu kefalet sahih olur.
6. Bir kimse yaptığı bir
gıybet [dedikodu] için bir kimseden helallik istese ancak bu dedikodunun ne
olduğunu belirtmese, karşı taraf da hakkını helal etse, dedikodu yapan kimse
bundan kurtulmuş olur mu olmaz mı? Bu konuda iki görüş bulunmaktadır.
Birinci görüşe göre kişi
kurtulmuş olur; çünkü helal etme tamamen kişinin hakkını düşürmesidir. Bu şuna
benzer: Bir kimse bir kölenin bir organını kesse, daha sonra kölenin efendisi
hangi kölenin kolunun kesildiğini bilmeksizin kısas cezasını affetse bu af
sahih olur.
İkinci görüşe göre ise
dedikodu yapan kişi kurtulmuş olmaz; çünkü amaç karşı tarafın razı olmasıdır.
Karşı taraf ise bilmediği bir şeye razı olamaz. Bu meselenin kısastan şu farkı
vardır: Kısası affetmek, yapılan haksızlıkları ıskat etmek [hakkını helal
etmek]ten farklı olarak "bir tarafı diğerine galip kılma" ve
"yaranın sirayet etmesi" meselesine dayalıdır.
Nevevi de el-Ezkar adlı
eserinde bunu tek görüş olarak zikrederek şöyle demiştir: "Bir konuda
müsamaha gösterildiği halde başka bir konuda gösterilmeyebilir."
Ezrai şahitlik konusunda
Nevevi'nin "Halımı ve diğer alimlerin ifadeleri bu görüşün tek görüş
olmasını gerektirmektedir" şeklindeki ifadelerini esas alarak diğer
görüşün daha doğru olduğunu ileri sürmüştür. Zahir olan da budur.
[4] - Bir kimse
"Senin Zeyd'de bir dirhemden on dirheme kadar olan alacağına kefil
oldum" demiş olsa;
[a] - [Bu kefalet sahih
olur mu? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]
[Birinci görüş]
Daha doğru görüşe göre,
son sınırın zikredilmesiyle bilinmezlik [garar] ortadan kalktığından sahih
olur.
[İkinci görüş]
Kefil olunan borcun miktarı
bilinmediğinden kefalet sahih olmaz. Çünkü borç bir dirhemden on dirheme kadar
[değişik miktarlarda] olabilir.
[b] - [Şayet bu kefaleti
sahih kabul edersek, kişi en fazla kaç dirhemlik borca kefil olmuş olur? Bu
konuda mezhep içinde üç görüş vardır:]
[Birinci görüş]
[Rafii tarafından] daha
doğru kabul edilen görüşe göre kişi bu durumda, şayet borç on dirhem veya
üzerinde ise on dirhemlik borca kefil olmuş olur. Bunun sebebi ifadede
kullanılan iki yönün [yani bir ve on ifadelerinin] borcun kapsamına dahil
edilmesidir.
[İkinci görüş]
[Nevevi şöyle demiştir:]
Bence, daha doğru görüşe göre kişi bu durumda [en fazla] dokuz dirhemlik borca
kefil olmuş olur; çünkü ifadenin başında yer alan [bir dirhem] borca dahil
edilir, zira bu, yükümlülüğün başlangıç noktasıdır.
[Üçüncü görüş]
[Zayıf] bir görüşe göre
baş ve son kısım dışarıda bırakılarak kişinin sekiz dirhemlik borca kefil
olduğu kabul edilir.
[İtiraz] Nevevi "boşama" bölümünde şu görüşü
tercih etmiştir: Bir kimse karısına "sen birden üçe kadar boşsun"
dese üç boşama gerçekleşir. Buna kıyasla bu meselede de kişinin on dirhemlik
borca kefil olmuş olması gerekirdi.
[Cevap] Boşamanın belirli bir sayısı vardır. Zahir
olan durum kocanın bu sayıyı tamamlamak istiyor olmasıdır. Borç ise böyle değildir.
[5] - Bir kimse
"bir dirhem ile on dirhem arasındaki borca" kefil olsa, ikrar
meselesinde olduğu gibi burada da sekiz dirhemlik borç kendisine gerekli olur.
[6] - Kişi borcun
miktarını bilmeyerek "senin falancada olan dirhem alacağına kefil oldum"
dese eş-Şerhu'l-kebir'in "tefvız" ve "mehir" bölümlerinde
belirtildiğine göre bu kefalet üç dirhemlik kısım üzerinde sahih olur. Çünkü üç
dirhem, bu sözün kapsamına herhalükarda girmektedir.
BİR SONRAKİ SAYFA İÇİN
AŞAĞIDAKİ LİNK’E TIKLAYIN
II. BİR KİMSEYİ
GETİRMEYE KEFİL OLMAK [BEDENE KEFİL OLMAK]