NEVEVİ MİN HAC / KADILIK

 

A. GENEL BİLGİLER

 

Kadılık yapmak farzı kifâyedir.

 

Bir beldede kadılık yapmaya ehil tek kişi varsa, bu görevi talep etmesi lazımdır. Beldede kadılık yapmaya uygun bir başka kişi olur ve ehil olan onun tayinine rıza gösterirse, o kişinin kadılık teklifini kabul etmesi caizdir. Zayıf kavle göre görevi kabul etmesi caiz değil­dir. Görevi talep etmesi ise mekruhtur. Bir başka zayıf kavle göre ise, görevi talep etmesi haramdır. İkinci aday ehil olanın benzeri ise, görevi kabul edebilir. Ancak insanlar arasında meşhur biri olmayıp, kadılık mevkisiyle ilmin yayılmasına vesile olacağı ümit ediliyorsa veya meşhur biri olup nafakaya ihtiyacı varsa, görevi talep etmesi menduptur. Aksi halde talep etmemesi evladır. Ben diyorum ki en sahih kavle göre, meşhur biri değilse veya nafakaya ihtiyacı yoksa görevi taleb etmesi mekruhtur. Allah daha iyi bilir.

 

Kadılık görevinin vacib olup olmaması beldeye göre dikkate alınır. Yani, beldede kadılık yapacak kişi tek ise görevi üstlenmesi vacib, bir başkası varsa üstlenmesi vacib değildir.

 

Kadıda bulunması gereken şartlar şunlardır: Müslüman ol

 

mak, mükellef olmak, hür olmak, erkek olmak, adil olmak, sağır ol­mamak, kör olmamak, konuşkan olmak(dilsiz olmamak), kadılık görevini yapabilecek kabiliyette olmak ve müctehit olmak.

 

Müçtehid; Kur'an, sünnet ve ahkam ile ilgili şeyleri bilen kişi­dir. Müçtehidin delillerin hassmı, genelini, mücmelini, mübeyenini, nasih ve mensurumu; hadislerin mütevatir olanı, olmayanı, mut­tasılını, mürselini; Arap dilinin lügat ve nahiv yönünü; alim olan sa­habelerin ve onlardan sonraki alimlerinin icma ve ihtilâfını ve kıyasın bütün çeşitlerini bilmesi gerekir.

 

Bu şartların tümünü taşıyan kişi yoksa sultan; güçlü, fasık ve­ya mükallid birini kadı tayin eder. Bu tayin zaruret nedeniyle kabul edilir.

 

İmam, kadıyı tayin ettiğinde bir yardımcı tayin etmesi için ona izin vermesi menduptur. İmam, yardımcı tayin etmesini yasaklarsa kadı yardımcı tayin edemez. Mutlak şekilde tayin edilmişse en sahih kavle göre, kadı gücü dahilindeki işler için değil de güç yetiremediği işlerde kendine bir yardımcı tayin eder.

 

Tayin edilen yardımcının kadıda bulunması gereken şartları taşıması lazımdır. Ancak Özel bir iş için tayin edilmişse, bu şartları taşıması gerekmez. Meselâ, şahitleri dinlemek üzere tayin edilen kişi­nin şahitlik konusunda bilgili olması yeterlidir. Tayin edilen yardımcı, ya kendi içtihadına göre veya mükallid ise taklit ettiği kişinin ic-tihâdma göre hüküm verir. Kadı yardımcıya, içtihadına (veya taklit et­tiğin müçtehide) muhalefet et şeklinde bir şart koşması caiz değildir.

 

Aralarında hüküm vermek üzere iki hasım bir şahsı hakim ta­yin ederlerse, mutlak şekilde caizdir. Ancak bu şahsın hüküm ver­meye ehil olması şarttır. Bir kavle göre, mutlak şekilde hakem tayin etmek caiz değildir. Zayıf kavle göre, beldede hakim olmaması şartıyla tahkim caizdir. Bir başka zayıf kavle göre ise kısas, nikah ve benzeri meseleler hariç mali davalarda tahkim caizdir.

 

Tahkim yoluyla verilen karar onu kabul eden için geçerlidir. Tahkim yoluyla can diyetinin katilin ailesine yüklenmesi halinde ca­ninin buna rıza göstermesi yeterli değildir. Karar verilmeden önce taraflardan biri tahkimden vazgeçerse, hakim karar veremez. En zahir kavle göre karardan sonra tarafların karara rıza göstermeleri şart değildir.

 

İmam, bir beldeye iki kadı tayin edip ve her biri için çalışacağı yeri veya zamanı veya her birinin hangi davalara bakacağını belli ederse caizdir. Keza imam, herhangi bir tahsiste bulunmazsa en sa­hih kavle göre caizdir. Ancak imam onların kararda görüş birliğine varmalarını şart koşarsa ca;z olmaz.

 

 

1. Azle Sebep Olacak Bir Halin Kadıda Peyda Olması

 

Kadı delirir, devamlı baygınlık geçirir, iki gözünü kaybeder, dil­siz veya sağır olursa veya içtihat ehliyeti ortadan kalkar veya gaflet ve unutkanlık sebebiyle zapt etme kabiliyetini kaybederse, verdiği hükümler geçerli sayılmaz. Keza en sahih kavle göre fasık olursa, verdiği hükümler geçerli sayılmaz. Bu durumlardan biri sebebiyle azlolan kadı, daha sonra bu hali ortadan kalkarsa, en sahih kavle göre kadılık sıfatı geri gelmez. Kadının azline sebep olan bir hal zu­hur etsin veya etmesin başka nedenlerden dolayı imam onu azletme yetkisine sahiptir.

 

Kadının bulunduğu beldede ondan üstün veya dengi biri varsa veya onu azletmekle bir fitnenin önüne geçmek gibi müslümanlar için bir maslahat varsa imam onu azledebilir. Bir maslahat yoksa onu azletmesi caiz değildir. Buna rağmen kadı onu azlederse -ima­ma itaat ilkesine riayet babından- en sahih kavle göre geçerli sayılır.

 

Mezhepçe kabul edilen rivayete göre, azl haberi kadıya ulaş­madan önce azledilmiş olmaz. İmam kadıya: "Bu mektubumu oku­duğun zaman azledilmiş olursun." diye bir mektup yazar o da alır okursa azledilmiş olur. Keza en sahih kavle göre bu mektubu baş­kası ona okumuş olsa azledilmiş sayılır.

 

Kadı vefat eder veya görevden alınırsa, vefat edenin malını sat­mak gibi belli bir meseleyle meşgul olmak üzere izin verdiği kişi de görevden alınmış sayılır. En sahih kavle göre, izin verilmediği halde mutlak olarak tayin ettiği yardımcısı da azlolunmuş sayılır. İmam kadıya: "Kendine bir yardımcı tayin et." veya bir şart belirtmeksizin "Bir yardımcı tayin et." demişse, bu izine binaen tayin edilen yardımcı da azlolur. İmam kendisine: "Benim adıma bir yardımcı ta­yin et." demişse, kadının vefatıyla bu yardımcı azlolmaz. İmamın ve­fat etmesiyle tayin ettiği kadı ve kadının vefat etmesiyle yetim ve \ akıf işlerine bakmak üzere tayin ettiği kişi azlolmaz.

 

Kadı görevden alındıktan sonra: "Şu şekilde hüküm vermiş­tim." derse, sözü geçerli olmaz. Kadı başka bir şahit göstererek hüküm verdiğini iddia ederse, en sahih kavle göre iddiası kabul edil­mez. Azledilen hakimin hüküm vermesi caiz olan başka bir hakimin hüküm verdiğine şahitlik ederse, en sahih kavle göre şahitliği kabul edilir. Şayet azledilmeden önce: "Şöyle hüküm vermiştim." derse, sözü kabul edilir.

 

Kadı kendi vilâyeti dışında bir vilayette bir karar verirse, bu­nun hükmü azledilmiş hakimin verdiği hüküm gibidir.

 

Bir kimse, azledilmiş kadının rüşvet yoluyla malını aldığını ve­ya meselâ iki kölenin şahitliğiyle karar verdiğini iddia ederse, kadı huzura getirilir ve davalarına bakılır. Şayet iki kölenin şahitliğiyle karar verdiğini ve malını rüşvetle aldığını zikretmezse, yine kadı huzura getirilir. Zayıf olan kavle göre davacı, davasına şahit göster­medikçe kadı huzura getirilmez. Kadı huzura getirilir de davayı in­kar ederse, en sahih kavle göre yemin etmeksizin sözü tasdik edilir. Ben diyorum ki en sahih kavle göre, yeminiyle birlikte sözü tasdik edilir. Allah daha iyi bilir.

 

Bir kimse, hakimin verdiği kararda haksızlık ettiğini iddia ederse, davası dinlenmez şahit göstermesi şarttır. İddia hakimin ka­rarı ile ilgili olmayıp hakimin şahsı ile ilgili ise, davaya yardımcısı veya başka birisi bakar.

 

 

2. Kadılık Âdabı

 

İmam (halife), kadıyı tayin ederken iki şahidin huzurunda bir yazı (tayin onayı) yazar. Şahitler, tayin edildiği beldeye kadı ile bir­likte giderler ve kadının beldeye tayin edildiğini halka bildirirler. Kadının tayin edildiği yaygın bir şekilde biliniyorsa, en sahih kavle göre kadının o beldeye tayin edildiğine dair yeterli delildir. Mezhep alimlerince kabul edilen rivayete göre, kadının tayininin sübutu için şahit olmadan ve yaygın olarak bilinmeden, tayin işini sadece yazı ile bildirmek yeterli değildir.

 

Kadı tayin edildiği beldeye gitmeden oradaki alim ve adil kişi­lerin durumlarını araştırıp öğrenmelidir.Tayin edildiği beldeye pa­zartesi günü sabahleyin girmeli ve belli bir konağı yoksa, beldenin orta yerinde bir konak edinmelidir.

 

Kadı önce hapiste olanların davalarına bakmalıdır. "Ben haklı olarak hapsedildim" diyenin hapsim devam ettirir. "Ben zulmen hapsedildim" diyenin hasmından delil ister. Hasmı hazır değilse, hu­zura gelmesi için ona bir yazı yazar. Daha sonra vasileri araştırır. Vasi olduğunu iddia edenin vasiliğinin sabit olup olmadığını, emin-lik durumunu ve nasıl tasarrufta bulunduğunu araştırıp öğrenir. Fasık olduğu tespit ettiği vasiden malı geri alır. Adil olup fakat zayıf olan vasiyi bir yardımcı ile takviye eder.

 

Kadı bir müzekki ve bir katip edinmelidir. Katibin Müslüman, adil, muhadere (hükmün meclisinde hasımlar arasında geçen konuş­maların yazıldığı defter) ve sicil defterini (her davanın hükmü ve hükmün tenfizi yazıldığı defteri) doldurmayı bilmelidir. Katibin fa-kih, aklının tam ve yazısının güzel olması müstehabtır.

 

Kadı bir mütercim de edinmelidir. Mütercimin adil ve hür ol­ması şart olduğu gibi birkaç kişi olmaları da şarttır. En sahih kavle göre mütercimin kör olması caizdir. Mütercimlerin birkaç kişi olma­larının şart olması, sağır kadıya davayı işittirmek içindir.Kadı suçlu­ları terbiye etmek için kamçı, hakları eda etmek ve ta'zir cezasını vermek için bir hapis edinmelidir.

 

Kadının meclisinin geniş ve bariz olması, sıcak ve soğuk sebe­biyle sıkıntı vermemesi müstehabtır. Meclis, zamana (yazın yaza, kışın kışa) ve hüküm vermeye uygun olmalıdır. Kadının mescitte hüküm vermesi, öfkeli, şiddetli açlık, susuzluk ve kızgınlık an­larında hüküm vermesi mekruhtur. Kadının hüküm verirken fakih-lerle istişare etmesi menduptur.

 

Kadının bizzat alışveriş yapmaması ve vekilleri herkesçe tanınmaması menduptur.

 

Kadının dava için kendisine müracaat edenden hediye alması veya kadı olmadan önce kendisine hediye vermeyenden hediye al­ması haramdır. Davası olmayanın verdiği hediye örfe göre (kabul edilen miktarda) ise alması caizdir. Kadının kendisine verilen hedi­yeyi geri vermesi veya ona karşılık bir şey vermesi evladır.

 

Kadının kendi nefsi, kölesi veya müşterek olduğu ortağı için verdiği hüküm geçerli değildir. Keza asılları (anası, babası, dedesi...) ve fer'leri (çocukları ve torunları) için verdiği hükümler de en sahih

 

kavle göre geçerli değildir. Bunların davalarına halife veya başka bir kadı bakar. Keza en sahih kavle göre naibi de kadı ve akrabası hakkında hüküm verebilir.

 

Davalı davayı ikrar eder veya yemin etmekten çekinir, davacı davalının ifadesini reddetmek üzere yemin eder ve davacı davalının ikrarı üzerine veya yeminine veya verilen hükme şahit tutmasını kadıdan isterse, kadının bunu yapması lazımdır. Davacı, davaya ka­rar verilmediğini ve aralarında geçen konuşmaları muhadıra defte­rine yazılmasını veya verilen kararın sicil defterine yazılmasını is­terse, kadının bunu kabul etmesi müstehabtır. Zayıf kavle göre kadının ona icabet etmesi vacibtir. Yazılan kararların iki nüsha ha­linde olması müstehabtır. Bir nüsha davacıya verilir diğer nüsha da adliye sarayında muhafaza edilir.

 

Kadı, bir mesele hakkında kendi görüşüyle karar verir de Kur'ân'm nassına veya Sünnete veya icmaya veya celi kıyasa aykırı olduğu anlaşılırsa, kadı veya başkası bu kararı bozmalıdır. Verilen karar hafi kıyasa aykırı ise bozmaya gerek yoktur.

 

Hakimin verdiği hüküm zahiri olarak geçerli olup batini ola­rak (Allah katında) geçerli değildir.

 

Kadı olayın seyrini biliyorsa, bildiğinin hilâfına icma göre hüküm veremez. En zahir kavle göre olay hakkındaki bilgisine göre karar verir. Ancak Allah'ın hakkına taallûk eden hadlerde olay hakkındaki bilgisine göre karar veremez.

 

Kadı verdiği kararın yazılı bulunduğu kağıdı veya bir davaya şahitlik yaptığını gösteren kağıdı görse veya iki şahit kadıya: "Şu şe­kilde karar verdin veya şu şekilde şahitlik ettin." derlerse, konuyu hatırlamadıkça kadı yazıya göre amel edemez veya şahitlikte bulu­namaz. Bir veçhe göre kadı, yazıya göre amel edebilir veya şahitlik­te bulunabilir.

 

Bir kimse, başkasında bulunan hakkını iddia etmek veya baş­kasının hakkını eda etmek için kendisinden emin olduğu ve yazısı­na güvendiği mirasçısının yazısına itimat ederek yemin edebilir.

 

En sahih kavle göre, kişinin sakladığı yazılı hadisi rivayet et­mesi caizdir.

 

 

3. Hakimin Hasımlar Arasında Eşit Davranması

 

Huzura alman hasımlara kadı eşit davranmalıdır. Mesela; her iki tarafı huzura alırken ayağa kalkmada, onları dinlemede, güler yüzlü olmada, selâmlarım almada ve onları oturtmada eşit davran­malıdır. En sahih kavle göre, mecliste müslümamn yeri, zımminin yerinden yüksek olmalıdır.

 

Her iki hasım oturunca kadı susmalı ve önce davacıya söz hakkı verir. Davacı iddiasını anlattıktan sonra davalıdan cevap ver­mesini istemelidir. Davalı davacının iddiasını kabul ederse, yapıla­cak birşey yoktur. Davalı iddiayı kabul etmezse, kadı davacıya: "Şa­hitlerin var mı?" diye sorar ve sükut eder. Şayet "Şahitlerim var." der ve davacı davalının yemin etmesini isterse, bu onun hakkıdır. Şahitlerinin olmadığını söyler de, sonra şahit hazır bulundurursa, en sahih kavle göre şahitleri kabul edilir.

 

Dava açan hasımlar çok olup izdiham olursa, öncelik hakkı ilk gelenindir. İlk gelen bilinmiyorsa veya beraber gelmişlerse, ara­larında kura çekilir. Sonradan gelmiş olsalar bile yola çıkmaya hazırlanmış misafirlerin ve kadınların davası öne alınır. Ancak çok olmamaları şarttır. Önce gelenin veya kurası çıkanın her celsede bir davasına bakılır.

 

Kadının iki şahit tayin edip onların dışında şahit kabul etme­mesi haramdır.

 

Şahitler şehadette bulunduklarında, kadı onların adaletli veya fasık olduklarını bilirse bildiğiyle amel eder. Durumlarını bilmiyor­sa, onları tezkiye etmesi vacibtir.

 

Temyiz işi için kadı şahidi tanıtacak vasıfları, hakkında şahit­lik edilen şeyin leh ve aleyhinde olan şeyleri yazar. Keza en sahih kavle göre, iddia edilen borcun miktarını da yazar. Bu yazıyı müzek-kiye (tezkiye için tayin edilen kişiye) vererek onu araştırma yapma­ya gönderir. Müzekki dönünce elde ettiği bilgileri şifahi olarak kadıya bildirir. Zayıf kavle göre bu bilgileri yazılı olarak vermesi ye­terlidir.

 

Müzekkinin şartları, şahidin taşıdığı şartlar gibidir. Müzekki ayrıca cerh (kusurları açığa çıkarma) ve ta'dil (adil olduğunu tespit etme) ilmini bilmelidir. Tezkiye ettiği kişiyle sohbet veya komşuluk

 

veya muamele yaparak gizli sırlarını da bilmelidir. En sahih kavle göre şahidin: "Onun adil olduğuna veya adil olmadığına şahitlik edi­yorum." gibi şahitlik etme lafzını söylemesi şarttır. Müzekkinin tanıtacağı kişi için: "O adil bir kişidir." demesi yeterlidir. Zayıf kav­le göre sözüne: "Aleyhimde de olsa lehimde de olsa o adildir." tabiri­ni ilâve etmelidir.

 

Müzekkinin cerh sebebini açıklaması vacibtir. Onu cerh eder­ken, kötü bir huyuna veya halk arasında yaygın olan hakkındaki ha­bere dahi itimat eder. Cerh ile ilgili delilleri ta'dil ile ilgili delillerden önce söyler. Ta'dil eden kişi: "Onun cerh yönü ile ilgili sebepleri bi­liyorum. Ancak ondan tövbe etmiş ve durumunu düzeltmiştir." der­se, bu görüş öne alınır. En sahih kavle göre davalı ta'dil için: "O adil­dir fakat yanlış beyanda bulunuyor." derse, bu ifadesi geçerli olmaz.

 

 

4. Hazırda Olmayan Hakkında Hüküm Vermek

 

Davacının şahitleri olup, "davalı üzerindeki hakkımı inkar edi­yor" diyerek iddiada bulunursa, hazırda olmayanın gıyabında haki­min karar vermesi caizdir. Şayet davacı, "Gaip üzerindeki hakkımı itiraf ediyor." derse, şahitleri dinlenmez. Davacı, mutlak şekilde (hakkını inkar veya itiraf etmeden) iddiada bulunursa, en sahih kavle göre şahitleri dinlenir.

 

Hakimin hazırda olmayanın üzerindeki hakkı inkar etmesi için birisini tayin etmesi vacib değildir.

 

Davacı şahit gösterdikten sonra hakimin ona: "Hak zimmetin­de sabittir." şeklinde ona yemin ettirmesi vacibtir. Zayıf kavle göre ise müstehabtır. Bu iki kavil (yemin ettirmenin vacib veya müstehab olması), çocuk ve delinin aleyhine açılan davada da geçerlidir.

 

Davacının vekili hazır olmayan hakkında bir iddiada bulunur­sa, bunun için yemin etmez. Davalı hazır olur da davacının vekiline, "Müvekkilin beni borcundan beri kılmıştır." derse, malı teslim et­mesi için emir verilir. Hazırda olmayanın zimmetinde mal tespit edi­lir de hazırda malı varsa, hakim mevcut maldan hakkı öder. Malı yoksa ve davacı davayı, davalının bulunduğu beldenin hakimine ha­vale etmeyi isterse, hakim bu teklifi kabul etmek ve ona göre hüküm vermesi için şahitlerin ifadelerini davalının bulunduğu beldenin hakimine bildirir. Sonra davalının malından davacının malını öder ve­ya malın Ödenmesi için diğer hakime kararı bildirir.

 

İnha (davayı hakime ulaştırmak); adil iki şahidin gaib hakkın­da şahitlik etmesidir. İlk hakimin bu iki şahitle birlikte bir mektup göndermesi müstehabtır. Bu mektupta davalıyı ve davacıyı tanıtıcı bilgileri zikreder ve mektubu mühürler. Davalı ilk hakimin davasını inkar ederse, her iki şahit konuya şahitlik ederler. Davalı: "Mektup­ta bildirilen şahıs ben değilim." diye iddia ederse, yemini ile birlikte sözü doğrulanır. Davacı mektupta bildirilen ismin davalının ismi ve nesebi olduğuna dair delil göstermelidir. Davacı delil gösterir de da­valı: "Hakkında karar verilen ben değilim." derse ve orada aynı isimde ve nitelikte başkası yoksa aleyhinde hüküm verilir. Aynı isim ve nitelikte biri çıkar da asıl borçlunun kendisi olduğunu itiraf eder­se, mal kendisinden talep edilir ve ilk şahıs serbest bırakılır. Aynı isim ve nitelikte olan kişi kendisi olduğu itiraf etmezse, davalıyı zi­yadesiyle tanıtıcı nitelikleri şahitlerden talep etmesi için ilk hakime yazar ve hakim ikinci bir mektupla durumu tekrar bildirir.

 

Davalının bulunduğu beldenin hakimi davacının beldesine ge­lirse, dava hakkında karar verdiğini şifahi olarak ifade eder. Hakim kendi beldesine dönünce elde ettiği bilgilere göre karar verir. Daha önce geçen "Bildikleriyle hüküm vermek." konusundaki ihtilâf bu­rada da geçerlidir. Her iki hakim, kendi beldelerinin sınırında birbir­lerine seslenirler de davanın hakimi: "Şu anda beldede bulunan da­vacının davası hakkında şöyle karar verdim." derse, onun kararı uy­gulanır.

 

Davacının hakimi karar vermez de sadece şahitleri dinlemekle yetinirse, diğer hakime: "Filânın aleyhindeki şahitleri dinledim." şeklinde bir mektup yazar. Şahitleri adil görmezse, isimlerim ve on­ları tanıtıcı bilgileri de yazar. Şahitlerin adil olduklarını görürse, en sahih kavle göre onları ismen bildirmemesi caizdir.

 

Hakim dava hakkında karar verdiğini yazıyla bildirirse, arada­ki mesafe yakın olsun uzak olsun karar geçerlidir. Sadece şahitleri dinlediğini yazarsa, en sahih kavle göre bu yazı geçerli olmaz. Ancak aradaki mesafe şahitlik üzere şahit kabul etme mesafesi (Adve me­safesi) kadar olursa kabul edilir.

 

 

5. Hazırda Olmayan Eşya Hakkında Hüküm Vermek

 

Bir kimse; şöhretle bilinen akar, köle ve at gibi bir malının baş­ka beldede bir kimsede olduğunu iddia eder ve malının benzeri bu­lunduğuna emin ise, hakim şahitleri dinler ve lehine hüküm verir. Davacıya teslim etmesi için malın bulunduğu beldenin hakimine bir yazı yazar. Akar olan malda akarın sınırı dikkate alınır.

 

Davacı malının benzerinin bulunduğuna emin değilse, en zahir kavle göre hakim-şahitleri dinler. Davacı malın niteliklerini mübala­ğalı şekilde belirtir ve değerini zikreder. Hakim şahitlerin ifadesine göre hüküm vermez. Belki malın bulunduğu beldenin hakimine şa­hitlerin ifadelerini yazar. Kendisine mektup yazılan hakim, malı ya­kalatır ve malı görerek şahitlikte bulunmaları için (mektup yazan) hakime gönderir. En zahir kavle göre, hakim bir şahsı kefil tutarak malı davacıya teslim eder. Şahitler malın iddia edilen mal olduğuna şahitlik ederlerse, hakim kefilin serbest bırakılması için diğer haki­me bir yazı yazar. Malın iddia edilen mal olduğuna şahitlik etmez­lerse, malı geri iade etme masrafı davacıdan alınır.

 

Davacının iddia ettiği mal, aynı beldede olur da hakimin huzu­runda değilse, malı görerek şahitlik etmeleri için mümkün ise, ha­kim malın huzura getirilmesini emreder. Malın niteliklerini söyleye­rek şahitlik eden şahitler dinlenmez. Hakim malın bulundurul­masını gerekli kılar ve davalı: "Belirtilen vasıftaki mal elim altında değil." derse, yemini ile sözü tasdik edilir. Sonra davacı malın değe­rini almak üzere dava açar. Davalı yemin etmekten çekinir de davacı yemin eder veya şahit gösterirse, malı getirmesi için davalıya teklif yapılır ve hapsedilir. Malı getirmedikçe serbest bırakılmaz.

 

Davalı malın telef olduğunu iddia ederse, davacı: "Acaba mal telef olmuş mudur ki değerini iddia edeyim, telef olmamışsa, benden şu kadar mal gasp etmiştir diye malın kendisini iddia edeyim." şek­linde şüpheye düşer ve "Benden şu kadar mal gasp etmiştir." derse, mal baki ise geri verilmesi lazımdır. Mal baki değilse kıymetinin ödenmesi gerekir ve davacının davası kabul edilir. Zayıf kavle göre ise davacının davasına bakılmaz. Belki önce malı dava eder ve da­valıya yemin verdirir. Sonra malın değerini dava eder. Bu iki görüş (mal baki ise geri verilmesi, baki değilse değerinin verilmesi) şu me­selede de geçerlidir: Bir kimse satmak üzere tellala bir elbise verirde sonra tellal onu inkar eder ve mal sahibi: "Malı satmış mı değe­rini veya telef etmiş mi kıymetini dava edeyim veya mal baki midir ki onu isteyeyim." bu durumda malın hazır bulundurulması vacib-tir dememiz ve malın davacıya ait olduğu tespit etmemiz halinde ge­tirme masrafı davalıya ait olur. Malın davacıya ait olduğu tespit edil­mezse, getirme ve götürme masrafı davacıya ait olur.

 

 

6. Şahitlerini Dinleyerek Yabancı Kimse Hakkında Hüküm Vermek

 

Şahitleri dinlenen ve aleyhine karar verilen gaib kişi, uzak me­safede olan kişidir. Uzak mesafe, kişinin bulunduğu yerden mahke­meye gidip mahkemeden ayrıldıktan sonra ancak akşam dönülebi-len mesafedir. Zayıf kavle göre bu mesafe, namazı kısaltmayı caiz kılan mesafe kadardır.

 

Mahkemeye yakın bulunan kimsenin hükmü, hazırda olanın hükmü gibidir. Bu kimsenin şahitleri dinlenmez ve kendisi huzura getirilmeden hakkında karar verilir. Ancak gizlenir veya mevki sa­hibi ise, şahitlerin ifadesine göre hakkında karar verilir.

 

En zahir kavle göre, kısas ve zina iftirası cezası konusunda hu­zurda olmayanın gıyabında karar vermek caizdir. Allah'ın hakkına taallûk eden hadlerde ise hazırda olmayan hakkında hüküm verile­mez.

 

Hazırda olmayanın şahitleri dinlenir de henüz karar verilme­den kendisi çıkar gelirse, davaya yeniden bakılmaz. Belki konuyla il­gili kendisine bilgi verilir ve cerh konusunda kendisine imkan tanınır. Hakim şahitleri dinledikten sonra görevden alınır da sonra tekrar göreve tayin edilirse, davaya yeniden bakması vacibtir. (Şa­hitlerin eski ifadelerine göre hüküm veremez.)

 

Bir kimse, beldede hazır olan birini hakime dava ederse, hakim davalıyı mührlü bir pusula veya başkası vasıtasıyla veya bu iş için tayin edilmiş görevlilerce huzura getirtir. Mazereti olmaksızın mah­kemeye gelmezse, bu sefer sultanın (imam) güvenlik görevlileri vasıtasiyle onu getirtir ve onu ta'zir eder.

 

Şikayet edilen şahıs hakimin bulunduğu belde dışında başka bir vilâyette ise, hakim onu getirtmek mecburiyetinde değildir. Davali şahıs beldede olur da hakimin o mahallede naibi (yardımcısı) varsa, hakim onu huzura getirmez, şahitleri dinler ve ifadeleri na­ibine yazar. O mahallede naibi yoksa, en sahih kavle göre davalının bulunduğu mesafe sadece adve mesafesi kadar ise, onu huzura getir­mesi lazımdır. Adve mesafesi, kişinin sabahleyin evinden çıkıp işini gördükten sonra akşam evine erken dönebileceği mesafedir.

 

Muhadere huzura getirilmez. Muhadere, ihtiyaçlarını karşıla­mak için dışarıya sık sık çıkmayan kadındır.

 

 

 

B. HİSSELERİN TAKSİMATI

 

 

Taksimatı ya ortaklar ya vekilleri veya imanım tensip ettiği bir kişi yapar.

 

İmamın tensip ettiği kişinin erkek, hür ve adil olması, öîçü ve hesabı bilmesi şarttır. Kıymet biçilmesi gereken malların taksimin­de taksimatçmm iki kişi olması vacibtir. Kıymet biçilmesi gerekmi-yen taksimatta taksimatçmm bir kişi olması yeterlidir. Bir kavle göre ise taksimatçmm iki kişi olması gerekir. Kıymet takdirinde imam taksimatçıyı hakim olarak tayin eder. Bu kişi taksimatı yapar­ken adil iki kişinin görüşüyle bizzat kendisi yapar. İmam tensip et­tiği taksimatçmm ücretini hazineden öder. Hazinede bir şey yoksa ücreti ortaklar öder. Ortaklar'ücretle bir taksimatçıyı tayin eder ve her bir ortağın vereceği ücreti belli ederlerse, her biri kendisine düşen ücreti öder. Ücreti belli etmezlerse, ücret hisse oranına göre ortaklara tevzi edilir. Bir kavle göre ise şahıslara göre tevzi edilir.

 

Taksimat sebebiyle her birinin hissesinde büyük bir zarar meydana gelirse mesela, kıymetli bir mücevheratı veya kılıcı veya kıymetli iki elbiseyi bölmek veya bir çift mesti ikiye ayırarak taksim etmek gibi bir durumda, bütün ortaklar mallarının taksimatını is­terlerse, hakim onları dinlemez. Ortaklar kendileri taksimatı yap­mak isterlerse ve malın menfaati ortadan kalkmazsa, hakim kendi­lerine mani oamaz. Kılıcı kırıp ikiye bölmek gibi. Küçük bir hamam veya küçük bir değirmeni ikiye bölmek gibi malın asıl maksadı orta­dan kalkarsa, taksimatı isteyenin talebi en sahih kavle göre kabul edilmez. Ama bir hamamı iki hamam yapma imkanı varsa talebi ka­bul edilir.

 

Bir kimse bir evin onda birine (1/10) ortak olup evde oturma imkanı yoksa ve geri kalan kısmı başkasına ait ise, arkadaşı taksi­matı talep ederse, en sahih kavle göre hissesi onda bir olan kişi ic­bar edilir. Bunun aksi ise olmaz.

 

Zararı büyük olmayan malın taksimatı birkaç şekilde olur:

 

1- Parçalara Ayırmak Suretiyle Olan Taksimat: Misli olan mal­ların ve odaları aynı olan evin veya parçaları aynı olan arazilerin taksimi bu şekilde yapılır. Bu çeşit taksimattan kaçman taksimata icbar edilir. Hisseler eşit ise sayıları adedince ölçek, tartı veya uzun­luk ölçüsüne göre düzenlenir. Bu durumda her bir ortağın ismi veya sınır ve yön itibariyle her malın belirleyici özelliği bir pusulaya yazılır. Bu pusulalar dürülerek aynı kutulara konulur. Sonra yazım esnasında orada hazır olmayan biri bir pusulayı çıkararak ilk par­çanın üzerine koyar. Pusulada kişinin ismi yazılı ise bu parça o kişi­ye verilir. Pusulada parçanın ismi yazılı .ise örneğin, Zeyd'in adına bir kura çekilir ve kurada yazılı parça Zeyd'e verilir.

 

Paylar yarı, üçte bir ve altıda bir gibi eşit değillerse, arazi en az hisseye göre parçalara ayrılır ve taksimat yukarıda geçtiği gibi yapılır. Bir kişinin payı, bitişik olmayan ayrı ayrı parçalar halinde verilmemelidir.(Meselâ, paylar taksim edilirken payı en fazla olan­dan başlayarak, payı bitişik tek parça halinde verilmelidir.)

 

2- Ta'dil Taksimi: Verimli olma veya suya yakın olma bakımın­dan parçalarının değeri değişik olan arazinin taksimi bu şekilde yapılır. En zahir kavle göre, bu çeşit taksimattan kaçman taksimata icbar edilir. İki evin veya iki dükkanın değeri eşit olup, ortaklardan her biri bir taneye talip olursa kendilerine verilir. Böyle bir taksi­matta icbar olmaz. Taksim edilen mal, odaları aynı olan ev ise veya eşit iki köle veya eşit iki elbise ise, böyle bir malın taksimatından sakınan icbar edilir. Mal iki nevi ise bunda icbar olmaz.

 

3- Red ile olan Taksimat: Bu, ortak olan arazinin bir tarafında bir ağaç veya bir kuyu olması gibi taksimatı mümkün olmayan mal­larda yapılan taksim şeklidir. Kendisine kıymeti üstün olan parça çıkan ortak, diğer ortağına hariçten bir mal veya para verir. Bu tür taksimatta zorlama olmaz. Red ile olan taksimat satış akdi sayılır. Keza mezhep alimlerince kabul edilen rivayete göre ta'dil taksimatı da satış akdi sayılır.

 

Parçaların taksimatı en zahir kavle göre, ifraz (hakların ayırt edilmesi) şeklinde yapılır. Red taksimatında kura sonucunda çıkan paya ortakların razı olması şarttır.

 

İki ortak icbar söz konusu olmayan taksimata rıza gösterirler-se, kura sonucu çıkan hisseye de rıza göstermeleri en sahih kavle göre şarttır. Rıza gösterme lafzı ortakların: "Bu taksimata razı olu­yoruz." veya: "Kura sonucu çıkan hisseye razı oluyoruz." demeleri­dir.

 

İcbari taksimatta hata olduğu veya bir ortağın mağdur olduğu delil ile sabit olursa taksimat bozulur. Delil olmadığı halde ortaklar­dan biri mağdur edildiğini iddia ederse, mağdur edilmediğine dair ortağına yemin verdirebilir.

 

Rıza gösterdikleri taksimatta ortaklardan biri mağdur edildiği­ni iddia ederse, bu durumda; taksimatın hükmü satışın hükmü gibi­dir dememiz halinde, en sahih kavle göre hatanın taksimata bir te­siri olmaz. Ben diyorum ki; rıza ile olan taksimat ifraz gibidir deme­miz halinde yapılan hata delil ile sabit olursa taksimat bozulur. Ha­ta tespit edilmezse, haksızlığın yapılmadığına dair diğer ortak ye­min eder. Allah daha iyi bilir.

 

Taksim edilen malın bir kısmına ortak bir hak sahibi çıkarsa, o kısımda taksimat bozulur. Geri kalan kısımda ise bir satışta iki satış bölümünde belirtilen ihtilâf geçerlidir. Yani en zahir kavle göre, taksimat sahihtir ve muhayyerlik hakkı vardır. İkinci kavle göre ise taksimat bozulur.

 

Belli ve eşit iki hissede başka bir hak sahibi çıkarsa hakkı ve­rilir ve geri kalan kısımda taksimat olduğu gibi kalır. Aksi halde (belli olan pay iki payın birinden fazla ise) taksimat geçersiz olur. Al­lah daha iyi bilir.